Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2011 г. N 09АП-30657/11

город Москва

7 декабря 2011 г.

дело N А40-28791/11-129-128

Резолютивная часть постановления объявлена 01.12.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.12.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

Судей Е.А. Солоповой, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Норд"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2011

по делу N А40-28791/11-129-128, принятое судьей Н.В. Фатеевой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Норд" (ОГРН 1067746285133, адрес: 103055,г. Москва, Угловой пер., 2)

к ИФНС России N 7 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Соничев А.С. по дов. от 18.03.2011

от заинтересованного лица - Полозов Е.Н. по дов. N 05-35/12379 от 18.03.2010

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Норд" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 13.11.2010 N 14-11/РО/28 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2011 обществу отказано в удовлетворении требований в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права, а также выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проверки составлен Акт от 30.09.2010 N 14-11/А/29 и вынесено решение от 13.11.2010 N 14-11/РО/28 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - решение) согласно которому, заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 2 833 597 руб., начислены пени в размере 5 264 496,68 руб., предложено уплатить недоимку в размере 17 068 517 руб.

Заявитель обжаловал данное решение в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган УФНС России по г.Москве.

Решением УФНС России по г.Москве от 27.12.2010 N 21-19/136427 решение инспекции оставлено без изменения и вступило в законную силу.

Заявитель оспорил решение в судебном порядке.

Из материалов дела следует, что общество в проверяемом периоде осуществляло деятельность, связанную с оптовой торговлей нерудными материалами (песок, щебень).

Согласно решению общество неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2007-2008 г..г., документально неподтвержденные затраты на транспортно-экспедиционные услуги и агентские услуги по поставке железнодорожного состава, по взаимоотношениям с ООО "Сильвер", ООО "Кронус", ООО "Гамма", ООО "ВОЛНАР", ООО "Корстайл" в размере 40 520 812 руб.

Также, налоговый орган указывает, что заявитель неправомерно принял к вычету суммы НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Сильвер", ООО "Кронус", ООО "Гамма", ООО "Волнар", ООО "Корстайл", что привело к неуплате в бюджет налога на добавленную стоимость в размере 7 342 802 руб.

Так, в проверяемом налоговом периоде ООО "НОРД" были заключены следующие договора.

Договор N 61/т от 01.10.2007 г. (т.д. 2 л.д. 22-23) с ООО "Сильвер". Затраты по вышеуказанному договору обществом учтены в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, за 2007 г. в сумме 11 087 158 руб., НДС - 1 995 688, 52 руб.

Договор N 135 от 01.08.2007 г. (т.д. 2 л.д. 28-29) с ООО "Кронус". Затраты по вышеуказанному договору обществом учтены в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, за 2007 г. в сумме 9 242 875 руб., НДС -1 663 717, 55 руб., за 2008 г. в сумме 5 079 248 руб., НДС - 914 264, 64 руб.

Договор N 103/1 от 01.09.2006 г. (т.д. 2 л.д. 3-6) с ООО "Гамма" (Исполнитель). Затраты по вышеуказанному договору обществом учтены в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, за 2007 г. в сумме 1 261 226 руб., НДС -227 020,66 руб.

Договор N 135 от 01.08.2007 г. (т.д. 2 л.д. 26-27) с ООО "Волнар". По условиям данных договоров Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется оказать следующие услуги: организовать перевозку по заявке "Заказчика" нерудных и строительных материалов по маршруту, избранному Заказчиком; экспедиторское обслуживание грузов.

Перевозка осуществляется железнодорожным транспортом: коммерческими вагонами парка РАО РЖД, собственными, арендованными, приписными вагонами других перевозчиков.

В представленных актах выполненных работ по договору с ООО "ВОЛНАР" не указаны следующие данные: станция назначения, количество вагонов, объем фактический в тоннах, ставка экспедитора, возмещаемые расходы, вознаграждение экспедитора по оказанным услугам - агентский договор N 02-09/2007 от 01.09.2007 г. (т.д. 2 л.д. 7-11) с ООО "Корстайл" (Агент). По условиям договора Агент по поручению Клиента от его имени в его интересах за вознаграждение осуществляет контроль и является гарантом на поставку подвижного железнодорожного состава, в т.ч. принадлежащего ОАО "РЖД", с реестром полувагонов для отгрузки инертных строительных материалов.

Согласно Приложению N 1 к Агентскому договору "в соответствии с заявками агент уведомляет клиента о дате и количестве подаваемых под погрузку полувагонов. Клиент обязан ежемесячно не позднее 20-го числа предыдущего месяца, предоставлять Агенту заявку общей формы на полувагоны на месяц. Еженедельно предоставлять Агенту выписку из наряда на отгрузку с указанием станций назначения и необходимого количества полувагонов".

ООО "Норд" при проведении проверки не представило заявки и выписки из наряда на отгрузку, которые должны были передаваться в ООО "Корстайл".

