Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2011 г. N 09АП-24011/11

г. Москва

08 декабря 2011 г.

Дело N А40-21438/09-103-62

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Сабировой М.Ф.,

Судей: Чепик О.Б., Дегтяревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коняевой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Маргиева О.Б.

на определение Арбитражного суда г. Москвы от "28" июля 2011 г..

по делу N А40-21438/09-103-62б

рассмотрев в открытом заседании дело о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Боинг 747" адрес: 115088, г. Москва, ул. Угрешская, д.26, стр.3

В судебное заседание явились:

от Мирабян Л.М.: Мирабян Л.М. паспорт;

от Маргиева О.Б.: Лоскутов Е.В., дов. от 28.12.2010,

от арбитражного управляющего Мирабян Л.М.: Евсеев М.Л. дов. от 27.04.2011 N 77 АА 1635896, уд. N 1246;

Евсеев М.Л.;

от Карпухиной И.Л.: Карпухина И.Л., паспорт;

от Караева А.В.: не явился, уведомлен,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2010 г. ООО "Боинг 747" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Л.М. Мирабян.

В судебном заседании подлежат рассмотрению жалобы на действия конкурсного управляющего ООО "Боинг 747", ходатайство о введении внешнего управления, заявления о признании недействительными решений собраний кредиторов от 11.01.2011 и от 23.03.2011, заявление конкурсного управляющего Мирабяна Л.М. об освобождении от исполнения возложенных на него обязанностей, а также заявления о распределении судебных расходов по делу о банкротстве и об установлении размера оплаты привлеченных лиц.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28 июля 2011 г.. суд освободил Мирабяна Льва Мисаковича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Боинг 747".

Также суд взыскал с ООО "Боинг 747" в пользу арбитражного управляющего Мирабяна Льва Мисаковича 578322 руб. 54 коп. вознаграждения, а также 191345 руб. процентов по вознаграждению.

Кроме того суд установил размер оплаты юридических услуг должнику, оказанных адвокатом Евсеевым М.Л., в сумме 26000 руб. ежемесячно.

Также согласно оспариваемому определению, взыскано с ООО "Боинг 747" в пользу адвоката Евсеева Максима Львовича 438118 руб. 99 коп. в счет оплаты оказанных юридических услуг.

Одновременно, суд первой инстанции утвердил конкурсным управляющим должника Шкуратовского Павла Григорьевича и обязал конкурсного управляющего - направить для опубликования в установленном законом порядке сообщение об утверждении конкурного управляющего. Производство по рассмотрению жалобы Карпухиной И.Л. на действия конкурсного управляющего - прекращено. Отложено судебное разбирательство по рассмотрению жалоб на действия конкурсного управляющего Мирабяна Л.М., ходатайства о введении внешнего управления, заявлений о признании недействительными решений собраний кредиторов от 11.01.2011 и от 23.03.2011 на 25.08.2011 в 12.00 в судебном заседании Арбитражного суда города Москвы по адресу: г. Москва, ул. Большая Тульская, д. 17., зал N 11024.

Указанное определение обжалуется в части взыскания с ООО "Боинг 747" в пользу арбитражного управляющего Мирабяна Льва Мисаковича 578322 руб. 54 коп. вознаграждения, а также 191345 руб. процентов по вознаграждению, в части установления размера оплаты юридических услуг должнику, оказанных адвокатом Евсеевым М.Л., в сумме 26.000 руб. ежемесячно и в части взыскания с ООО "Боинг 747" в пользу адвоката Евсеева Максима Львовича 438118 руб. 99 коп. в счет оплаты оказанных юридических услуг.

В судебное заседание Девятого арбитражного апелляционного суда явились Л.М. Мирабян, М.Л. Евсеев, представитель О.Б. Маргиевой - Е.В. Лоскутов.

Остальные лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание Девятого арбитражного апелляционного суда не явились.

Суд апелляционной инстанции в порядке частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей остальных лиц, участвующих в деле.

В силу ч. 5 ст. 268 АПК РФ законность судебного акта проверяется в обжалуемой части.

Заявитель жалобы и его представитель в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Л.М. Мирабян, М.Л. Евсеев возражают против жалобы, просят оставить без изменения оспариваемый судебный акт.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителя истца и ответчиков, считает, что имеются основания для изменения решения суда первой инстанции исходя из следующего.

