Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2011 г. N 20АП-5887/11

г. Тула

08 декабря 2011 г.

Дело N А23-2637/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 декабря 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тучковой О.Г., судей Полынкиной Н.А., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства"

на решение Арбитражного суда Калужской области от 21 сентября 2011 года

по делу N А23-2637/2011 (судья Носова М.А.), принятое

по заявлению ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ" (ОГРН 1037700132414, индекс 125083, г. Москва, ул. Восьмого Марта, д. 10, корпус (строение) 2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 1024001345598, индекс 248000, г. Калуга, пл. Старый Торг, д. 5),

третье лицо: ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1026700922555, индекс 248000, г. Калуга, ул. Космонавта Комарова, 24/50),

о признании незаконным и отмене решения от 15.04.2011 по делу N 09-03р/2011,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Канова А.В. - представителя по доверенности от 05.12.2011, Виноградова И.А. - представителя по доверенности от 05.12.2011,

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом,

от третьего лица: Алексеева В.И. - начальника юридического отдела, по доверенности от 01.08.2011 N 88, Сергеевой О.И. - заместителя начальника юридического отдела, по доверенности от 01.08.2011 N 86,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СЭЛТЕХСТРОЙ" (далее - ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - Управление, ответчик, антимонопольный орган) от 15.04.2011 по делу N 09-03р/2011, при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, - Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (далее - Учреждение, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 21.09.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Учреждение подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Ответчик в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, направил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст.156, 266 АПК РФ в отсутствие неявившегося лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" обратилось в Калужское УФАС России с заявлением от 05.04.2011 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ" в связи с уклонением от заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения и искусственных сооружений на них (л.д.91, т.1).

Решением от 15.04.2011 по делу N 09-03р/2011 Калужское УФАС России включило сведения в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в отношении ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ" (л.д.14-15, т.1).

Сведения в отношении ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ" включены в реестр недобросовестных поставщиков 25.04.2011 (л.д.90, т.1).

Не согласившись с названным решением, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт и порядок заключения контракта по его результатам установлен в главе 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В силу части 2 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение четырех дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение шести дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 статьи 41.12, не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 2 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Закона N 94-ФЗ).

В силу части 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 статьи 19, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Правительство Российской Федерации в соответствии с частью 11 статьи 19 Закона N 94 постановлением от 15.05.2007 N 292 утвердило Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Положение N 292).

Согласно подпункту "д" пункта 7 Положения N 292 в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных в том числе подпунктом "д" пункта 7 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя аукциона (пункт 12 Положения N 292).

В соответствии с пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", принятого в соответствии с Законом N 94-ФЗ и постановлениями Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" и от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением N 292, проверка проводится антимонопольным органом в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих о таком отказе.

Следовательно, при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Из материалов дела следует, что согласно протоколу от 01.03.2011 N 25-Э подведения итогов открытого аукциона в электронной форме 0337100016511000006 победителем открытого аукциона признан участник ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ", уведомлением от 07.03.2011 обществу сообщено о поступлении проекта контракта на электронную площадку, в течение пяти дней контракт должен был быть подписан электронно-цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ" (л.д.19-21, 22 т.1).

В пределах указанного срока оператор электронной площадки 14.03.2011 сообщил государственному заказчику о поступлении проекта контракта, подписанного электронно-цифровой подписью победителя электронного аукциона ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ" (л.д.30, т.1).

Оспариваемым решением Калужского УФАС России от 15.04.2011 по делу N 09-03р/2011 установлено, что проект государственного контракта и документ об обеспечении исполнения контракта подписан электронно-цифровой подписью Васильева В.А., который в соответствии с протоколом от 10.03.2011 N 01/036 общего собрания участников ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ" не являлся генеральным директором общества, доверенность на осуществление действий от имени участника размещения заказа на имя Васильева В.А. размещена в реестре аккредитованных участников размещения заказов 24.03.2011.

По результатам проверки комиссия Калужского УФАС России, посчитав, что контракт подписан неуполномоченным на то лицом, решила включить ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела документы, пришел к обоснованному выводу о неправомерности вынесенного Управлением решения, поскольку на момент подписания государственного контракта Васильев В.А. обладал соответствующими полномочиями в соответствии с доверенностью от 11.03.2011 (т.1, л.д.120) (в частности ему делегированы полномочия по подписанию государственных контрактов от имени ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ" средствами ключа электронной цифровой подписи), срок действия электронной цифровой подписи, оформленной на генерального директора Васильева В.А., установлен с 19.01.2011 по 19.01.2012, что подтверждается сертификатом Удостоверяющего центра ОАО "Единая электронная торговая площадка" (т.2, л.д.69).

Следовательно, у Управления не имелось законных оснований полагать, что государственный контракт подписан неуполномоченным лицом.

Тот факт, что доверенность от 11.03.2011 на Васильева В.А. предоставлена оператору электронной площадки с нарушением срока, установленного ч.11 ст.41.3 Закона N 94-ФЗ, сам по себе не свидетельствует об уклонении заявителя от подписания государственного контракта.