Затраты по вышеуказанному договору Обществом были учтены в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, за 2007 г. в сумме 514 915,24 руб., НДС -92 684,76 руб., за 2008 г. в сумме 514 915,24 руб.. НДС - 92 684,76 руб.

Для подтверждения расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость заявителем представлены договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, товарные накладные, подписанные за руководителя ООО "Сильвер" Васильевым А.А., ООО "Кронус" Яковлевым Р.В., ООО "Гамма" Осадчей Т.П., ООО "Корстайл" Яковлевой К.Н., ООО "ВОЛНАР" Бирюковым А.А.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что представленными заявителем доказательствами не подтверждается факт реального оказания услуг спорными контрагентами.

Инспекцией с целью установления факта совершения спорных хозяйственных операций и подписания первичных учетных документов уполномоченными лицами ООО "Сильвер", ООО "Кронус", ООО "Гамма", ООО "Корстайл", ООО "Волнар" в порядке ст. 90 НК РФ были проведены допросы Васильева А.А. (учредителя, руководителя ООО "Сильвер", протокол допроса N 1 от 02.02.2010 г.) (т.д. 25 л.д. 132-137), Яковлева Р.В. (учредителя, руководителя ООО "Кронус", протокол допроса N 45 от 24.09.2010 г.) (т.д. 25 л.д. 102-109), Осадчей Т.П. (учредителя, руководителя ООО "Гамма", протокол допроса N 16 от 20.09.2010 г.) (т.д. 25 л.д. 118-124), Яковлевой К.Н. (учредителя, руководителя ООО "Корстайл", протокол допроса N 44 от 24.09.2010 г.) (т.д. 25 л.д. 110-117), Бирюкова А.А. (учредитель и генеральный директор ООО "Волнар", протокол допроса N 1528 от 29.09.2010 г.) (т.д. 25 л.д. 126-130), в ходе которых они пояснили, что хозяйственную деятельность в ООО "Сильвер", ООО "Кронус", ООО "Гамма", ООО "Корстайл", ООО "Волнар" они не осуществляли, документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью данных организаций не подписывали, в том числе договоры, счета-фактуры, товарные накладные, представленные им при допросе на обозрение. Организация ООО "НОРД" им не знакома.

Согласно сведениям, полученным из налоговых органов, где состоят на учете ООО "Сильвер", ООО "Кронус", ООО "Гамма", ООО "Корстайл", ООО "Волнар", организации либо представляли отчетность с нулевыми показателями, либо отражали минимальные показатели, имущество на балансе организаций отсутствует, численность сотрудников 1 человек. Так, последняя отчетность ООО "Сильвер" представлена за 2007 г. За 2008-2009 гг. отчетность не представлялась. Реестр отчетности по форме 2-НДФЛ за 2007-2009 г.г. не предоставлялся. Согласно представленной отчетности за 2007 год сумма полученных доходов составила 205 525 руб., сумма расходов за 2007 год составила 194 505 руб. Налоговая база для исчисления налога на прибыль - 11 020 руб. Имущество на балансе организации в 2007-2009 г.г. отсутствует, (т.д. 25 л.д. 138), последняя отчетность представлена ООО "Кронус" за 1 кв. 2010 г. "ненулевая". До 2 кв. 2007 г. представлялась нулевая отчетность. Реестр отчетности по форме 2-НДФЛ за 2007-2009 гг. не предоставлялся. Согласно представленной отчетности за 2007 год сумма полученных доходов составила 16 229 024 руб., сумма расходов за 2007 год составила 16 210 905 руб. Налоговая база для исчисления налога на прибыль - 16981 руб. Согласно представленной отчетности за 2008 г. сумма полученных доходов составила 23 706 569 руб., сумма расходов за 2008 г. составила 23 671 272 руб. Налоговая база для исчисления налога на прибыль - 33 766 руб. Согласно декларации по ЕСН за 2007-2008 гг. численность составляла 1 человек. Имущество на балансе организации в 2007-2009 гг. отсутствует), ООО "Гамма" снята с учета 12.01.2009 г. в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа. Последняя отчетность представлена ООО "Гамма" за 9 месяцев 2006 г. Имущество на балансе организации в 2007-2009 г.г. отсутствует (т.д. 25 л.д. 94) и т.д.

Кроме того, денежные средства, поступившие от общества на расчетный счет ООО "Сильвер" сразу же перечислялись на счета других организаций, имеющих признаки фирм-"однодневок", с разнообразными указаниями наименования платежа, которые никак не связаны с оказанием транспортно-экспедиционных услуг и агентских услуг по поставке железнодорожного состава.