1) В части взыскания с ООО "Боинг 747" в пользу арбитражного управляющего Мирабяна Льва Мисаковича вознаграждения за период процедуры наблюдения в сумме 221000 рублей 00 копеек и вознаграждения за период конкурсного производства по 22.07.2011 года в сумме 357322 руб. 54 коп оспариваемое определение вынесено судом первой инстанции обоснованно оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в указанной части не имеется.

В соответствии со статьей 20.6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", введенной Федеральным законом от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", арбитражный управляющий имеет право на вознаграждение в деле о банкротстве, которое состоит из фиксированной суммы и суммы процентов. Размер фиксированной суммы такого вознаграждения составляет для: временного управляющего - тридцать тысяч рублей в месяц; конкурсного управляющего - тридцать тысяч рублей в месяц.

Процедура наблюдения осуществлялась в период с 09.04.2009 года по 18.09.2009 года и в период с 18.05.2010 года по 15.07.2010 года. Таким образом, суд первой инстанции проверил расчет вознаграждения управляющего Мирабяна Льва Мисаковича за период процедуры наблюдения и правомерно определил взыскать с ООО "Боинг 747" в пользу арбитражного управляющего Мирабяна Льва Мисаковича вознаграждения за период процедуры наблюдения в сумме 221000 рублей 00 копеек. Оснований для изменения оспариваемого определения в указанной части не имеется.

Процедура конкурсного производства длилась с 16.07.2010 г. по 21.07.2011 г. включительно. Общая сумма вознаграждения управляющего за период конкурсного производства составляет 357322 руб. 54 коп.

Довод заявителя жалобы о том, что данная сумма подлежит уменьшению судом в связи с ненадлежащим исполнением управляющим своих полномочий судом отклоняется как основанный на неверном толковании положений ст. 20.6 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и не соответствует материалам дела.

Правовых оснований для уменьшения фиксированной суммы вознаграждения не имеется. Фиксированная сумма вознаграждения не подлежит уменьшению ни при каких обстоятельствах. Кроме того, в данном конкретном случае, Л.М. Мирабян был освобожден на основании личного заявления от исполнения обязанностей управляющего.

Если арбитражный управляющий освобожден от исполнения своих обязанностей, он вправе обратиться в суд, рассматривающий дело о банкротстве, с заявлением о взыскании за счет имущества должника не уплаченного ему вознаграждения и о возмещении понесенных им из собственных средств расходов по делу о банкротстве, в том числе в ходе процедуры конкурсного производства, не дожидаясь ее завершения. (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве"). В части взыскания вознаграждения управляющему за период конкурснокго производства суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что в указанной части управляющий обратился своевременно. Следовательно, данный вывод суда соответствует позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации изложенной в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве".

Таким образом, вознаграждение управляющего за процедуру наблюдения и конкурсного производства правомерно взыскано 578322 руб. 54 коп.

Между тем при оглашении резолютивной части решения была допущена арифметическая ошибка, поскольку суд не сложил суммы вознаграждения управляющего, указанные в заявлении о распределении расходов по делу о банкротстве (уточненное заявление в томе 29 лист дела 110). В силу ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которая подлежит исправлению при изготовлении судебного акта в полном объеме, поскольку коллегия исходила из изложенной выше мотивировки при принятии постановления и исправить сумму вознаграждения управляющего, указав вместо суммы 221000 руб. сумму 578322 руб. 54 коп. - за процедуру наблюдения и конкурсного производства.

Между тем, в части взыскания процентов по вознаграждению арбитражного управляющего за процедуру наблюдения, а также в части установления суммы расходов по оплате услуг привлеченного лица и взыскания в его пользу заявленных сумм, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене обжалуемого определения в связи с недоказанностью заявленных требований в данной части.

2. В части взыскания с ООО "Боинг 747" в пользу арбитражного управляющего Мирабяна Льва Мисаковича за период процедуры наблюдения процентов по вознаграждению в сумме 191345 руб. 00 коп. процентов по вознаграждению оспариваемое определение подлежит изменению (53745 руб. 00 коп. за первый период, 137600 руб. коп. - за второй период наблюдения).

Согласно п. 3, 10 ст. 20.6 Закона о банкротстве вознаграждение, выплачиваемое арбитражному управляющему в деле о банкротстве, состоит из фиксированной суммы и суммы процентов. Сумма процентов по вознаграждению временного управляющего определяется исходя из балансовой стоимости активов должника.

