Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2011 г. N 06АП-5416/11

г. Хабаровск

08 декабря 2011 г.

N А73-5028/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Волковой М.О., Тихоненко А. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии в заседании:

от Открытого акционерного общества "Строительное управление Дальневосточного военного округа": не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью "Новострой": Камянская К.Б., Мишина О.Г., представители по доверенности от 01.11.2011 N 20;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Новострой"

на решение от 04.10.2011

по делу N А73-5028/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Малашкиным Д.Л.

по иску Открытого акционерного общества "Строительное управление Дальневосточного военного округа"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Новострой"

о взыскании 617 893 руб.

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Новострой"

к Открытому акционерному обществу "Строительное управление Дальневосточного военного округа"

о взыскании 429 188 руб. неустойки

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Строительное управление Дальневосточного военного округа" (далее - истец, ОАО "СУ ДВО", ОГРН 1092722003395, адрес места нахождения г. Хабаровск, ул. Серышева, д. 17) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском, уточненным в порядке, установленном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Обществу с ограниченной ответственностью "Новострой" (далее - ответчик, ООО "Новострой", ОГРН 1022701284968, адрес места нахождения г. Хабаровск, ул. Ленинградская, д. 44, оф. 201) о взыскании 617 893 руб., составляющих задолженность за выполненные работы по договору подряда от 10.09.2009 N 32/09.

ООО "Новострой подан встречный иск о взыскании с ОАО "СУ ДВО" 429 188 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ по названному договору. Определением от 10.08.2011 встречный иск принят к рассмотрению судом первой инстанции.

Решением от 04.10.2011 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, встречный иск удовлетворен в сумме 118 936 руб. 12 коп. Удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции исходил из того, что наличие неисполненного ответчиком обязательства по оплате выполненных истцом работ подтверждено материалами дела. Довод ООО "Новострой" о том, что акты выполненных работ подписаны со стороны ответчика неуполномоченным лицом, суд отклонил, приняв во внимание пункт 5.1 договора, а также то, что ответчик не назвал конкретное лицо, которое наделено правом проверки объемов выполненных работ. Доводы ответчика о непринятии работ, выполненных истцом, поскольку последним не представлена исполнительная документация, суд отклонил, поскольку счел, что указанная причина не может быть основанием отказа в принятии работ. Дав оценку обстоятельствам спора на основании представленных в материалы дела доказательств, суд признал подтвержденным факт выполнения истцом работ на сумму 836 123 руб., а уклонение ответчика от принятия работ - неправомерным. Разрешая встречный иск, суд установил, что истцом по первоначальному иску пропущен срок выполнения работ, установленный договором подряда, в связи с чем начисление ООО "Новострой" неустойки правомерно. Однако поскольку суд установил необоснованное уклонение ответчика от принятия выполненных истцом работ после получения извещения о готовности результата работ к приемке, то начисление неустойки после даты получения названного извещения - 02.09.2010 признал неправомерным ввиду просрочки кредитора. В связи с этим, суд рассчитал неустойку в соответствии с пунктом 9.4 договора в размере 237 872 руб.23 коп. за период с 10.10.2009 по 02.09.2010. Суд пришел к выводу о несоразмерности неустойки последствиям нарушения истцом обязательства и на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшил неустойку до 118 936 руб. 72 коп.

ООО "Новострой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права. В обоснование доводов жалобы ООО "Новострой" привело следующие доводы. Полагает, что цена работ, установленная договором, является твердой в связи с чем считает неправомерным предъявление к оплате работ на сумму 836 123 руб.; считает, что истец предъявил в двойном размере работы, указанные в актах от 30.09.2009 N 2, от 14.12.2009 N 7, на сумму 271 586 руб. (в акте N 2 весь перечень работ и материалов идентичен указанным в акте N 7); указывает, что истец не уведомлял ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ; полагает, истец выполнил работы не в полном объеме в связи с чем обязанность по оплате работ у ответчика не наступила; считает, что истец не направлял ответчику уведомление от 26.08.2010, поскольку к почтовому уведомлению от 02.09.2010 не представлена опись вложения; полагает, что акты выполненных работ от имени заказчика подписаны неуполномоченным лицом Найко В.В., на актах отсутствует печать ООО "Новострой"; в переписке между истцом и ответчиком (письмо от 17.02.2010 N 32) речь идет о договоре N 60/09; полагает, что предварительные испытания результата работ истец не проводил, поскольку в актах выполненных работ они не указаны. По встречному иску ответчик не согласен с решением суда, поскольку обязанность по приемке работ у ООО "Новострой" не возникла, а также считает, что суд необоснованно применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в отсутствие ходатайства об этом истца.