Вместе с тем согласно полученным банковским выпискам по расчетным счетам ООО "Сильвер", ООО "Кронус", ООО "Гамма", ООО "Корстайл", ООО "Волнар" (т.д. 32 л.д. 45-57, т.д. 32 л.д. 92-103, т.д. 32 л.д. 29-42, т.д. 32 л.д. 80-91) организации имели многомиллионные обороты, которые не нашли отражения в налоговых декларациях, представленных в налоговый орган. Денежные средства на счета организаций поступали с назначением платежа "за краску, за тонер и копиры, за электротовары, за транспортные услуги, за кондиционеры, за стеклобутылку, за холодильное оборудование, за компрессоры, только от ООО "Норд" средства поступали за транспортно-экспедиторское обслуживание". С расчетных счетов организаций производились следующие платежи: "за продукты питания, за парфюмерию, за кровельные материалы, обеспечение уплаты таможенных пошлин и платежей, за рыбопродукцию, за стройматериалы, за металлические пластины, за яйцо". Уплата налогов с расчетных счетов производилась в минимальных размерах (ЕСН, НДФЛ, НДС, налог на прибыль). Иные необходимые при осуществлении реальной деятельности организации расходы (уплата ж/д тарифа, оплата коммунальных услуг, заработная плата, арендная плата, арендные платежи за ж/д вагоны и т.д.) не производились.

Данные факты, свидетельствуют о формальном составлении документов и отсутствии реальных взаимоотношений между заявителем и его контрагентами.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.04.2010 г. N 18162/09, обязательными для применения судами, рассматривающими аналогичные дела, ВАС РФ подтвердил, что затраты на приобретение товаров обоснованно уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль, если налогоплательщиком соблюдены следующие условия: реальность хозяйственных операций, документальная подтвержденность расходов, производственный характер расходов и их направленность на получение дохода от реально осуществляемой предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции исследовал обстоятельства, связанные с реальностью оказания спорными контрагентами услуг заявителю, а также с проявлением заявителем должной степени заботливости и осмотрительности при совершении сделок, и правомерно пришел к следующим выводам.

Обществом реально не привлекались организации для оказания транспортно-экспедиционных услуг и агентских услуг по поставке железнодорожного состава. Все работы (транспортные услуги, отгрузка товара, оплата ж/д тарифа, информирование о факте отправки состава, подача вагонов направление заявок на железную дорогу и т.д.) выполнялись силами самих поставщиков товара либо самостоятельно без участия каких либо других организаций.

Общество, заключая договоры с ООО "Сильвер", ООО "Кронус", ООО "Гамма", ООО "Волнар", ООО "Корстайл" на выполнение транспортно-экспедиционных услуг и агентских услуг по поставке железнодорожного состава действовало без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о том, что со стороны контрагентов действуют неуполномоченные лица, поскольку общество, руководствуясь разумными целями делового характера, имело возможность и должно было проверить полномочия лица, заключавшего от имени контрагента сделку.

Данные выводы были сделаны исходя из следующих обстоятельств.

ГОСТом "Экспедиторские услуги на железнодорожном транспорте", утвержденным постановлением Госстандарта РФ от 23.01.1998 N 14, установлено, что услуги, предоставляемые грузоотправителям и грузополучателям экспедиторами на железнодорожном транспорте, подразделяют следующим образом:

- оформление документов, сдача и получение груза, в том числе: заполнение транспортной железнодорожной накладной и комплекта перевозочных документов, оформление переадресовки грузов, предъявление грузов к перевозке на местах общего и не общего пользования на станциях отправления, выдачу грузов на станциях назначения;

- завоз-вывоз грузов - услуги по доставке грузов от склада грузоотправителя до железнодорожной станции и от железнодорожной станции до склада грузополучателя автомобильным транспортом железной дороги или других организаций, выполняющих указанные услуги на основе договора;

- погрузочно-разгрузочные и складские услуги, в том числе: погрузка и выгрузка железнодорожного подвижного состава и автомобильного транспорта, соответственно на станциях отправления и назначения, на складах грузоотправителей и грузополучателей, сортировка грузов, комплектование отправок и укрупнение грузовых единиц, формирование и расформирование пакетов, погрузка грузов в контейнеры и выгрузка из них, маркировка грузов, упаковка, увязка, обшивка грузов, ремонт транспортной тары и упаковки;

- информационные услуги, в том числе: уведомление грузополучателей об отправке грузов в их адрес, уведомление о продвижении груза и подходе к станции назначения, слежение за продвижением груза от станции отправления до станции назначения, уведомление грузополучателя или грузоотправителя о подходе груженого или порожнего автотранспорта, уведомление грузоотправителя о вьщаче груза грузополучателю, уведомление о пересечении грузом государственной границы, информирование грузополучателя или грузоотправителя о прибытии груза в порт, уведомление о погрузке груза на борт судна и прибытии к месту назначения.