В соответствии с пунктом 9 статьи 20.6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", введенной Федеральным законом от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"в случае, если иное не установлено названным Федеральным законом, сумма процентов по вознаграждению арбитражного управляющего выплачивается ему в течение десяти календарных дней с даты завершения процедуры, которая применяется в деле о банкротстве и для проведения которой был утвержден арбитражный управляющий.

В соответствии с п. 10 ст. 20.6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" для расчета суммы процентов по вознаграждению арбитражного управляющего балансовая стоимость активов должника определяется по данным бухгалтерской отчетности по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

Согласно разъяснениям, данным в п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" суд вправе снизить сумму процентов по вознаграждению, исходя из действительной стоимости имеющихся у должника активов по ходатайству участвующего в деле лица, при условии, если оно докажет, что действительная стоимость активов значительно меньше стоимости, рассчитанной на основании бухгалтерской отчетности.

В соответствии с ч. 1 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела установлены и какие обстоятельства не установлены; устанавливает, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу. В мотивировочной части решения судом должны быть изложены доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела, доводы суда в пользу принятого решения, мотивы, по которым он отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле (ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацу 2 пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 в судебном акте об утверждении арбитражного управляющего суд, указывая фиксированную сумму вознаграждения в соответствии с пунктом 3 статьи 20.6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", не определяет при этом размер процентов; поскольку согласно пункту 9 статьи 20.6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" сумма процентов по вознаграждению выплачивается арбитражному управляющему в течение десяти календарных дней с даты завершения процедуры, для проведения которой он был утвержден, то размер указанной суммы определяется судом на основании представляемого арбитражным управляющим расчета в судебном акте, выносимом при завершении соответствующей процедуры (за исключением конкурсного производства, в котором размер суммы процентов определяется отдельным судебным актом).

Вывод суда первой инстанции о доказанности размера процентов за период наблюдения не соответствует материалам дела. Согласно представленному управляющим расчету и пояснениям данным его представителем в суде апелляционной инстанции, предлагаемый суду расчет основан не на данных бухгалтерской отчетности по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры, а на основании назначенной судом экспертизы.

Между тем, согласно разъяснениям, данным также в п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" суд вправе снизить сумму процентов по вознаграждению, исходя из действительной стоимости имеющихся у должника активов по ходатайству участвующего в деле лица, при условии, если оно докажет, что действительная стоимость активов значительно меньше стоимости, рассчитанной на основании бухгалтерской отчетности.

Экспертиза, на которую обжалуемом судебном акте ссылается суд первой инстанции (том 19 л.д. 72- 111) проводилась на дату 10.11.2009 года и не в целях определения балансовой стоимости имущества на даты введения процедур наблюдения.

Процедура наблюдения осуществлялась в период с 09.04.2009 года по 18.09.2009 года и в период с 18.05.2010 года по 15.07.2010 года.

Как следует из материалов дела - отсутствуют балансы на дату введения процедуры наблюдения оба раза. Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что подлежит применению стоимость имущества, определенная на основании назначенной судом экспертизы является незаконным, поскольку отсутствует экспертиза стоимости имущества на соответствующие даты, отсутствуют балансы на установленные даты, следовательно у суда не имеется возможность провести сравнительный анализ действительной стоимости активов исчисленных на основании данных бухгалтерской отчетности с данными полученными экспертами.

Таким образом, управляющий, как лицо участвующее в деле о банкротстве, в нарушение ст.ст. 8,9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал правомерность предложенного им расчета процентов по вознаграждению за период наблюдения.

При указанных обстоятельствах, заявленные требования о взыскании с должника в пользу управляющего Л.М. Мирабяна процентов по вознаграждению за период наблюдения удовлетворению не подлежат. Оспариваемое определение суда в указанной части вынесено неправомерно.

3) В части установления размера оплаты юридических услуг должнику, оказанных адвокатом Евсеевым М.Л., в сумме 26000 руб. ежемесячно и в части взыскания расходов по оплате услуг привлеченного лица с ООО "Боинг 747" в пользу адвоката Евсеева Максима Львовича 438118 руб. 99 коп. в счет оплаты оказанных юридических услуг Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о недоказанности указанных заявленных требований, в связи с чем, оспариваемое определение в указанной чаcти подлежит изменению.

Согласно ст. 20.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражный управляющий имеет право привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

Предельный размер оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим, установлен п. 3, 4 ст. 20.7 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Привлечение привлеченных лиц должно осуществляться арбитражным управляющим с соблюдением указанных положений о лимитах расходов на оплату их услуг.

