Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2011 г. N 19АП-4928/11

г. Воронеж

30 ноября 2011 г.

Дело N А35-2834/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 ноября 2011 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алферовой Е.Е.,

судей Афониной Н.П.,

Владимировой Г.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусевой Е.В.,

при участии:

от ОАО "Курскрегионэнергосбыт": Извекова Е.М., представитель, доверенность N 03-Д от 07.07.2011 г.,

от ОАО "МРСК Центра" в лице филиала "Курскэнерго": Дремов М.В., представитель, доверенность N б/н от 20.06.2011 г.;

от Комитета по тарифам и ценам Курской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала "Курскэнерго" на решение Арбитражного суда Курской области от 21.07.2011 г. по делу N А35-2834/2011 (судья Волкова Е.А.) по иску открытого акционерного общества "Курскрегионэнергосбыт" (ОГРН 1054639005805) к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала "Курскэнерго" (ОГРН 1046900099498) о взыскании 6 711 890 руб. 16 коп., при участии в качестве третьего лица: Комитета по тарифам и ценам Курской области,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Курскрегионэнергосбыт" (далее - ОАО "Курскрегионэнергосбыт", истец) обратилось в арбитражный суд Курской области с требованием к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала "Курскэнерго" (далее - ОАО "МРСК Центра", ответчик) о взыскании задолженности по оплате электроэнергии, приобретенной в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ОАО "МРСК Центра" в лице филиала "Курскэнерго" сетях, по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 709/1-ЭСК/2008 от 29.01.2008 г. в сумме 6 711 890 руб. 16 коп. за сентябрь-октябрь 2008 г.; судебных расходов в сумме 56 559 руб. 45 коп. государственной пошлины и 200 руб. судебных издержек по оплате выписки из ЕГРЮЛ, понесенных при подаче настоящего искового заявления в Арбитражный суд Курской области (с учетом уточнений, заявленных истцом в порядке ст. 124 АПК РФ, принятых судом первой инстанции).

Решением от 21.07.2011 г. суд первой инстанции в полном объеме удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, ответчик обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

ОАО "МРСК Центра" в жалобе указало на то, что свободные цены на электрическую энергию в виде тарифов не устанавливаются.

По мнению ответчика, Приказ ФСТ России от 03.07.2008 г. N 249-Э не является законом и из него не следует, что изменения в методику определения стоимости потерь электроэнергии распространяются на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Также заявитель ссылался на то, что тарифы на услугу по передаче электроэнергии по электрическим сетям на весь 2008 год включали в себя расходы ОАО "Курскэнерго" на приобретение потерь электроэнергии, рассчитанные в соответствии с Приказом ФСТ РФ от 21.08.2007 г. N 166-э/1 в первоначальной редакции.

ОАО "МРСК Центра" считало, что истцом в расчете не отражен 1,501 млн. кВтч в объемах приобретенной истцом электроэнергии по одному из показателей (N N 2, 3, 4).

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы был представлен отзыв истца по делу, в котором, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - не основанными на законе, ОАО "Курскрегионэнергосбыт" просило оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве ОАО "Курскрегионэнергосбыт" указывало на то, что расчетный метод определения стоимости потерь электрической энергии с применением коэффициента "б" был исключен.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы были представлены пояснения Комитета по тарифам и ценам Курской области (далее - Комитет), в которых, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - не основанными на законе, Комитет просил оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Комитет ссылался на то, что расчет истца в полной мере основан на п. 6 Правил N 166-э/1.

В судебное заседание представители Комитета не явились. Пояснения данной стороны содержали ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

В материалах дела имеются почтовые уведомления об извещении данного участника процесса о месте и времени рассмотрения дела.

Руководствуясь ст.ст. 123, 156, 184, 266 АПК РФ суд рассмотрел жалобу в отсутствии представителей Комитета.