- подготовка и дополнительное оборудование подвижного состава, в том числе: предоставление запорно - пломбировочных устройств;

- страхование грузов, в том числе: подготовка и заключение договора страхования, оплата страховых взносов, оформление документов при наступлении страхового случая и получение страхового возмещения;

- платежно-финансовые услуги, в том числе: оформление и оплата провозных платежей, сборов и штрафов, проведение расчетных операций за перевозку и перевалку грузов с отдельными станциями, портами и пристанями, за проведение погрузочно - разгрузочных, складских и иных работ, выполняемых в начальных, перевалочных и конечных пунктах;

- таможенное оформление грузов и транспортных средств;

- прочие экспедиторские услуги, в том числе: разработка и согласование технических условий погрузки и крепления грузов, розыск груза после истечения срока доставки, контроль за соблюдением комплектной отгрузки оборудования, перемаркировка грузов, обслуживание и ремонт универсальных контейнеров грузоотправителей, сдача вагонов, контейнеров, складов, земельных участков, предназначенных для оказания экспедиторских услуг, погрузо-разгрузочных площадок в аренду, хранение грузов в складских помещениях экспедитора.

Кроме того, в приложении А к ГОСТу установлены требования к персоналу:

- руководящий персонал экспедиторских и транспортно-экспедиторских организаций должен иметь опыт работы в данной области или должен пройти необходимый курс обучения и проверку знаний в соответствии с установленным порядком.

- инженерно-технические работники, ответственные за безопасное проведение погрузочно-разгрузочных, складских и сортировочных работ при назначении на работу соответствии с требованиями ГОСТ 12.3.009 должны проходить проверку знаний в соответствии с их должностными обязанностями.

- функции, обязанности, права и ответственность обслуживающего персонала должны быть изложены в должностных инструкциях и утверждены руководителем организации.

Суд, соглашаясь с доводами инспекции, и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, установил, что: у контрагентов ООО "Норд" отсутствовали в штате сотрудники (технический персонал), которые могли бы выполнять работы по оказанию транспортно-экспедиторских услуг, у контрагентов ООО "Норд" отсутствовали платежи, подтверждающие фактическую и реальную коммерческую деятельность данных организаций (оплата за оформление перевозочных документов, ж/д тарифа, за подачу-уборку вагонов, за подачу маневровых тепловозов и других платежей, коммунальные платежи, аренда офисных, производственных, складских помещений, заработная плата, платежи за аренду подъездных путей, необходимых для реального осуществления деятельности по оказанию транспортно-экспедиторскихуслуг и т.д.), у организаций отсутствовали материально-технические ресурсы (основные средства, производственные активы, вагоны, полувагоны, машины и механизмы (собственные и арендованные)), а также иные технические ресурсы, необходимые для выполнения транспортно-экспедиторских услуг.

Инспекцией было направлено поручение в ИФНС N 8 по г. Москве об истребовании документов у ГВЦ ОАО "РЖД":

- копий ж/д накладных, перечисленных в протоколах согласования цены с ООО "Кронос", ООО "Волнар" с целью установления реального грузоотправителя, грузополучателя, плательщика ж/д тарифа, кода плательщика;

- с целью установления факта открытия лицевых счетов в ОАО "РЖД" и присвоении кода плательщика ООО "Норд", ООО "Кронус", ООО "Сильвер", ООО "Гамма", ООО "Корстайл", ООО "Волнар".

ОАО "РЖД" ответом N 21696/21 от 10.11.2010 г. (т.д. 25 л.д. 13, 14-82) были представлены копии Корешков дорожной ведомости на перевозку грузов, в которых грузоотправителем указан поставщик, товара (либо уполномоченное им лицо), плательщиком ж/д платежей также указан поставщик товара, грузополучателем - покупатель товара.

Например:

N КДВ	Грузоотправи Тель	Ст. отправления	Перевоз чик	Плательщик	Ст. назначения	Грузополучате ль
Э0353635 от 21.04.2008	ОАО "Гранит-Кузнечное"	Кузнечное Окт. Ж.д.	ОАО "РЖД"	ОАО "Гранит-Кузнечное"	Черкизово Моск. Ж.д.	ОАО "Моспромжел езобетон"
ЭЗ 145945 от 20.09.2007	ОАО "Гранит-Кузнечное"	Кузнечное Окт. Ж.д.	ОАО "РЖД"	ОАО "Гранит-Кузнечное"	Черкизово Моск. Ж.д.	ОАО "Моспромжел езобетон"
ЭЖ 583629 от 04.09.2007	ООО "ПИК Неруд"	Малаховска я Сев. Ж.д.	ОАО "РЖД"	ООО "ПИК Неруд"	КДВ N Дата	Тушинский завод ЖБК ДСКN 1
ЭИ 486997 от 28.11.2007	ООО "ПИК Неруд"	Малаховска я Сев. Ж.д.	ОАО "РЖД"	ООО "ПИК Неруд"	Черкизово Моск. Ж.д.	ОАО "Моспромжел езобетон"