Отзыв на апелляционную жалобу ответчик не представил.

В судебном заседании представитель ответчика огласил содержание апелляционной жалобы и настаивал на ее удовлетворении.

ОАО "СУ ДВО" извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, но своего представителя в апелляционный суд не направило. Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя истца на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав представителей истца, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Из материалов дела усматривается, что 10.09.2009 между ООО "Новострой" (заказчик) и ОАО "СУ ДВО" (подрядчик) заключен договор подряда N 32-09.

Пунктом 1.1 договора определено, что заказчик поручает, а подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по монтажу системы водоснабжения и водоотведения на объекте "Производственно-торговый комплекс ООО "Новострой" по ул. П.Л. Морозова в г. Хабаровске. Вторая очередь. Торговый центр" согласно утвержденной заказчиком проектной документации, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 2.1 определена цена работ в сумме 727 438 руб.

Согласно пункту 2.2 договора цена уточняется после окончания работ на основании подписанных заказчиком актов формы КС-2, КС-3 и представленных к ним счетов-фактур, но не может превышать сметную стоимость, а именно индексы и коэффициенты, учтенные в сметной документации, остаются неизменными до полного выполнения работ.

Пунктом 4.1 договора определено, что срок выполнения работ составляет 30 календарных дней с момента подписания договора.

Согласно пункту 5.1 договора стороны назначают своих ответчтвенных представителей, которые от их имени осуществляют приемку выполненных работ (акт формы КС-2, составление двусторонних документов, связанных с производством работ (исполнительные схемы, журналы производства работ, акты на скрытые работы и т.д.).

Приемка выполненных работ производится в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика об их готовности. В случае отказа от приемки выполненных работ по форме КС-2 заказчик обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней предоставить подрядчику письменно свои мотивированные возражения.

К договору подряда сторонами оформлен локальный сметный расчет на сумму 727 438 руб.

Платежным поручением от 11.09.2009 N 1980 ООО "Новострой" перечислило ОАО "СУ ДВО" предоплату в сумме 218 230 руб.

Истец направил ответчику акты КС-2 от 30.09.2009 N 2 на сумму 271 586 руб., от 14.12.2009 N 7 на сумму 523 239 руб., подписанные со стороны ответчика Найко В.В., а также справки о стоимости выполненных работ формы КС-3.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что письмом от 17.02.2010 N 32 истец направлял ответчику акт сверки взаимных расчетов, а не названные выше акты выполненных работ, отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку доказательства, подтверждающие названный довод, ООО "Новострой" в нарушение статей 65, 268 АПК РФ не представило. Также не представлены доказательства, подтверждающие утверждения представителей ответчика в судебном заседании о том, что в названном почтовом отправлении ООО "Новострой" получило другие акты выполненных работ. Иные акты, которые, по мнению ответчика, истец направлял в адрес ООО "Новострой", последний не представил. Довод о том, что в письме от 17.02.2010 N 32 указано на то, что направляются акты на сумму 727 438 руб., тогда как фактически направлялись акты на сумму 794 825 руб., сам по себе о том, что названные акты ответчику истец не направлял, не свидетельствует.

Довод о том, что в письме от 17.02.2010 N 32 речь идет о договоре N 60/09 является обоснованным. Вместе с тем, ответчик не представил доказательства, что сторонами заключен договор N 60/09 и названным письмом от 17.02.2010 N 32 истец направлял акты о приемке работ, выполненных в рамках такого договора, в связи с чем ссылка в апелляционной жалобе на приведенное обстоятельство не подтверждает, что письмом от 17.02.2010 истец направлял ответчику другие акты.

ООО "Новострой" письмом от 12.03.2010 N 37 сообщило истцу, что представленные акты приемки выполненных работ КС-2 не могут быть приняты к рассмотрению, поскольку не представлена исполнительная документация на выполненные работы, в том числе исполнительные схемы, акты на скрытые работы, кроме того, ответчик указал истцу на нарушение срока выполнения работ.