Представитель ОАО "МРСК Центра" в лице филиала "Курскэнерго" поддерживал доводы апелляционной жалобы. Считал обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права. Просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОАО "Курскрегионэнергосбыт" возражал на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве. Считал обжалуемое решение законным и обоснованным. Просил суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ОАО "МРСК Центра" в лице филиала "Курскэнерго" ходатайствовал об истребовании у ОАО "Курскрегионэнергосбыт" первичных документов подтверждающих расчет коэффициента бета за период сентябрь-октябрь 2008 г.

Суд, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266 АПК РФ отказал в удовлетворения заявленного ходатайства, ввиду отсутствия правовых оснований.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, пояснений третьего лица, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, 29.01.2008 г. между ОАО "Курская энергосбытовая компания" (впоследствии ОАО "Курскрегионэнергосбыт") и ОАО "Курскэнерго" (в настоящее время - ОАО "МРСК Центра" в лице филиала "Курскэнерго") был заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 709/1-ЭСК/2008 (договор).

В соответствии с вышеуказанным договором ответчик принял на себя обязательство оказывать истцу услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационных и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих ответчику на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через технические устройства электрических сетей территориальных сетевых организаций (ТСО), заключивших с ответчиком договоры об организации передачи электрической энергии, а истец - оплачивать услуги ответчика в порядке, установленном договором (п. 2.1 договора).

В свою очередь, согласно п.п. 2.2.1 договора истец принял на себя обязательство приобретать электроэнергию для компенсации потерь согласно Приложению N 9 к Договору (Регламент расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии, возникающих в принадлежащих ему сетях), а ответчик - оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях Договора.

В п.п. 1.1 договора истец и ответчик предусмотрели, что потери электрический энергии - это разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребляемой энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной другим сетевым организациям. Электроэнергия, приобретаемая в целях компенсации потерь в сетях - это объем электроэнергии, определяемый в соответствии с правилами, согласованными Сторонами в Приложении N 9 к договору.

В п. 3.1.1 договора истец и ответчик предусмотрели, что стороны обязуются при исполнении обязательств по договору руководствоваться действующим законодательством Российской Федерации.

Подпунктом 3.3.15 договора предусмотрено, что Филиал ОАО "МРСК Центра" - "Курскэнерго" обязуется оплачивать стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, в соответствии с условиями Договора.

Пунктом 5.1 договора установлено, что расчетным периодом для оплаты стоимости электроэнергии, приобретаемой истцом в целях компенсации потерь в принадлежащих ответчику сетях, является один календарный месяц.

Согласно п. 5.3 договора ответчик оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях и сетях, принадлежащих прочим ТСО с учетом установленных тарифов и прогнозных значений нерегулируемых цен, путем перечисления денежных средств на расчетный счет истца в следующие сроки: до начала расчетного месяца истец на основании определенных в Приложениях N 5 к договору данных о плановых нормативных объемах выставляет ответчику счет на оплату электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ответчику сетях и в сетях, принадлежащих прочим ТСО, перечисленным в Приложении N 14 к договору.

ОАО "МРСК Центра" производит оплату по выставленному счету в следующем порядке: 1) до 20 числа текущего месяца - 33 % стоимости электроэнергии, указанной в счете; 2) не позднее последнего рабочего дня текущего месяца - 33 % стоимости электроэнергии, указанной в счете; 3) окончательный расчет производится до 10 числа месяца, следующего за расчетным. В случае если на основании выставленного счета ответчик произвел платеж, размер которого превышает стоимость фактических потерь электроэнергии, и отсутствует задолженность ответчика по договору за прошлые периоды платежа (за исключением задолженности, по которой достигнуто соглашение о порядке ее погашения), сумма превышения засчитывается в счет следующего платежа.

В рамках исполнения указанного договора истец предъявил к оплате ответчику за сентябрь 2008 г. согласно акту приема-передачи N 000009 от 30.09.2008 г. 28518,008 тыс. кВт/ч электроэнергии (приобретенной в целях компенсации потерь в принадлежащих ответчику сетях) на общую сумму 42 962 330 руб. 37 коп.