Так как данные обстоятельства не были учтены комиссией УФАС при вынесении оспариваемого решения о включении ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ" в реестр недобросовестных поставщиков, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что данное решение не может быть признано законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что согласно сертификату открытого ключа Удостоверяющего центра ОАО "Единая электронная торговая площадка", выданного на Попова К.А., срок его действия с 04.07.2011 по 03.07.2012 (т.2, л.д.71), т.е. на момент подписания государственного контракта его электронная цифровая подпись не являлась действующей.

При этом сертификат ключа Васильева В.А. не приостанавливал свое действие и не был аннулирован.

Так как заявителем выполнена обязанность по подписанию контракта в срок, установленный ч.4 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ, то оснований для признания его уклонившимся от подписания контракта на основании ч.11 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ не имелось.

Судебная коллегия принимает во внимание размещенные на официальном сайте ФАС России 26.07.2010 разъяснения по ведению реестра недобросовестных поставщиков, проведению проверок фактов уклонения участников размещения заказа от заключения контракта, проведению внеплановых проверок. В названных разъяснениях ФАС России указано, что при рассмотрении сведений о недобросовестном поставщике, если контракт по такому размещению заказа не заключен и стороны явились на заседание комиссии, а факт уклонения от заключения контракта прямо не очевиден, Комиссия ФАС России предлагает непосредственно на заседании заключить контракт, и, если от его заключения отказывается заказчик, то сведения о таком участнике размещения заказа не вносятся в реестр недобросовестных поставщиков, а заказчику выдается предписание о заключении контракта с данным участником размещения заказа, на условиях, указанных в конкурсной документации.

Напротив, в своих объяснениях, данных при рассмотрении дела в УФАС, генеральный директор ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ" Попов К.А. подтвердил готовность к подписанию государственного контракта и не оспаривал при этом полномочия Васильева В.А., указанные в доверенности от 11.03.2011.

Кроме того, в суд апелляционной инстанции заявителем представлен договор кредитной линии от 09.02.2011 N 579-11/КП, заключенный во исполнение договора поручительства от 09.03.2011 N AL-068-ПР/2011.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что все действия и воля заявителя были направлены именно на заключение контракта, в связи с чем ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ" не может быть признано уклонившимся от заключения государственного контракта и недобросовестным поставщиком по смыслу ст.19 Закона N 94-ФЗ.

При рассмотрении сведений о недобросовестном поставщике недопустим формальный подход.

По смыслу Закона N 94-ФЗ включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по сути является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в намеренном уклонении от заключения контракта.

По общему правилу, при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П). Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков будут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа (отрицательная экономическая репутация повлечет за собой не только невозможность для заявителя участия в торгах по продаже права на заключение договоров на поставки товаров для государственных и муниципальных нужд в течение двух лет, но и возможный отказ иных контрагентов от сотрудничества с таким юридическим лицом, что, безусловно, негативно скажется на финансово-хозяйственной деятельности Общества).

В силу изложенного, при рассмотрении вопроса о внесении данных о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта отказа данного субъекта от заключения государственного (муниципального) контракта, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Для наличия оснований для включения ООО "СЭЛТЕХСТРОЙ" в реестр недобросовестных поставщиков УФАС по Калужской области должно было обладать не только формальными доказательствами неподписания участником размещения заказа контракта в установленный срок, но и доказательствами такого уклонения лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в противоречие требованиям Закона о размещении заказов, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим поставщиком и нарушающих права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Поскольку бесспорных доказательств, подтверждающих уклонение (отказ) победителя аукциона от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не представил, общество не может быть признано уклонившимся от заключения государственного контракта и недобросовестным поставщиком по смыслу статьи 19 Закона N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что основанием для направления уведомления победителя аукциона об отказе от заключения контракта послужило принятие протокола от 17.03.2011 об отказе от заключения государственного контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме N 0337100016511000006 (т.1, л.д.35).

Данный протокол составлен в связи с ненадлежащим оформлением договора поручительства от 09.03.2011 N AL-068-ПР/2011 (т.1, л.д.23-27), так как в разделе 4 "Реквизиты сторон" договора поручительства от 09.03.2011 обозначено такое лицо, как заместитель начальника ФГУ УПРДОР Москва-Бобрйск - А.С. Калашников, который не состоит в трудовых отношениях с ФГУ УПРДОР Москва-Бобруйск и не является уполномоченным на подписание от его имени настоящего договора лицом.

Однако комиссией УФАС при вынесении оспариваемого решения данное обстоятельство не подверглось проверке.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда и не подтверждают неправильного применения судом норм материального и процессуального права, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда отсутствуют.

В соответствии с положениями п.п.3, 12 ч.1 ст.333.21 НК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по данной категории дел составляет 1 000 руб.

Так как ФКУ Упрдор Москва-Бобруйск при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 20.10.2011 N 338367 уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб., то ему из федерального бюджета подлежит возврату 1 000 руб., как излишне уплаченные.

Руководствуясь статьями 102, 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 21.09.2011 по делу N А23-2637/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Федеральному казенному учреждению "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (248000, г. Калуга, ул. Космонавта Комарова, 24/50, ОГРН 1026700922555, ИНН 6725000810) из федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 20.10.2011 N 338367.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

Н.А. Полынкина Г.Д. Игнашина