Письмом от 25.03.2010 N 41 ответчик повторно сообщил о невозможности принятия актов формы Кс-2, указал на необходимость устранения замечаний по качеству выполненных работ, в частности, по системе водоснабжения и водоотведения на необходимость установить пожарные ящики и пожарные краны.

Согласно акту от 01.07.2010 N 4 на сумму 41 298 руб. ОАО "СУ ДВО" устранило названные замечания ответчика, на объекте установлены краны пожарные и шкафы пожарные.

Письмом от 26.08.2010 N 29/юр/627 истец сообщил ответчику о выполнении работ по договору подряда от 10.09.2009 N 32-09, указал, что оборудование установлено, исполнительная документация сдана без замечаний, в связи с чем просил создать комиссию по приемке выполненных работ и решению вопроса о передаче истцу подписанных заказчиком форм КС-2, КС-3, которые с февраля 2010 года находятся на рассмотрении ООО "Новострой".

Довод ответчика о том, что почтовое уведомление от 02.09.2010 не подтверждает факт направления истцом ответчику именно письма от 26.08.2010, поскольку направлялся акт сверки, отклонен, поскольку не подтвержден доказательствами. Акт сверки, о получении которого утверждали представители ответчика в заседании апелляционного суда, не представлен в порядке, установленном статьей 65 АПК РФ.

В связи с отказом ответчика оплатить выполненные истцом работы, ОАО "СУ ДВО" обратилось в арбитражный суд.

ООО "Новострой" обратилось со встречным иском о взыскании неустойки на основании пункта 9.4 договора подряда, ссылаясь на просрочку выполнения истцом работ на 590 дней с 10.10.2009 по 24.05.2011.

В силу части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 709 ГК РФ определено, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Как видно из содержания пункта 2.2 договора подряда цена по договору уточняется после окончания работ на основании подписанных заказчиком актов формы КС-2, КС-3 и представленных к ним счетов-фактур, но не может превышать сметную стоимость, а именно индексы и коэффициенты, учтенные в сметной документации, остаются неизменными до полного выполнения работ.

Дав толкование названного условия договора подряда от 10.09.2009 N 32-09 по правилам, установленным статьей 431 ГК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отклонении довода ответчика, что цена договора является твердой, поскольку названным условием определено, что цена подлежит уточнению после окончания работ. При этом названным пунктом договора предусмотрено, что индексы и коэффициенты, учтенные в сметной документации, остаются неизменными.

Из материалов дела видно, что акты выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2009 N 2, от 14.12.2009 N 7, от 01.07.2010 N 4 от имени заказчика подписаны Найко В.В. Оттиск печати ООО "Новострой" в актах отсутствует.

Между тем, пунктом 5.1 договора определено, что стороны назначают ответственных представителей.

Из представленной в материалы дела копии трудовой книжки следует, что Найко В.В. является работником ООО "Новострой".

Утверждая, что Найко В.В. неуполномочен ответчиком на осуществление приемки работ по договору подряда, заключенному с истцом, ответчик не указал, какое лицо назначено им во исполнение пункта 5.1 договора от 10.09.2009 N 32-09.

Довод о том, что на актах не проставлена печать ответчика, сам по себе не свидетельствует о том, что заказчик не принимал работы, выполненные истцом, или о недействительности актов.

В отсутствие доказательств того, что Найко В.В. не был уполномочен ответчиком на приемку работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что работы по актам от 30.09.2009 N 2, от 14.12.2009 N 7, от 01.07.2010 N 4 приняты заказчиком.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В силу статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как видно из содержания договора подряда от 10.09.2009 N 32-09, его пунктом 2.5 установлено, что расчет за фактически выполненные работы по договору производится ежемесячно в течение 10 (десяти) календарных дней с момента подписания ф-2, ф-3 по фактически выполненным работам на основании выставленного подрядчиком счета-фактуры, при условии своевременного предоставления исполнительной документации. После выполнения всех работ по договору сторонами составляется и подписывается соглашение о выполнении всех работ по договору, которое является неотъемлемой частью договора.