Ответчик подписал вышеуказанный акт с разногласиями, в соответствии с которыми оплате подлежали 28518,008 тыс. кВт/ч электроэнергии на общую сумму 38 769 224 руб. 76 коп. Данная сумма впоследствии была перечислена ответчиком на расчетные счета истца.

Однако денежные средства в размере 4 193 105 руб. 61 коп. до настоящего времени оплачены не были.

За октябрь 2008 г. истец предъявил к оплате ответчику согласно акту приема-передачи N 000010 от 31.10.2008 г. 32750,727 тыс. кВт/ч на общую сумму 45 117 874 руб. 96 коп. В свою очередь, ответчик подписал вышеуказанный акт с разногласиями, в соответствии с которыми по данным Ответчика оплате подлежали 32613,065 тыс. кВт/ч электроэнергии на общую сумму 42 409 839 руб. 96 коп. Впоследствии между истцом и ответчиком был подписан протокол урегулирования разногласий к данному акту, в соответствии с которым ответчик дополнительно принял к оплате 137,662 тыс. кВт/ч. на сумму 189 250 руб. 45 коп.

Таким образом, по данным истца за октябрь 2008 г. подлежало оплате 32750,727 тыс. кВт/ч на общую сумму 45 117 874 руб. 96 коп. По данным ответчика - 32750,727 тыс. кВт/ч на общую сумму 42 599 090 руб. 41 коп. Указанная сумма в полном объеме была перечислена на расчетные счета истца.

В свою очередь, 2 518 784 руб. 55 коп., составляющая разницу между вышеуказанными суммами ответчиком не оплачена.

В результате ненадлежащего исполнения своих обязательств по договору у ответчика перед истцом образовалась задолженность по оплате электроэнергии, приобретенной последним в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях ответчика, в размере 6 711 890 руб. 16 коп. за период сентябрь-октябрь 2008 г., неуплата которой и послужила основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, вынося соответствующее решение, руководствовался ст.ст. 307, 309, 310 ГК РФ об обязанности исполнения принятых на себя обязательств и недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, § 6 "Энергоснабжение" Главы 30 ГК РФ "Купля-продажа", Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 г. N 35-Фз (далее - ФЗ "Об электроэнергетике"), Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530).

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав доказательства, представленные сторонами и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принял обоснованный судебный акт по существу спора. Данный вывод судебная коллегия Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда основывает на следующем.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий согласно правилам статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается.

Согласно ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

ОАО "Курская энергосбытовая компания" в соответствии со ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике"), Постановлением Комитета по тарифам и ценам Курской области от 05.10.2006 г. N 69 "О присвоении статуса гарантирующего поставщика", является гарантирующим поставщиком электрической энергии (мощности) на территории Курской области.

ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в соответствии со ст. 3 (абз. 19) ФЗ "Об электроэнергетике" является сетевой организацией, владеющей на праве собственности объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых оказывает потребителям (юридическим и физическим лицам) услуги по передаче электрической энергии.

Согласно ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике" электроэнергетика - отрасль экономики Российской Федерации, включающая в себя комплекс экономических отношений, возникающих в процессе производства, передачи электрической энергии, оперативно- диспетчерского управления в электроэнергетике, сбыта и потребления электрической энергии с использованием производственных и иных имущественных объектов (в том числе входящих в Единую энергетическую систему России), принадлежащих на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании субъектам электроэнергетики или иным лицам.

В соответствии с вышеуказанной ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике" субъектами электроэнергетики являются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности; потребителями электрической энергии - лица, приобретающие электрическую энергию, для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Согласно ст.ст. 3,37 ФЗ "Об электроэнергетике" потребители электрической энергии, поставщики электрической энергии (в том числе гарантирующие поставщики), территориальные сетевые организации, оказывающие услуги по передаче электрической энергии, являются субъектами розничных рынков электроэнергии.