Кроме того, ОАО "РЖД" сообщило, что ООО "Норд", ООО "Кронус", ООО "Сильвер", ООО "Гамма", ООО "Корстайл", ООО "Волнар" на железной дороге не зарегистрированы, договоры с ними не заключались (т.д. 25 л.д. 18). Таким образом, судом было установлено, что заполнение транспортной железнодорожной накладной и комплекта перевозочных документов, погрузка железнодорожного подвижного состава, оформление и оплата провозных платежей, сборов и штрафов, проведение расчетных операций за перевозку и перевалку грузов с отдельными станциями осуществлялась поставщиком товара. ООО "Норд", ООО "Кронус", ООО "Сильвер", ООО "Гамма", ООО "Корстайл", ООО "Волнар" на железной дороге не зарегистрированы, договоры с ними не заключались. Суд также согласился с доводом инспекции, что представленные ООО "Норд" в материалы дела письмо ОАО "ДСК-1" от 09.08.2011 г. N ЕГ-1337 и договора с покупателями нерудных материалов никак не свидетельствуют о выполнении ООО "Сильвер", ООО "Кронус", ООО "Гамма", ООО "ВОЛНАР", ООО "Корстайл" транспортно-экспедиционных и агентских услуг по поставке нерудных материалов, а наоборот свидетельствуют о том, что общество являлось поставщиком указанного товара.

Судом исследована представленная заявителем копия факса от ООО "ПИК Неруд" о невыполнении ООО "Кронус" обязательств по предоставлению дополнительного парка вагонов, однако подлинник данного документа заявитель не представил, ссылаясь на его утрату.

Инспекцией был составлен протокол допроса N 1494 от 17.09.2010 г. учредителя и руководителя ООО "Норд" Еловикова А.Г. (т.д. 25 л.д. 87-90), согласно которого ООО "Норд" в 2007-2009 г.г. занималось поставками нерудных материалов (песок, щебень) на стройкомплекс города Москвы. Основными заказчиками ООО "Норд" в 2007-2009 г.г являлись ОАО "Главстрой", ОАО "Моспромжелезобетон", ОАО "ДСК-1". Основными поставщиками являлись Гранит-Кузнечное (гранитный щебень), ПИК Неруд (песок, гравийный щебень), Антеус (гравийный щебень), Стройкомплект (гравийный щебень), Павловск-Гранит, Нерудснаб (гранитный щебень, Воронеж), Тучковский комбинат строительных материалов (ТКСМ, песок), Стройинвест (гравийный щебень).

Технология процесса следующая:

Заказчик 14 числа месяца присылает заявку на следующий месяц, иногда с графиком. Далее ООО "Норд" обрабатывает заявку заказчика и исходя из возможностей поставщика, сезонности, возможностей ЖД подготавливает заявки поставщикам на месяц. Эти заявки рассылаются поставщикам 15 числа месяца. А с 1 числа месяца отслеживается график поставок.

Поставка груза осуществлялась со станции отгрузки от карьера напрямую на станцию назначения, ближайшую к заводу-потребителю. О том, что продукция доставлена по месту назначения я узнавал от завода-получателя.

Каждый год мне присылаются договоры по почте либо курьером на транспортно-экспедиторские услуги. Лично с директорами ООО "Сильвер", ООО "Кронус", ООО "Гамма". ООО "ВОЛНАР", ООО "Корстайл" я не знаком и с ними не встречался. В офисах данных организаций я не был.

Я по почте отправлял подписанный договор, график поставок направлялся по факсу или по электронной почте или курьером, номер факса и адрес эл. почты я уточню. Акты выполненных работ и счета-фактуры получались также как и договор по почте или курьером.

Учредительные документы и регистрация в ЕГРЮЛ ООО "Сильвер", ООО "Кронус", ООО "Гамма", ООО "Волнар", ООО "Корстайл" не запрашивались и не проверялись.

Судом правильно установлено, что ООО "Норд" заключая договора с ООО "Сильвер", ООО "Кронус", ООО "Гамма", ООО "ВОЛНАР", ООО "Корстайл" на выполнение транспортно-экспедиционных услуг и агентских услуг по поставке железнодорожного состава действовало без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о том, что со стороны контрагентов действуют неуполномоченные лица, поскольку Общество, руководствуясь разумными целями делового характера, имело возможность и должно было проверить полномочия лица, заключавшего от имени контрагента сделку. В свою очередь, ООО "Норд" не были запрошены и не проверялись учредительные документы и регистрация в ЕГРЮЛ перечисленных контрагентов, с директорами указанных организаций ООО "Норд" также не встречалось и не знакомо.

Суд правомерно указал, что представленные обществом в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ по спорным контрагентам не могут свидетельствовать о проявлении обществом должной осмотрительности, так как они были получены обществом после заключения договоров с указанными контрагентами (например, договор N 02-09/2007 ООО "Норд" с ООО "Корстайл" заключен 01.09.2007 г., а выписки из ЕГРЮЛ ООО "Корстайл" датированы 17.07.2008 г., 29.09.2008 г.; договор N 135 с ООО "ВОЛНАР" заключен 01.08.2007 г., а выписки из ЕГРЮЛ ООО "ВОЛНАР" датированы 24.10.2007 г., 12.05.2009 г.; и т.д.).