Таким образом, договор от 10.09.2009 N 32-09 не предусматривает оплату после окончательной сдачи подрядчиком всего объема работ. В связи с чем доводы ответчика о том, что истцом весь перечень работ, указанный в локальном сметном расчете к договору, не выполнен, не свидетельствует о том, что у заказчика не возникла обязанность по оплате фактически выполненных ОАО "СУ ДВО" работ по договору от 10.09.2009 N 32-09.

Довод о двойном выставлении истцом к приемке работ не нашел подтверждения при рассмотрении судом апелляционной жалобы.

В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Частью 4 названной статьи предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Как установлено выше, ООО "Новострой" получено уведомление ОАО "СУ ДВО" от 26.08.2010 N 29/юр/627 о готовности выполненных работ к приемке, что подтверждено почтовым уведомлением от 02.09.2010. Документально ответчик названное обстоятельство не опроверг.

Ссылки ответчика на то, что истец не передал исполнительную документацию (письмо от 12.03.2010) обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Как следует из содержания письма ОАО "СУ ДВО" от 15.03.2010 N 100, истец направлял ответчику исполнительные схемы на систему отопления.

Кроме того, в письмах от 26.08.2010 N 29/юр/626, N 29/юр/627 истец сообщал ответчику о том, что исполнительная документация сдана без замечаний. Указанные письма получены ответчиком, что подтверждено почтовыми уведомлениями от 02.09.2010 (т. 1 л.д. 28, 30).

Какие-либо возражения ответчика на указанные письма в адрес истца не направлялись, доказательства обратного ООО "Новострой" в материалы дела не представило.

Доказательства того, что замечания заказчика подрядчик не устранил в полном объеме, наличие переписки по данному вопросу, ООО "Новострой" не представило.

Доводы ответчика о том, что истец не проводил испытания результата работ на объекте Торговый центр по ул. П. Морозова в г. Хабаровске, опровергаются содержанием актов от 08.07.2010, от 14.07.2010 (л.д. 31-38).

При этом утверждения представителей ответчика в судебном заседании о том, что испытания проводились в отношении результатов работ на ином объекте, не подтверждены доказательствами, как это установлено статьей 65 АПК РФ.

Также ответчик не представил доказательства того, что не пользуется результатом выполненных истцом работ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истец выполнил работы, в связи с чем у ответчика возникла обязанность по оплате работ в сумме 617 893 руб. с учетом произведенной ООО "Новострой" предоплаты.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 9.4 договора подряда от 10.09.2009 N 32-09 предусмотрена уплата подрядчиком неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец нарушил срок выполнения работ, установленный договором.

ООО "Новострой" начислило неустойку за период с 10.10.2009 по 24.05.2011 в сумме 429 188 руб.

Поскольку ответчик необоснованно уклонился от принятия выполненных истцом работ после получения извещения о готовности результата работ к принятию от 26.08.2010, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что начисление неустойки после получения уведомления, а именно 02.09.2010, является неправомерным ввиду просрочки кредитора.

В этой связи суд произвел расчет неустойки за период с 10.10.2009 по 02.09.2010 и установил, что неустойка составляет 237 872 руб. 23 коп.

Выводы суда являются обоснованными, а доводы апелляционной жалобы о том, что обязанность по оплате работ у ответчика не возникла отклонены по приведенным выше основаниям.

Суд счел возможным на основании статьи 333 ГК РФ снизить неустойку до 118936 руб. 72 коп.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.01.2011N 11680, уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как вступает в противоречие с принципом осуществления сторонами гражданских прав своей волей и в своем интересе. В данном случае, истец-ответчик по встречному иску ходатайство об уменьшении неустойки не заявлял, доказательств ее несоразмерности последствиям ненадлежащего исполнения обязательств не представил. Суд первой инстанции размер неустойки уменьшил по своей инициативе. При названных обстоятельствах, оспариваемый судебный акт подлежит изменению.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат возложению на ОАО "СУ ДВО" на основании статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 04 октября 2011 года по делу N А73-5028/2011 изменить. Взыскать с Открытого акционерного общества "Строительное управление Дальневосточного военного округа", ОГРН 1092722003395, в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Новострой", ОГРН 1022701284968, неустойку в сумме 237 872 руб. 23 коп., государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 руб. В остальной части решение оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова А.А. Тихоненко