В пределах своей компетенции Правительством Российской Федерации утверждены Правила N 530.

В соответствии с п.п. "б", "е" пункта 3 Правил N 530, установлено, что субъектами розничных рынков являются, в том числе, гарантирующие поставщики, сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства.

Пунктом. 2 ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрено, что поставщики электрической энергии и покупатели электрической энергии вправе заключать договоры, в которых содержатся элементы различных договоров (смешанные договоры).

Договор от 29.01.2008 N 709/1-ЭСК/2008 является смешанным, содержащим элементы как договора оказания услуг по передаче электроэнергии, так и договора купли-продажи для компенсации потерь.

В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

ОАО "Курская энергосбытовая компания" является гарантирующим поставщиком согласно постановлению комитета по тарифам и ценам Курской области от 5 октября 2006 года N 69 "О присвоении статуса гарантирующего поставщика".

В соответствии с п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Пунктом 2 ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике" установлено, что в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом является обязательным для гарантирующего поставщика.

В силу п. 4 ст. 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Согласно п. 5 Правил N 530, гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

Пунктом 3 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрено, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В соответствии с п. 3 ст. 26 ФЗ "Об электроэнергетике" правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии устанавливаются Правительством Российской Федерации и включают в себя, в том числе, порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь.

Пунктом 50 Правил недискриминационного доступа предусмотрено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с п. 51 вышеуказанных Правил сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Аналогичные положения содержатся также в п. 120 Правил N 530, в соответствии с которым, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

Согласно п. 121 вышеуказанных Правил, сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности (п. 61 Правил).

С учетом изложенного, договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 29.01.2008 г. N 709/1-ЭСК/2008, содержащий в своей конструкции элементы договора купли-продажи электроэнергии для компенсации потерь, является публичным.

Поскольку Филиал ОАО "МРСК Центра"- "Курскеэнерго" является сетевой организацией, на него возложена обязанность компенсировать фактические потери электроэнергии в сетях при оказании услуг по ее передаче.

В силу п. 2.2 договора от 29.01.2008 N 709/1-ЭСК/2008 заказчик обязался на основании заявки исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь согласно Приложению N 9, а исполнитель - оплачивать указанные объемы электроэнергии.

Кроме того, в соответствии с п. 3.2.1 заказчик обязался обеспечивать поставку электроэнергии в объеме, обязательства по поставке которого потребителям (по договорам энергоснабжения, купли-продажи электроэнергии) и исполнителю (в объеме потерь электроэнергии) принял на себя заказчик, в сети исполнителя для передачи потребителям, путем приобретения электроэнергии на оптовом и розничном рынках э/э, в том числе у производителей электроэнергии и иных владельцев генерирующего оборудования.

Пунктом 5.3 договора стороны согласовали, что оплата стоимости электроэнергии, приобретаемой для целей компенсации потерь в сетях, с учетом установленных тарифов и прогнозных значений нерегулируемых цен, производится исполнителем путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика в определенные договором сроки.

Согласно условиям договора стоимость электроэнергии рассчитывается с применение коэффициента "альфа" (б) - устанавливаемой Правительством РФ доли, в соответствии с которой определяется предельный максимальный объем продажи электроэнергии по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом рынке, в случае, если объем потерь в электрических сетях указан по соответствующему субъекту РФ в Сводном прогнозном балансе производства и поставок электроэнергии (мощности), утвержденном ФСТ на 2008 год отдельной строкой. В противном случае, стоимость потерь электроэнергии рассчитывается с применением коэффициента "бета" (в) (Приложение N 9 к договору "Регламент расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии, возникающих в принадлежащих ему сетях").

Данные положения Приложения N 9 соответствовали пункту 11 Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных Приказом ФСТ России 21 августа 2007 г. N 166-3/1.