Инспекцией был проведен допрос менеджера по продажам ООО "Норд" Захаренко Владимира Семеновича (протокол допроса N 1524 от 29.09.2010 г.) (т.д. 25 л.д. 83-86), который показал следующее, что я работаю в ООО "Норд" с марта 2007 года в должности менеджера по продажам с окладом 5000 руб. В мои должностные обязанности входит, найти на рынке товар (песок, щебень), представить генеральному директору предложения на рынке по поставке. Также я занимаюсь обеспечением перевозок железнодорожным транспортом. В частности, я звоню поставщику и сообщаю о потребностях ООО "Норд" в товаре на текущий месяц, поставщик определяет день погрузки. После чего я созваниваюсь с руководителем движения или диспетчером на железной дороге, откуда производится погрузка и договариваюсь о поставке вагонов на определенное время. Поставщик в свою очередь тоже делает заявку на железную дорогу на поставку вагонов на оговоренную дату отгрузки. Отгрузку осуществляет поставщик, также поставщик самостоятельно оплачивает ж/д тариф за перевозку, который впоследствии перевыставляет покупателю. ООО "Норд" оплачивает поставщику товар и транспортные услуги. Поставщик сразу после отгрузки сообщает в ООО "Норд" по телефону или факсом, о факте отправки состава или сам генеральный директор Еловиков интересуется данным фактом.

О факте прибытия вагонов к покупателю на завод Еловиков узнает либо от получателя груза, поскольку ж/д станция сообщает о прибытии получателю груза, либо непосредственно на ж/д станции, на которую прибывает груз.

Посредники в ж/д поставках не нужны для указанной мной работы. Организации, как ООО "Сильвер", ООО "Гамма", ООО "Волнар", ООО "Кронус", ООО "РусЕль", ООО "Корстайл" мне не знакомы.

Таким образом, у общества не имелось необходимости и не привлекались организации для оказания транспортно-экспедиционных услуг и агентских услуг по поставке железнодорожного состава, все работы (транспортные услуги, отгрузка товара, оплата ж/д тарифа, информирование о факте отправки состава, подача вагонов направление заявок на железную дорогу и т.д.) выполнялись силами самих поставщиков товара либо самостоятельно Еловиковым А.Г. без участия каких либо других организаций.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество заключало следующие договоры на поставку товаров (песка и щебня).

Договоры с ООО "ПИК Неруд" N 001-Ж-09 от 25.12.2008 г.; N 009-ХР-09 от 25.12.2008 г.; Ш-Ж-08 от 25.12.2007 г.; N 5-ХР-08 от 25.12.2007 г ; N 5-дсз-07 от 25.12.2006 г.; N 6-хр-07 от 25.12.2007 г. на поставку продукции ж/д транспортом (т.д. 26 л.д. 48-51, 52-55, 64-68, 69-73).

В ст. 4 Договоров указано, что поставка Продукции осуществляется Поставщиком в адрес Покупателя/Получателя ж/д транспортом по реквизитам, указанным в заявке Покупателя. В Статье 8 Договора указано, что Цена за единицу продукции включает в себя НДС, стоимость погрузки в ж. д. вагоны и доставку продукции до станции отправления. Железнодоролсный тариф, сборы и иные расходы, произведенные Поставщиком в связи с отгрузкой Продукции, относятся на покупателя и возмещаются поставщику сверх цены Продукции по факту отдельно выставленных счетов-фактур. Покупатель оплачивает услуги поставщика по перевыставлению документов перевозчика (железной дороги). В Статье 3 Договоров указано, что Поставщик обязан предоставлять по каждой отправке следующие сопроводительные документы: железнодорожную накладную, сертификат качества и экологического соответствия на продукцию, выданный предприятием-изготовителем, счет-фактуру и товарную накладную - ТОРГ 12.

В спецификациях к договорам с ООО "ПИК Неруд" указан базис поставки: железнодорожным транспортом ОАО "РЖД" с отнесением провозных платежей на покупателя. Номера ж/д накладных, указанные в протоколах согласования цены ООО "Кронус" и ООО "Волнар" и номера ж/д накладных, указанные в актах ООО "ПИК Неруд" совпадают.

Договоры поставки с ОАО "Гранит-Кузнечное" N 271/09-01 от 04.05.2009 г.; N 139/08-01 от 01.03.2008 г. Договор поставки с ООО Торговый дом "Гранит-Кузнечное" N 030/07-01 от 01.01.2007 г. (т.д. 26л.д. 56-58, 84-88)

В договорах установлено, что поставка продукции производится путем отгрузки в собственном, арендованном и (или) используемом на ином законном основании Поставщиком ж/д подвижном составе, на условиях СРТ (Инкотермс-2000) ж/д станция назначения в соответствии с заявкой Покупателя. Датой поставки Продукции при отгрузке в ж/д подвижном составе считается дата штемпеля станции отправления на ж/д накладной. Право собственности на Продукцию переходит от Поставщика к Покупателю с даты поставки. Отгрузка Продукции производится на основании согласованной с Поставщиком отгрузочной разнарядки Покупателя.

