Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2010 г. N 17АП-4750/10

г. Пермь

01 июня 2010 г.

Дело N А50-38336/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июня 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.

судей Ясиковой Е.Ю., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя ЗАО "ПКФ "Медфарм": Шахова Г.Н., заграничный паспорт, доверенность от 24.05.2010,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Тудвасева Т.В., удостоверение, доверенность от 05.04.2010,

от третьих лиц ЗАО "ОЛДАНС", ООО "ОЛДАНС-ПОЛИМЕР": Бурков С.Б., паспорт,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ЗАО "ПКФ "Медфарм"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 24 февраля 2010 года

по делу N А50-38336/2009,

принятое судьей Щеголихиной О.В.

по заявлению ЗАО "ПКФ "Медфарм"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ЗАО "ОЛДАНС", ООО "ОЛДАНС-ПОЛИМЕР"

о признании недействительным решения антимонопольного органа от 30.07.2009 года по делу N 305-09-а,

установил:

ЗАО "ПКФ "Медфарм" (далее заявитель, общество "ПКФ "Медфарм") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - управление) от 30.07.2009 по делу N 305-09-А.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 24.02.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, общество "ПКФ "Медфарм" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о признании недействительным указанного решения.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает на то, что при установлении наличия у ООО "ОЛДАНС-ПОЛИМЕР" и ЗАО "ОЛДАНС" права преждепользования суд не установил всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания, при решении вопроса о наличии у лица права преждепользования, а именно, что тождественное решение должно быть создано независимо от автора полезной модели, а также не установлен объем использования тождественного решения до даты приоритета.

Общество "ПКФ "Медфарм" полагает, что представленные доказательства не подтверждают факт использования ООО "ОЛДАНС-ПОЛИМЕР" и ЗАО "ОЛДАНС" тождественного решения до даты приоритета полезной модели, а также факт разработки тождественного решения независимо от автора полезной модели.

Общество ссылается на то, что ни комиссией управления, ни арбитражным судом не установлен объем использования полезной модели до даты ее приоритета (26.02.2008).

Кроме того, по мнению общества, доказательства, приобщенные судом к материалам дела и отсутствующие в материалах дела управления N 305-09-А, не являются относимыми, поскольку заявителем оспаривается решение управление, вынесенное по другому кругу доказательств.

Управление представило отзыв, в котором против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

Указывает на то, что при принятии оспариваемого решения управлением были установлены все обстоятельства, входящие в предмет доказывания при установлении наличия права преждепользования. Заявителем ни в ходе рассмотрения дела управлением, ни в суде первой инстанции не опровергнуто наличие у ЗАО "ОЛДАНС" права преждепользования и добросовестное использование третьими лицами решения, тождественного полезной модели по патенту N 74904.

ЗАО "ОЛДАНС" представило письменный отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что материалами дела подтверждается право преждепользования ЗАО "ОЛДАНС" и ООО "ОЛДАНС-ПОЛИМЕР".

В судебном заседании представитель заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель управления против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьих лиц в судебном заседании поддержал доводы отзыва, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании обращения ЗАО "ПКФ "Медфарм" о наличии признаков недобросовестной конкуренции в действиях группы лиц в составе ЗАО "ОЛДАНС" и ООО "ОЛДАНС-ПОЛИМЕР", незаконно использующей результаты интеллектуальной деятельности, возбуждено дело N 305-09-А по признакам нарушения ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 27.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 30.07.2009 о прекращении дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательство в действиях группы лиц в составе: ЗАО "ОЛДАНС" и ООО "ОЛДАНС-ПОЛИМЕР".

В ходе рассмотрения дела N 305-09-А установлен факт использования группой лиц в составе ЗАО "ОЛДАНС" и ООО "ОЛДАНС-ПОЛИМЕР" в изделии медицинского назначения: "Пакеты полиэтиленовые с зажимами-стяжками, с ярлыками, одноразовые, для сбора и хранения медицинских отходов класса А, Б, В, Г-ПО-"ОЛДАНС" запатентованной полезной модели "Пакет для медицинских отходов" по патенту РФ N 74904 (дата приоритета - 26.02.2008), патентообладателем которой является ЗАО "ПКФ "Медфарм".