Филиал ОАО "МРСК Центра" - "Курскэнерго" является сетевой организацией, для которой объем покупки электрической энергии для целей компенсации потерь в Сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) на текущий год, утверждается Федеральной службой по тарифам, указывается по соответствующему субъекту Российской Федерации отдельной строкой.

Приказом ФСТ России N 249-э от 03.07.2008 г. внесены изменения и дополнения в Правила определения стоимости электроэнергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема электроэнергии, утвержденные приказом ФСТ России N 166-э/1 от 21.08.2007 г.

Согласно указанным изменениям, в формуле расчета определения стоимости электроэнергии, поставленной с целью компенсации потерь, поменялся один из элементов ценообразования: коэффициент "альфа" заменен на коэффициент "бета" (п. 12 Правил). Данные изменения и дополнения вступили в законную силу 26.08.2008 г.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 03.07.2008 г. N 249-э в новой редакции изложен п. 11 Правил, утвержденных приказом ФСТ России от 21.08.2007 г. N 166-э/1 (коэффициент "альфа" исключается из расчетов).

Согласно п. 12 Правил в новой редакции от 03.07.2008 г. стоимость электрической энергии, поставляемой ГП (ЭСО, ЭСК) по регулируемым ценам (тарифам) n-й сетевой организации, определяется по формуле с применением коэффициента "бета".

Стороны по настоящему делу не пришли к единому мнению относительно определения момента применения коэффициента "бета" при расчете стоимости отпущенной электроэнергии для компенсации потерь.

В силу ст. 6 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике", утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничного рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникающие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу.

Таким образом, с момента вступления в силу Федерального закона от 04.11.2007 г. N 250-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с осуществлением мер по реформированию Единой энергетической системы России" приказ ФСТ подлежит обязательному применению к отношениям сторон по договору.

Согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими в момент его заключения, и п. 4 ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которым условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со ст. 424 ГК РФ в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Поскольку условие о цене электроэнергии (мощности) определяется исключительно в соответствии с законодательством Российской Федерации, а регулирующие ценообразование нормативные документы обязательны для сторон публичного договора и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, то при изменении соответствующего законодательства Российской Федерации стороны обязаны применять при расчетах по договору новый порядок организации расчетов вне зависимости от внесения изменений в договор.

Согласно пункту 106 N 530 на розничных рынках, на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми компаниями (далее - ГП, ЭСО, ЭСК), к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках, а также по свободным (нерегулируемым) ценам.

Организации, предусмотренные пунктом 106 Правил розничных рынков, по окончании расчетного периода доводят до сведения обслуживаемых ими покупателей электрической энергии коэффициенты, определяющие долю оплаты электрической энергии и мощности по регулируемым ценам (тарифам), и основные исходные данные для их расчета, а также направляют в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов расчет указанных коэффициентов и обосновывающие этот расчет материалы.

Вышеуказанный коэффициент ("бета") определяется по окончании каждого расчетного периода по формуле (1), приведенной в пункте 6 Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 21 августа 2007 года N 166-э/1.

Коэффициент бета рассчитывается ГП (ЭСО, ЭСК) и публикуется на официальном сайте в сети Интернет. Органам исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов также рекомендуется публиковать на своих сайтах в сети Интернет величину коэффициент бета по каждому из ГП (ЭСО, ЭСК), действующему на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

Стоимость электрической энергии, поставляемой ГП (ЭСО, ЭСК) по регулируемым ценам покупателям на розничных рынках, кроме населения, определяется как произведение тарифа, установленного органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для соответствующей группы потребителей (для потребителей, рассчитывающихся по двухставочному тарифу, - тарифной ставки за электрическую энергию), и объема электрической энергии, определяемого с учетом коэффициента распределения электрической энергии, поставляемой ГП (ЭСО, ЭСК) на розничном рынке по регулируемым ценам ("бета").