В дополнительных соглашениях к договорам поставки указаны условия поставки - СРТ (Инкотермс-2000) ст. Черкизово, Моск. ж.д.

В соответствии с Инкотермс-2000 термин условия поставки СРТ "Carriage Paid To" ("Перевозка оплачена до") означает, что продавец доставляет товар перевозчику, выбранному им, но продавец должен дополнительно оплатить стоимость перевозки, которая необходима для доставки товаров к указанному месту назначения. Это означает, что покупатель несет все риски и любые другие расходы, возникающие после того, как товары были доставлены.

Договор поставки продукции с ОАО "Тучковский комбинат строительных материалов" N 07/02-04 от 07.02.2008 г. (т.д. 26 л.д. 74-76)

В договоре указано, что поставка продукции осуществляется железнодорожным транспортом, поставщик обязан в течение 24 часов известить покупателя об отгрузках произведенных в его адрес, либо в адрес Грузополучателя, указанного Покупателем. Расчеты Покупателя за продукцию и ж/д тариф производятся на условиях предоплаты. Покупатель оплачивает Поставщику провозные платежи (ж/д тариф), дополнительные сборы (переадресовку вагонов, изменение грузополучателя, плату за взвешивание вагонов, плату за пользование вагонов), штрафные санкции предусмотренные Уставом ж/д транспорта РФ, выставляемые железной дорогой по тарифам Прейскуранта 10-01.

Договор поставки с ЗАО "Нерудснаб" N 6 от 26.11.2008 г.

В соответствии с договором поставка осуществляется на основании заявок, направляемых Покупателем Продавцу не позднее, чем за 3 дня до начала возможной поставки Товара. Согласно Договору: "транспорт Продавца" - подвижной ж/д состав, направляемый под загрузку Продавцом; "транспорт Покупателя" - автотранспорт и подвижной ж/д состав, направляемый под загрузку Покупателем или третьими лицами по договоренности с Покупателем с согласия Продавца. Базис поставки: ФРАНКО-ЗАВОД (ОАО "Павловскгранит" г. Павловск Воронежской области). Поставка осуществляется путем отгрузки товара в соответствии с принятыми Продавцом заявками Покупателя. Доставка товара производится транспортом Продавца или Покупателя за счет средств Покупателя При намерении Покупателя произвести доставку Товара своим ж/д транспортом, Покупатель предоставляет Продавцу письменное (в печатной форме) согласие собственника вагонов на использование подвижного ж/д состава Грузоотправителем для отгрузок по заявкам Покупателя. При этом покупатель обязуется предоставить заверенные собственником копии документов, подтверждающих принадлежность собственнику подвижного состава. Направление Покупателем под загрузку его транспорта допускается исключительно с письменного согласия Продавца, при этом бремя всех неблагоприятных последствий, в том числе возмещение убытков, понесенных продавцом вследствие несоблюдения Покупателем вышеуказанного, несет Покупатель. Датой поставки товара считается дата передачи Товара Грузоотправителем Перевозчику на ж/д станции "Павловск-Воронежский" ЮВжд, указанная в товарно-транспортных документах и удостоверяющая принятие Товара перевозчиком.

Таким образом, из самих договоров ООО "Норд" с поставщиками груза следует, что вся поставка продукции осуществляется поставщиком, цена за единицу продукции включает в себя НДС, стоимость погрузки в ж.д. вагоны и доставку продукции до станции отправления. Железнодорожный тариф, сборы и иные расходы, произведенные Поставщиком в связи с отгрузкой Продукции, относятся на покупателя и возмещаются поставщику сверх цены Продукции по факту отдельно выставленных счетов-фактур.

Суд первой инстанции предлагал заявителю представить любые доказательства, которые свидетельствовали бы о том, что спорными контрагентами совершались какие-либо реальные действия по поставке вагонов и т.д. - деловую переписку, договоры с владельцами вагонов и т.д., поручения и заявки на доставку вагонов, разгрузку вагонов и т.п. Однако такие доказательства заявителем не представлены.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что в решении суд первой инстанции указал, что представленные заявителем доказательства не подтверждают факт реального оказания услуг спорными контрагентами, однако заявитель представил документы, подтверждающие покупку им товара, оказание спорных услуг, а также документы, подтверждающие продажу товара.