Вместе с тем основанием для прекращения дела явились выводы управления о том, что группой лиц в составе ЗАО "ОЛДАНС" и ООО "ОЛДАНС-ПОЛИМЕР" доказаны основания возникновения права преждепользования на запатентованную полезную модель "Пакет для медицинских отходов" по патенту РФ N 74904 (дата приоритета - 26.02.2008), принадлежащую ЗАО "ПКФ "Медфарм", поскольку указанной группой лиц представлены доказательства, что техническое решение: "Пакеты полиэтиленовые с зажимами-стяжками, с ярлыками, одноразовые, для сбора и хранения медицинских отходов класса А, Б, В, Г ПО-"ОЛДАНС" (ТУ 9398-001-55058819-2005 с изменениями от 24.01.2008) тождественно полезной модели по патенту N 74904 "Пакет для медицинских отходов" по патенту РФ N 74904 (дата приоритета - 26.02.2008), принадлежащей ЗАО "ПКФ "Медфарм", доказан факт использования технического решения, тождественного полезной модели по патенту РФ N 74904, до даты приоритета полезной модели (26.02.2008), а также того, что объемы производства пакетов полиэтиленовых с зажимами стяжками, с информационными полями, нанесенными непосредственно на пакет, с ярлыками, одноразовых, для сбора и хранения медицинских отходов классов А, Б, В, Г ПО "ОЛДАНС" (ТУ 9398-001-55058819-2005 с изменениями от 24.01.2008) не превысили объемы, которые существовали до даты приоритета полезной модели "Пакет для медицинских отходов" по патенту РФ N 74904 (дата приоритета - 26.02.2008), принадлежащей ЗАО "ПКФ "Медфарм".

Не согласившись с решением управления от 30.07.2009 по делу N 305-09-А, общество "ПКФ "Медфарм" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из обоснованности выводов управления, изложенных в решении, подтверждения их представленными доказательствами и отсутствия нарушений процедуры принятия решения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда соответствует действующему законодательству, оснований для его отмены не имеется.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции необходимо устанавливать все перечисленные в Законе о защите конкуренции признаки, в частности: наличие конкурентных отношений между субъектами; при наличии конкурентных отношений совершение одним из хозяйствующих субъектов каких-либо действий, которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлены на приобретение преимуществ перед конкурентом, причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу пункта 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Согласно пункту 1 статьи 1361 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (статьи 1381 и 1382) добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования (право преждепользования).

Из смысла приведенных норм следует, что добросовестное использование третьими лицами спорной полезной модели в своей деятельности и, соответственно, наличие у них права преждепользования предполагается до тех пор, пока не будет доказано обратное. Обязанность по доказыванию таких обстоятельств лежит на лице, отрицающем это право, то есть в данном случае на заявителе.

Из материалов дела следует, что общество "ПКФ "Медфарм" является правообладателем полезной модели "Пакет для медицинских отходов" по патенту РФ N 74904 (дата приоритета 26.02.2008).

Указанная полезная модель содержит формулу: "Пакет для медицинских отходов, выполненный из пленочного материала, снабженный средством для сохранения герметизации, отличающийся тем, что на наружной поверхности пакета выполнено информационное поле для размещения информации об отходах".

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в 2009 году ООО "ОЛДАНС-ПОЛИМЕР" поставляло одноразовые пакеты для утилизации медицинских отходов различных классов опасности, произведенные ЗАО "ОЛДАНС", в адрес МУ "Центральная городская больница N 7", МЛПУ "Городская клиническая больница N 40", МУ "Екатеринбургский консультативно-диагностический центр", МУ "Детская городская больница N 15".

