Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2011 г. N 09АП-29731/11

г. Москва

08 декабря 2011 г.

Дело N А40-104090/09-63-756

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2011 г..

Постановление в полном объеме изготовлено 08 декабря 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Сабировой М.Ф.,

Судей: Чепик О.Б., Дегтяревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коняевой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "СТОЛИЦА"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 03 августа 2011 г..,

по делу N А40-104090/09-63-756 вынесенное судьей Т.Н. Ишановой

по заявлению ЗАО "Столица", ООО Малаб Энтерпрайзис Лимитед (MALAB ENTERPRISES LIMITED) о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения суда от 08.02.2010 г.. по делу N А40-104090/09- 63-756

по иску ООО "СтройСпецСервис"

к ответчику ООО Малаб Энтерпрайзис Лимитед

третьи лица: 1) ОАО "Москапстрой", 2) ЗАО "ТУКС 7", 3) ЗАО "Столица"

о взыскании 660 030 700 руб. 64 коп.

При участии в судебном заедании::

от истца: не явился, уведомлен;

от ответчика: Ветров М.В., дов. от 28.11.2011 N 77 АА 3780465;

от третьих лиц: 1) не явился, уведомлен; 2) не явился, уведомлен; 3)не явился, уведомлен.

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Столица" и Общество с ограниченной ответственностью Малаб Энтерпрайзис Лимитед (MALAB ENTERPRISES LIMITED) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2010 г.. по делу N А40-104090/09- 63-756.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03 августа 2011 г. по делу N А40-104090/09- 63-756 в удовлетворении заявлений ООО Малаб Энтерпрайзис Лимитед (MALAB ENTERPRISES LIMITED) и ЗАО "Столица" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2010 г.. по делу N А40-104090/09- 63-756 было отказано.

Закрытое акционерное общество "Столица", не согласившись с определением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы отменить, принять новый судебный акт.

Истец в судебное заседание представителей не направил, извещен надлежащим образом.

От ответчика в судебном заседании апелляционной инстанции принял участие представитель Ветров М.В. по доверенности от 28.11.2011 N 77 АА 3780465, который доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Третьи лица ( ОАО "Москапстрой", ЗАО "ТУКС 7", ЗАО "Столица") в судебное заседание Девятого арбитражного апелляционного суда уполномоченных представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

Представитель ответчика не возражал против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя истца и третьих лиц, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счел возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле.

Заявитель в апелляционной жалобе указал, что считает определение вынесенное Арбитражным судом города Москвы незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене определения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доводы изложенные заявителем в апелляционной жалобе признаны судом апелляционной инстанции необоснованными, в связи с чем коллегия апелляционного суда признает жалобу не обоснованной, доводы жалобы не доказанными по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела 15 сентября 2004 г. был заключен Инвестиционный контракт N В04-00603 между Правительством Москвы и Компанией Malab Enterprises LTD по реализации инвестиционного проекта по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию в Москве объектов нежилого фонда г. Москвы, культурно-спортивного и общественно-делового центра на территории парка 850-летия Москвы в районе пересечения улиц Братиславской и Поречной и офисно-делового центра с торговыми помещениями и апартаментами расположенном по адресу: г. Москва, ул.Братиславская, вл. 2-4.

"14" июня 2006 г. был заключен Договор соинвестирования N 1М-ИД/06 между ЗАО "Столица" и Malab Enterprises LTD, по которому ЗАО "Столица" выступило в качестве соинвестора.

"20" июля 2006 г. был заключен Договор (контракт) N 5-ГП/200б между ООО "СтройСпецСервис" (генподрядчик), ОАО "Москапстрой" (заказчик) и Malab Enterprises LTD (инвестор), по которому ООО "СтройСпецСервис" взыскал с Malab Enterprises LTD 474564129 рублей 31 копейку задолженности и 25000000 рублей неустойки по Решению Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2010 по делу N А40-104090/09-63-756.

ЗАО "Столица" и ООО Малаб Энтерпрайзис Лимитед ссылаются на то, что им стало известно о фактах завышения ООО "СтройСпецСервис" стоимости выполненных работ, выполнении работ ненадлежащего качества, а также о фактах отсутствия оборудования в РТП и невыполнении строительно-монтажных работ по РТП. Как следует из Отчета ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" N 062-С-11 от 20.06.2011 г., которое обследовало объект с целью определения объемов выполненных строительно-монтажных работ в отношении ТП-1, ТП-2 и РТП, устройство распределительной трансформаторной подстанции РТП не выполнено, монтаж электрооборудования в РТП не проводился; пуско-наладочные работы по ТП-1, ТП-2 и РТП не проводились.

Кроме того, специалистами ОАО "КТБ ЖБ" установлены многочисленные дефекты и повреждения железобетонных конструкций (разделы 4.5-4.8 Технического отчета), причинами которых стали некачественное выполнение бетонных работ, несоблюдение технологии работ, использование для бетонных работ металлической арматуры, не предусмотренной проектом, использование для бетонных работ цемента более низкой прочности, нежели предусмотрено проектом.

На ЗАО "Столица" как на соинвестора возлагалась обязанность по оплате выставленных Компании Malab Enterprises LTD счетов. Выступая лишь в роли соинвестора и не являясь стороной Договора (контракта) N 5-ГП/2006 от 20.07.2006 г., ЗАО "Столица" просто не знал и не мог знать о фактах завышения объемов выполненных работ в Акте о приемке выполненных работ N 0033 от 31.07.09 г. и прочих актах, так как сам в приемке работ не участвовал.

Компания Malab Enterprises LTD ссылается на то, что выявленные новые фактические обстоятельства завышения стоимости выполненных работ, являются существенными для дела, поскольку данные обстоятельства влекут отказ в иске в части взыскания 107730934 рубля 48 копеек по электрооборудованию и в части, как минимум 17301905 рублей 87 копеек по железобетонным работам.

В соответствии с ч.2 п. 1 ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам является существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что у заявителей при приемке выполненных работ и подписании актов сдачи - приемки выполненных работ, исследованных в рамках рассмотрения настоящего дела, у заявителей была возможность провести проверку выполненных работ при подписании актов о приемке, также как и провести экспертизу для определения фактической стоимости выполненных работ, однако все указанные акты подписаны сторонами без замечаний. В связи с чем указанные заявителями основания для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам не являются.

Фактически, приведенные факты могут быть оценены как новые доказательства.

Между тем, новые доказательства не являются вновь открывшимися обстоятельствами.

Следовательно, заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу решения суда от 08.02.2010 г.. по делу N А40-104090/09-63-756 не подлежат удовлетворению.

В силу ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, а неисполнение процессуальных обязанностей несет негативные последствия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения определения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное определение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы в апелляционной жалобе являются необоснованными, так же материалы дела не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем отсутствуют основания для отмены определения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст.176, 266, 268, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 03 августа 2011 г.., по делу N А40-104090/09-63-756 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "СТОЛИЦА" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

О.Б. Чепик Н.В. Дегтярева