Данный довод заявителя является необоснованным и не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Судом была правильно дана оценка представленным в материалы дела документам в совокупности о нереальности оказания услуг спорными контрагентами.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что вывод суда о том, что с расчетного счета спорными контрагентами не производились платежи налогов в бюджет, а также расходы, необходимые для осуществления реальной деятельности, является необоснованным. В ходе налоговой проверки не было установлено наличие или отсутствие у данных поставщиков иных банковских расчетных счетов, кроме тех, о которых налоговый орган был уведомлен в установленном порядке.

Данный довод заявителя является необоснованным и не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с п. 1 ст. 86 НК РФ банки открывают счета организациям, индивидуальным предпринимателям и предоставляют им право использовать корпоративные электронные средства платежа для переводов электронных денежных средств только при предъявлении свидетельства о постановке на учет в налоговом органе.

Банк обязан сообщить об открытии или о закрытии счета, об изменении реквизитов счета организации (индивидуального предпринимателя), на бумажном носителе или в электронном виде в налоговый орган по месту своего нахождения в течение трех дней со дня соответствующего события.

Таким образом, инспекция располагала обо всех счетах в банках спорных контрагентов. В порядке п. 2 ст. 86 НК РФ в рамках проведения проверки инспекцией запрашивались выписки по счетам спорных контрагентов которые в последующем проанализированы и представлены в материалы дела.

Довод заявителя о том, что "производственные мощности и транспорт могли на проверяемый период использоваться контрагентами общества на основании договоров аренды, лизинга и т.д., соответствующие квалифицированные кадры могли трудиться на основании отдельных гражданско-правовых договоров", не соответствует действительности, а именно: согласно выписок банков по р/с ООО "Сильвер" (т.д. 32 л.д. 45-57), ООО "Кронус" (т.д. 32л.д. 92-103), ООО "Гамма", ООО "Корстайл" (т.д. 32 л.д. 80-91) и ООО "Волнар" (т.д., 32 л.д. 29-42) у организаций отсутствовали расходы по договорам аренды, лизинга, гражданско-правовым договорам, касающимся найма работников, и т.д.

Довод общества о том, что спорные контрагенты обеспечивали отсутствие обратного пробега пустых вагонов, то есть заявитель не был вынужден оплачивать железнодорожный тариф за обратный путь пустых вагонов, таким образом обществом были сэкономлены значительные суммы денежных средств также является несостоятельным.

Суд первой инстанции правомерно указал, что поскольку из документов заявителя и контрагентов не усматривается, что тариф за возврат порожних вагонов заявителем не уплачивался, экономия в размере 83 451 799 руб. не подтверждена документально.

Кроме того, заявитель сам указывает, и это подтверждается материалами дела, что железнодорожный тариф оплачивали поставщики продукции и затем перевыставляли его заявителю. Учитывая данные обстоятельства доводы заявителя о том, что благодаря спорным контрагентам заявитель "экономил" на оплате железнодорожного тарифа за прогон порожних вагонов, суд оценивает критически.

Довод общества о том, что в отношении некоторых спорных контрагентов выписки из ЕГРЮЛ были получены до заключения договоров, в том числе данные выписки также неоднократно запрашивались обществом в период действия договоров еще до проведения выездной налоговой проверки является необоснованным и не не подтверждается материалами дела.

Согласно протокола допроса N 1494 от 17.09.2010 г. учредителя и руководителя общества Еловикова А.Г. (т.д. 25 л.д. 87-90), учредительные документы и выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Сильвер", ООО "Кронус", ООО "Гамма", ООО "Волнар", ООО "Корстайл" не запрашивались и не проверялась.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что показания руководителей спорных контрагентов, отрицающих подписание каких-либо документов, сами по себе не доказывают факт недобросовестности заявителя. Без подтверждения результатами почерковедческих экспертиз данные показания остаются лишь утверждениями перечисленных руководителей поставщиков.

Данный довод заявителя является необоснованным в связи со следующим.

Не проведение налоговым органом почерковедческих экспертиз не лишает доказательственной силы показания свидетелей, зафиксированные в протоколах допроса (постановление ФАС Московского округа от 09.09.2010 N КА-А40/10194-10).

Протоколы допросов руководителей спорных контрагентов составлены налоговым органом в соответствии со ст. 90 НК РФ, все лица перед опросом предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Сведений о том, что данное лицо привлечено к уголовной ответственности за дачу ложных показаний заявителем не представлено. Кроме того ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы и заявление о фальсификации доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ обществом не подавались.

Довод общества о том, что спорные контрагенты были рекомендованы со стороны ООО "Желдортрест" при ОАО "РЖД" документально не подтвержден и не соответствует доказательствам, имеющимся в материалах дела, а именно: ОАО "РЖД" сообщило, что ООО "Кронус", ООО "Сильвер", ООО "Гамма", ООО "Корстайл", ООО "Волнар" на железной дороге не зарегистрированы, договоры с ними не заключались (т.д. 25л.д. 18).

Таким образом, заявленные требования были правомерно отклонены судом первой инстанции, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2011 по делу N А40-28791/11-129-128 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Е.А. Солопова Т.Т. Маркова