В соответствии с п. 6 ст. 20.7 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, за счет имущества должника при превышении размера оплаты таких услуг, определенного в соответствии с указанной статьей, осуществляется по определению арбитражного суда.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" оплата услуг привлеченных лиц в процедурах внешнего управления и конкурсного производства осуществляется арбитражным управляющим за счет имущества должника. В случае неисполнения обязательства по оплате услуг привлеченных лиц взыскание стоимости услуг за счет имущества должника осуществляется судом, рассматривающим дело о банкротстве, по заявлению арбитражного управляющего или привлеченного лица, которое в части рассмотрения этого заявления пользуется правами и несет обязанности лица, участвующего в деле о банкротстве.

Между тем, установив размер оплаты юридических услуг должнику, оказанных адвокатом Евсеевым М.Л., в сумме 26.000 руб. ежемесячно и взыскав в пользу адвоката Евсеева Максима Львовича 438118 руб. 99 коп. в счет оплаты оказанных юридических услуг суд первой инстанции не исследовал вопрос об объеме оказанных услуг, а также не принял во внимание, что указанный заявитель длительное время представлял интересы кредитора - заявителя по настоящему делу.

В силу ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 г. N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве", при рассмотрении споров, связанных с оплатой услуг лиц, привлекаемых арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности и исполнения возложенных на него обязанностей (далее - привлеченные лица) (абзац шестой п. 1 ст. 20.3, п.п. 2-4 ст. 20.7, абзац второй п. 2 ст. 70, абзац первый п. 6 и абзац первый п. 8 ст. 110, абзац третий п. 2 ст. 129, абзац первый п. 1 ст. 130, п. 3 ст. 131 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", судам необходимо учитывать следующее: при применении пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, устанавливающего основания для признания привлечения арбитражным управляющим привлеченных лиц либо размера оплаты их услуг необоснованными, необходимо исходить из следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве суд может снизить размер взыскиваемой оплаты услуг привлеченного лица, если будет доказано, что размер оплаты является необоснованным (явно несоразмерен ожидаемому результату или значительно превышает рыночную стоимость подобных услуг).

Суд в силу пункта 5 статьи 20.7 Закона также может снизить размер взыскиваемой оплаты услуг привлеченного лица или полностью отказать во взыскании их оплаты, если будет доказано, что привлечение этого лица было необоснованным в целом или в части (как в общем, исходя из потребности в услугах такого привлеченного лица, так и применительно к конкретному привлеченному лицу), а также что привлеченное лицо знало или должно было знать об этом обстоятельстве (было недобросовестным).

Описанные правила применяются в отношении оплаты услуг привлеченных лиц, предусмотренных пунктом 4 статьи 20.7 Закона о банкротстве.

При рассмотрении вопроса о стоимости услуг привлеченного лица суд также вправе снизить размер взыскиваемой оплаты услуг в случае доказанности их ненадлежащего качества применительно к абзацу третьему пункта 1 статьи 723 и статье 783 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при привлечении привлеченных лиц арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене.

При рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения привлеченного лица следует, исходя из пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, учитывать в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных Законом, насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения), возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо, необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего, обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией.

В обоснование возражений на апелляционную жалобу адвокатом М.Л. Евсеевым представлены в материалы дела соглашения и акты выполненных работ - оказанных юридических услуг (приобщены к протоколу судебного заседания от 01.12.2011 года.

Из представленных в материалы дела документов следует, что Л.М. Мирабяном - управляющим должника ООО "Боинг 747" были заключены соглашения об оказании юридической помощи от 09.04.2009 года, от 18.05.2010 года и от 15.07.2010.

В доказательство исполнения соглашения от 09.04.2009 года представлен один акт от 18.09.2009 в котором указано на то, что в период с 09.04.2009 года по 18.09.2009 года адвокатом М.Л. Евсеевым оказывалась юридическая помощь: даны консультации, советы и заключения по юридическим вопросам, справки по законодательству, составлены проекты документов правового характера в том числе запросы, уведомления, осуществлен сбор и анализ информации необходимой для подготовки заключений и отчетов управляющему, осуществлены организационные и технические мероприятия по направлению третьим лицам писем, запросов, уведомлений и иных документов управляющего, а также иная юридическая помощь.