Расчет стоимости электрической энергии, приобретенной в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ОАО "МРСК Центра" в лице филиала "Курскэнерго" сетях за сентябрь-октябрь 2008 года, признан Комитетом по тарифам и ценам Курской области (уполномоченным органом) обоснованным, составленным в соответствии с Правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 21 августа 2007 года N 166-э/1, замечаний к расчету коэффициента "бета" у Комитета по тарифам и ценам Курской области не имеется.

В связи с вышеизложенным, действия ОАО "Курскрегионэнергосбыт" по применению коэффициента "бета" с 01 сентября 2008 года для определения стоимости потерь при расчетах по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 29.01.2008 N 709/1-ЭСК/2008 за период сентябрь - октябрь 2008 г. соответствуют законодательству Российской Федерации.

Поскольку ОАО "МРСК Центра" не погасило задолженность по оплате электроэнергии, приобретенной в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ОАО "МРСК Центра" в лице филиала "Курскэнерго" сетях по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 709/1-ЭСК/2008 от 29.01.2008 г. в размере 6 711 890 руб. 16 коп. за сентябрь- октябрь 2008 г., исковые требования были удовлетворены правомерно в полном объеме.

Довод заявителя жалобы о том, что свободные цены на электрическую энергию в виде тарифов не устанавливаются, не противоречит существу обжалуемого судебного акта.

Из п. 106 Правил N 530 следует, что на розничных рынках на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках, а также по свободным (нерегулируемым) ценам в порядке, установленном пунктами 108 - 111 настоящих Правил.

Таким образом, истец в договоре с ответчиком не является ЭСО (п. 107 Правил N 530), а является гарантирующим поставщиком (п. 106 Правил N 530), который осуществляет свою деятельность по поставке электрической энергии по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи электроэнергии.

Довод ответчика о Приказ ФСТ России от 03.07.2008 г. N 249-Э не является законом и из него не следует, что изменения в методику определения стоимости потерь электроэнергии распространяются на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, не основан на законе.

В соответствии с Указом Президента РФ от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти", Приказ ФСТ России N 249-э от 03.07.2008 вступил в силу с 26.08.2008 г.

Согласно вышеуказанных изменений и дополнений, с 26.08.2008 Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии стали содержать только одну методику расчета стоимости потерь электрической энергии с применением коэффициента в (бета) для сетевых организаций, вне зависимости от указания/не указания по соответствующему субъекту Российской Федерации отдельной строкой объемов покупки электрической энергии для целей компенсации потерь в Сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности).

Согласно статьи 6 ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничного рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникающие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу.

Таким образом, с момента вступления в силу Федерального закона от 04.11.2007 г. N 250-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с осуществлением мер по реформированию Единой энергетической системы России" Приказ ФСТ России N 249-э от 03.07.2008 г. подлежал обязательному применению к отношениям истца и ответчика по публичному договору.

Ссылка ОАО "МРСК Центра" на то, что тарифы на услугу по передаче электроэнергии по электрическим сетям на весь 2008 год включали в себя расходы ОАО "Курскэнерго" на приобретение потерь электроэнергии, рассчитанные в соответствии с Приказом ФСТ РФ от 21.08.2007 г. N 166-э/1 в первоначальной редакции, не относится к рассматриваемому спору о взыскании задолженности и не опровергает доводов истца о необходимости применения коэффициента в при определении стоимости потерь.

Довод ответчика о том, что истцом в расчете не отражен 1,501 млн. кВтч в объемах приобретенной истцом электроэнергии по одному из показателей (N N 2, 3, 4), несостоятелен.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Доказательств пороков расчета истца ответчик не представил. Более того, в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истец представил подробный и основанный на законе расчет коэффициента в за период сентябрь - октябрь 2008 года.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при вынесении решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 2 000 руб., уплаченной по платежному поручению N 10246 от 23.08.2011 г. относятся на заявителя и возврату из федерального бюджета не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 21.07.2011 г. по делу N А35-2834/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала "Курскэнерго" - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Н.П. Афонина Г.В. Владимирова