При этом согласно заключению специалиста ООО "Центр Патентных Услуг - Екатеринбург" об использовании патента РФ на полезную модель N 74904 "Пакет для медицинских отходов" от 05.03.2009 (т. 2 л.д. 1-14) в конструкции представленных для анализа пакетов одноразовых для сбора и хранения медицинских отходов со стяжкой, текстом и информационным окном, произведенных ЗАО "ОЛДАНС", использована полезная модель по патенту N 74904 "Пакет для медицинских отходов", принадлежащая ЗАО "ПКФ "Медфарм".

Заявителем согласие на использование его полезной модели третьим лицам не выдавалось.

Вместе с тем материалами дела подтверждается, что до даты приоритета полезной модели "Пакет для медицинских отходов" по патенту N 74904 группа лиц в составе ЗАО "ОЛДАНС" и ООО "ОЛДАНС-ПОЛИМЕР" использовала тождественное решение.

Согласно техническим условиям (ТУ 9398-001-55058819-2005) "Пакеты полиэтиленовые с зажимами-стяжками, с ярлыками, одноразовые, для сбора и хранения медицинских отходов классов А, Б, В, Г - ПО-"ОЛДАНС", утвержденным руководителем Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития 09.11.2005, с изменениями внесенными 24.01.2008 (т. 2 л.д. 48-67), на наружной поверхности каждого пакета для медицинских отходов, произведенных ЗАО "ОЛДАНС", флексографической краской должно быть указано: наименование предприятия-изготовителя, обозначение назначения пакета, объем заполнения и выдерживаемая нагрузка, обозначение технических условий, место маркировки отходов: наименование ЛПУ, наименование подразделения, ответственное лицо, дата.

Основываясь на заключении специалиста ООО "Центр Патентных Услуг - Екатеринбург" об использовании патента РФ на полезную модель N 74904 "Пакет для медицинских отходов" от 05.03.2009, управлением сделан вывод о тождественности полезной модели по патенту N 74904 "Пакет для медицинских отходов", принадлежащей ЗАО "ПКФ "Медфарм", и технического решения "Пакеты полиэтиленовые с зажимами-стяжками, с ярлыками, одноразовые, для сбора и хранения медицинских отходов классов А, Б, В, Г - ПО-"ОЛДАНС".

При этом управлением учтено, что маркирование пакетов надписью с указанием класса отходов, с нанесением кода подразделения ЛПУ, названия учреждения, даты и фамилии ответственного за сбор отходов лица, предусмотрено п. 5 СанПиН 2.1.7.728099.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вывод управления о тождественности полезной модели по патенту N 74904 "Пакет для медицинских отходов", принадлежащей ЗАО "ПКФ "Медфарм", и технического решения "Пакеты полиэтиленовые с зажимами-стяжками, с ярлыками, одноразовые, для сбора и хранения медицинских отходов классов А, Б, В, Г - ПО-"ОЛДАНС" является правильным, подтвержден материалами дела.

Судом на основании материалов дела установлено, что ЗАО "ОЛДАНС" приобрело у ООО "Промстройоборудование" УРП (экструдер) для производства полиэтиленовой пленки в виде рукава, производительность которого - 80 кг в час, что подтверждается копиями счетов-фактур от 26.03.2004 N 31, товарной накладной от 26.03.2004 N 26, платежными поручениями от 19.03.2004 N 45, от 29.03.2004 N 49, от 29.03.2004 N 50, актом о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий, сооружений) (т.3 л.д. 1-6). Согласно договору поставки от 27.09.2005 N 48, заключенному между ООО "Полимер Проект" (поставщик) и ЗАО "ОЛДАНС" (заказчик), ЗАО "ОЛДАНС" приобрело пакетосварочную машину HBS-26 EAB и вырубной пресс; производительность пакетосварочной машины -140 пакетов в минуту (т. 3 л.д. 6-19).

Согласно договору поставки от 19.01.2006 N 18/101, заключенному между ООО "Полимер Проект" (поставщик) и ЗАО "ОЛДАНС" (заказчик), ЗАО "ОЛДАНС" приобрело двухцветную флексографическую машину ярусного типа SL-FG 600-2, производительность которой - 80м/мин. (т. 3 л.д. 20-28).