К соглашению от 18.05.2010 года представлен один акт от 14.07.2010 в котором указано на то, что в период с 18.05.2010 года по 14.07.2010 года адвокатом М.Л. Евсеевым оказывалась юридическая помощь: даны консультации, советы и заключения по юридическим вопросам, справки по законодательству, составлены проекты документов правового характера в том числе запросы, уведомления, осуществлен сбор и анализ информации необходимой для подготовки заключений и отчетов управляющему, осуществлены организационные и технические мероприятия по направлению третьим лицам писем, запросов, уведомлений и иных документов управляющего., а также иная юридическая помощь

К соглашению от 15.07.2010 представлен один акт от 21.07.2011 в котором указано на то, что в период с 15.07.2010 года по 21.07.2011 года адвокатом М.Л. Евсеевым оказывалась юридическая помощь: даны консультации, советы и заключения по юридическим вопросам, справки по законодательству, составлены проекты документов правового характера в том числе запросы, уведомления, осуществлен сбор и анализ информации необходимой для подготовки заключений и отчетов управляющему, осуществлены организационные и технические мероприятия по направлению третьим лицам писем, запросов, уведомлений и иных документов управляющего, а также иная помощь правового характера.

Из текстов представленных в дело актов оказания услуг, невозможно установить содержание и объем оказанных услуг, фактическое их оказание, даты и время их оказания, выполнение сторонами обязательств по договорам с учетом условий о порядке оказания услуг. Акты носят общий характер, дословно воспроизводят текст предыдущего акта и не позволяют установить какие конкретно услуги были оказаны и в какой день соответствующего периода отчетности.

Кроме того, оценивая качество оказания услуг апелляционная коллегия судей принимает во внимание что, как следует из материалов дела, по настоящему делу адвокат М.Л. Евсеев оказывал услуги иному лицу в тот же период.

Так согласно т. 6 л.д. 50, 56, 72, 98, 128, 137 адвокат М.Л. Евсеев представлял интересы заявителя по делу ООО "Компания Ньюком" - кредитора должника ООО "Боинг 747" 31.08.2009, 11.09.2009, 27.10.2009, 23.11.2009, 18.05.2009. на листе дела 128 в томе 6 имеется заявление от 18.05.2009 г. ООО "Компания Ньюком" об уточнении суммы исковых требований подписанное адвокатом М.Л. Евсеевым по доверенности от 18.02.2009 года.

Одновременно адвокат М.Л. Евсеев представил в материалы дела соглашения об оказании юридической помощи с управляющим должника от 09.04.2009 года, от 18.05.2010 года и от 15.07.2010. следовательно в период апрель, май 2009 года указанный представитель осуществлял защиту кредитора и должника одновременно.

Также адвокат М.Л. Евсеев не представил доказательств того, что иной доверитель - ООО "Компания Ньюком" расторгло с ним договор на оказание услуг, что общество не оплачивало услуги адвоката в данный период и в последующем.

Кроме того, согласно материалам дела в судебных заседаниях 06.04.2009 (т. 1 л.д. 66), 03.09.2009 (т.1 л.д. 74), 09.06.2009 (т. 2 л.д 26), 26.06.2009 (т. 2 л.д. 49), 05.10.2010 (т. 2 л.д. 94), 31.08.2009 (т. 3А л.д.1), 17.06.2009 (т. 4 л.д. 17), 23.06.2009 (т. 5 л.д. 70), 24.08.2009 (т.5 л.д. 81), 27.07.2010 (т. 5 л.д. 142), 15.07.2010 (т. 9 л.д. 65, 22.09.2010 (т. 10 л.д. 53), 11.11.2010 (т. 10 л.д. 101), 22.09.2010 (т. 11 л.д. 67), 24.11.10 (т 15 л.д.15), 25.03.2011 (т. 15 л.д.36), 22.04.2011 (т. 15 л.д. 40), 27.05.2011 (т. 15 л.д. 42), 22.10.2010 (т. 18 л.д. 21), 18.01.2011 (т. 19 л.д. 63), 20.01.2011 (т. 20 л.д. 49), 24.03.2011 (т. 20 л.д. 129), 28.02.2011 (т. 23 л.д. 52) адвокат М.Л. Евсеев не участвовал в качестве представителя управляющего.

От временного управляющего в судебных заседаниях 10.11.2010 (т. 2 л.д. 98), 21.12.2010 (т. 2 л.д. 102), 15.07.2010 (т. 9 л.д. 65), 13.09.2010 (т. 9 л.д. 122), 17.09.2010 (т. 12 л.д. 125), 10.11.2010 (т.14 л.д. 54), 28.01.2011 (т. 15 л.д. 15), 28.01.2011 (т. 15 л.д. 34, 30.11.2010 (т. 17 л.д. 62, 14.12.2010 (т. 18 л.д. 31), 10.03.2011 ( т. 18 л.д. 100), 09.11.2010 (т. 19 л.д. 18), 24.11.2010 (т. 19 л.д. 58), 28.01.2011 (т. 19 л.д. 71), 14.03.2011 (т. 23 л.д. 63), 25.03.2011 (т. 24 л.д. 63), 01.06.2011 (т. 24А л.д. 3) являлся адвокат Евсеев по доверенности от управляющего совместно с управляющим. Никакие правовые документы подписанные адвокатом представлены в материалы дела не были.

Пункт 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве предусматривает, что при привлечении привлеченных лиц арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене.

Адвокат М.Л. Евсеев и управляющий Л.М. Мирабян не представили доказательств того, что Л.М. Мирабян не оплачивал услуги адвоката самостоятельно.

Кроме того, в материалы дела адвокат М.Л. Евсеев и управляющий Л.М. Мирабян не представили доказательства того, что у управляющего имелась необходимость привлечения кого-либо для оказания юридической помощи, равно как не представлены доказательства оказания таковой.

Акты оказания услуг не позволяют установить вид, объем и даны оказания каких-либо правовых услуг.

Проанализировав содержание представленных арбитражным управляющим и адвокатом документов с учетом конкретных обстоятельств дела (объем и характер выполненной привлеченным специалистом работы, наличие у арбитражного управляющего необходимой подготовки в сфере антикризисного управления), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что арбитражный управляющий не обосновал необходимость привлечения специалиста для обеспечения исполнения своей деятельности в период наблюдения и конкурсного производства должника.

В свою очередь арбитражным управляющим в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено доказательств необходимости привлечения указанного специалиста в период процедуры наблюдения и конкурсного производства в отношении должника, доказательств в подтверждение какого-либо конкретного объема работы, который не мог бы выполнить временный управляющий самостоятельно. Заявление адвоката лишь констатирует заключение между ним и управляющим соглашений и подписание актов, а также утверждает надлежащее оказание последним оговоренных договором услуг.

При этом из материалов дела нельзя сделать вывод о том, что арбитражный управляющий не мог исполнить свои обязанности в качестве временного управляющего без использования услуг третьего лица.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что у арбитражного управляющего отсутствовала необходимость привлечения специалиста.

Анализируя доводы арбитражного управляющего в совокупности с материалами дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в порядке ст. 65 АПК РФ адвокат и управляющий также не представили доказательств необходимости в услугах, которые были оказаны и приняты согласно актам.

Поскольку выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом определении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеются основания для изменения в обжалуемой части определения Арбитражного суда г. Москвы от "28" июля 2011 г.., по делу N А40-21438/09-103-62б на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что при оглашении резолютивной части решения была допущена арифметическая ошибка, поскольку суд не сложил суммы вознаграждения управляющего, указанные в заявлении о распределении расходов по делу о банкротстве (уточненное заявление в томе 29 лист дела 110), в силу ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указанная ошибка подлежит исправлению при изготовлении постановления в полном объеме, поскольку коллегия исходила из изложенной выше мотивировки (п. 1 мотивировочной части настоящего постановления) при принятии постановления и следует исправить сумму вознаграждения управляющего, указав вместо суммы 221000 руб. сумму 578322 руб. 54 коп. - за процедуру наблюдения и конкурсного производства в общей сложности.

Руководствуясь ст.ст.176, 179, 266, 268, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от "28" июля 2011 г.., по делу N А40-21438/09-103-62б изменить в обжалуемой части.

Взыскать с ООО "Боинг 747" в пользу арбитражного управляющего Мирабяна Льва Мисаковича вознаграждение в сумме 578322 рубля 54 копейки.

В удовлетворении заявления арбитражного управляющего Мирабяна Льва Мисаковича в остальной части отказать.

В удовлетворении заявления адвоката Евсеева Максима Львовича о взыскании с ООО "Боинг 747" 438118 рублей 99 копеек отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

О.Б. Чепик Н.В. Дегтярева