Согласно договору от 01.07.2007 N 134, заключенному между ЗАО "ОЛДАНС" (заказчик) и ООО "ПТК "Ре-Флекс" (исполнитель), ЗАО "ОЛДНАС" заказало макет надписей (информационного окна) для нанесения их на пакеты и изготовление печатных форм Flex-2/84 (клише) с соответствующими макету надписями.

Согласно договору от 20.03.2007 N 20/1 на изготовление полиграфической и сувенирной продукции, заключенному между ЗАО "ОЛДАНС" (заказчик) и индивидуальным предпринимателем Барановым А.И. (исполнитель), ЗАО "ОЛДАНС" заказало изготовление рекламных листовок формата А-4 в количестве 1000 штук, содержащих цветные изображения пакетов производства ЗАО "ОЛДАНС" с нанесенным информационным полем. Листовки и макеты листовки были переданы ЗАО "ОЛДАНС" по товарной накладной от 30.11.2007 (т. 3 л.д. 58-61). Согласно макетам пакетов для медицинских отходов, размещенных на указанных листовках, пакеты для медицинских отходов содержат информационное поле для указания наименования ЛПУ, наименования подразделения, ответственного лица и даты (л.д. 72-76).

Письмами индивидуального предпринимателя Баранова А.И. (т. 4 л.д. 48), ООО "ПТК "Ре-Флекс" (т. 4 л.д. 55), показаниями свидетелей Чернова В.В. (работавший в 2007 году у индивидуального предпринимателя Баранова А.И.), Созыкиной О.Г., Комлевой С.В. (т. 4 л.д. 124, 149, 150),также подтверждается наличие на поверхности пакетов информационного поля для нанесения маркировки с указанием наименования ЛПУ, наименования подразделения, ответственного лица и даты, а также то обстоятельства, что с 2007 года технология нанесения рисунка на пакетах и сам рисунок не менялись.

Таким образом, суд первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования доказательств по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к обоснованному выводу о подтверждении материалами дела всех необходимых приготовлений со стороны третьих лиц, осуществляемых до даты приоритета (26.02.2008), для использования тождественного с полезной моделью "Пакет для медицинских отходов" по патенту РФ N 74904 технического решения (ТУ 9398-001-55058819-2005 с изменениями от 24.01.2008).

По смыслу ст. 1361 Гражданского кодекса Российской Федерации содержанием права преждепользования является обеспеченная законом возможность лица безвозмездно использовать тождественный запатентованному объект, несмотря на возникшее исключительное право, но только в том объеме, который был им достигнут на дату приоритета или обусловлен сделанными на этот день приготовлениями.

Исходя из производственных мощностей используемого ЗАО "ОЛДАНС" для производства пакетов для медицинских отходов оборудования у ЗАО "ОЛДАНС" имеется возможность производства 40 млн. пакетов в год.

Согласно справке, представленной ЗАО "ОЛДАНС", ООО "ОЛДАНС-Полимер" в управление (т. 3 л.д. 29), в настоящее время ЗАО "ОЛДАНС" производится 20 млн. пакетов в год.

Истец в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств использования тождественного решения после даты приоритета (26.02.2008) в большем объеме, чем до этой даты.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие у ЗАО "ОЛДАНС" права преждепользования.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно признал вывод управления об отсутствии в действиях ЗАО "ОЛДАНС" и ООО "ОЛДАНС-ПОЛИМЕР" нарушений ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции доказанным и соответствующим материалам дела.

Доказательств обратного суду апелляционной инстанции не представлено (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить решение суда, апелляционная жалоба не содержит, доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно подп. 3, 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда размер государственной пошлины составляет 1000 руб.

Поскольку обществом "ПКФ "Медфарм" при подаче апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб., заявителю апелляционной жалобы подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная по платежному поручению от 14.04.2010 N 347 государственная пошлина в сумме 1000 руб. (подп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 24 февраля 2010 года по делу N А50-38336/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "ПКФ "Медфарм" - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "ПКФ "Медфарм" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей по платежному поручению N 347 от 14.04.2010 года.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Л.Х. Риб Е.Ю. Ясикова