Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 09АП-31671/11

г. Москва

15 декабря 2011 г.

Дело N А40-151135/10-116-691

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О.Окуловой,

Судей Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарями А.Н. Красиковой,

И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Мосмонтажспецстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2011

по делу N А40-151135/10-116-691, принятое судьей Терехиной А.П.

по заявлению ОАО "Мосмонтажспецстрой" (ОГРН 1027739033035; адрес: 119019, г. Москва, Пречистенская наб., д.45/1, стр.1)

к МИФНС России N 45 по г. Москве (ОГРН 1047796991560; адрес: 125373, г. Москва, Походный проезд, владение 3, В)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Соловьев Н.Н. по дов. N 19/11 от 30.06.2010, Карасев К.В. по дов. N ММСС-02/11 от 28.01.2011

от заинтересованного лица - Семенова С.А. по дов. от 13.05.2011, Краюшкин Р.Г. по дов. от 14.11.2011, Шиянова А.Д. по дов. от 01.09.2011

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Мосмонтажспецстрой" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 45 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительными решения N 09-15/39/1 от 06.10.2010 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением от 04.10.2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением в части эпизодов, связанных с взаимоотношениями заявителя с контрагентами ООО "Мега-строй" и ООО "ЭталонСтрой", заявитель просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований и признать недействительным оспариваемое решение в части привлечения к ответственности за неуплату НДС по основаниям п.1.ст.122 НК РФ в размере 2 201 371 руб., в части начисления пени по НДС в размере 5 137 387 руб., в части предложения уплатить НДС в размере 11 006 857 руб., в части завышения убытка в 2008 году в размере 69 506 935 руб. при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, заявленные требования в указанной части удовлетворить. В остальной части заявитель решение суда не оспаривает, возражений не имеет.

Свое обращение заявитель мотивирует тем, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права; заявителем соблюдены все требования налогового законодательства с учетом правовой позиции ВАС РФ для признания расходов и налоговых вычетов по работам, выполненным ООО "Мега-строй" и ООО "ЭталонСтрой".

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, а решение суда оставить без изменения, указывая на то, что операции с вышеуказанными контрагентами не носили характер реальных, ООО "Мега-строй" и ООО "ЭталонСтрой" не являются реальным участниками предпринимательской деятельности, документы, от имени данных обществ, подписаны неустановленными лицами и являются недостоверными доказательствами в подтверждение расходов по налогу на прибыль и налогового вычета по НДС.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору. Представитель заявителя просил решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований в обжалуемой им части, заявленные требования удовлетворить, а представитель инспекции просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Стороны представили письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 06.12.2011 г. по 13.12.2011 г.

Законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266, п.5 ст.268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт проверки от 09.08.2010 г.. N 09-15/11 и вынесено решение от 06.10.2010 г.. N 09-15/39/1, которым налогоплательщику доначислены налоги в сумме 18 914 526 руб., начислены пени в размере 5 137 387 руб., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 4 905 694 руб. по п.1 ст. 122 НК РФ, установлено завышение убытка в размере 75 099 151 руб., обществу предложено уплатить штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. (л.д. 12-50, т.1)

Решением УФНС России от 26.11.2010 г.. N 21-19/124167 решение налогового органа оставлено без изменения и утверждено (л.д. 61 т.1).

Заявитель оспорил решение инспекции в судебном порядке.

Основанием для принятия оспариваемого решения налогового органа в обжалуемой части явились выводы налогового органа о том, что деятельность заявителя по взаимоотношениям с ООО "Мега-строй" и ООО "ЭталонСтрой" направлена на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по НДС и обоснованности расходов по налогу на прибыль заявитель представил первичные документы, подписанные неустановленными лицами от имени ООО "Мега-строй" и ООО "ЭталонСтрой"; допрошенные инспекцией руководители этих организаций отрицают свою причастность к созданию и деятельности этих обществ, в частности к наличию договорных отношений и подписанию документов по взаимоотношениям с заявителем.

Инспекция также указывает на то, что эти организации имеют совокупность признаков так называемых "фирм-однодневок", следовательно, они не могли осуществлять реальную предпринимательскую деятельность.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Согласно статье 247 НК РФ прибылью для российских организаций признается полученный доход, уменьшенный на сумму произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу положений п. 2 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личных подписей указанных лиц.

Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации, считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 171 НК Российской Федерации сумма налога, исчисленная по правилам ст. 166 Кодекса, уменьшается на налоговый вычет - сумму налога, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для ведения производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами НДС (за исключением товаров, предусмотренных п. 2 и 6 ст. 170 Кодекса), или приобретаемых для дальнейшей реализации.

Порядок применения налогового вычета установлен ст. 172 НК Российской Федерации. В частности, п. 1 ст. 172 предусматривает, что налоговый вычет производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии документов о фактической уплате продавцам сумм налога.

П. 1 ст. 169 НК Российской Федерации установлено, что счет-фактура представляет собой документ, который является основанием для принятия предъявленных сумм налога к налоговому вычету.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, согласно пункта 6 вышеуказанной статьи НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, в силу ст.252,171,172 НК РФ расходы налогоплательщика и налоговые вычеты должны быть подтверждены документально.

Как следует из обстоятельств дела и установлено налоговым органом в ходе проверки, заявитель заключил с ООО "Мега-Строй" ряд договоров на выполнение строительно-монтажных работ. Представленные заявителем документы со стороны ООО "Мега-Строй" подписаны, согласно данным ЕГРЮЛ, генеральным директором Горневой О.С.

Заявителем также заключены договоры на выполнение строительно-монтажных работ с ООО "ЭталонСтрой". Со стороны данной организации первичные документы подписаны Ляпиной И.С., генеральным директором ООО "ЭталонСтрой" согласно данным ЕГРЮЛ.

Допрошенные в ходе проверки Горнева О.С.(ООО "Мега-Строй") Ляпина И.С. (ООО "ЭталонСтрой") отрицают факт причастности к указанным организациям, указали на то, что договоры на заключение строительно-монтажных работ с заявителем не подписывали, счета-фактуры, акты и иные документы от имени этих обществ не подписывали. О характере предпринимательской деятельности данных организаций им ничего не известно.

В отношении ООО "Мега-Строй" налоговым органом в ходе проверки получены следующие данные: последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 3 квартал 2008 г.., в штате организации сотрудники не числятся, организация по месту регистрации не находится, из банковской выписки следует, что с момента регистрации аренда помещений, зарплата сотрудникам, оплата коммунальных услуг не осуществлялась.

В отношении ООО "ЭталонСтрой" налоговым органом установлено, что последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 4 квартал 2008 г.., в штате организации числится 1 сотрудник, по месту регистрации организация не находится.

ООО "Мега-Строй" зарегистрировано с 15.12.2005 г.. до 2008 г.., согласно полученной от налогового органа информации представляло отчетность с "нулевыми показателями", ООО "ЭталонСтрой" зарегистрировано с 26.07.2007 г.. представляло отчетность с минимальными показателями.

Из материалов дела следует, что Корпорация "Главмосстрой" обращалась в УВД по Юго-Западному административному округу Москвы с заявлением от 16.07.2009 г. Согласно данному заявлению, в результате внутриведомственного расследования взаимоотношений между дочерним предприятием Главмосстроя - заявителем и ООО "ЭталонСтрой" выявлены нарушения при заключении и исполнении договоров. Так, были установлены многочисленные факты необоснованных выплат подрядчиком денежных средств субподрядчику, значительно превышающих фактически выполненные объемы работ, а также определенную условиями договоров стоимость работ. Установлено, что общая сумма незаконно перечисленных денежных средств составила свыше 20 млн. руб., которые впоследствии были незаконно обналичены и присвоены. Кроме того, проверка актов выполненных работ вызывает сомнение в реальности выполнения самих работ, т.к. все они подписаны от имени Ляпиной И.С.неустановленными лицами.

В целях выяснения фактических обстоятельств, связанных с выполнением работ по договорам с данными контрагентами в суд первой инстанции, в порядке ст. 88 АПК РФ, были вызваны в качестве свидетелей Шатохин М.А. (заместитель Управляющего директора заявителя) и Колосов Е.Б. (директор по производству СМР), поскольку договоры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ со стороны заявителя подписаны указанными лицами.

Шатохин М.А. представил заявление, в котором он отказывается давать показания со ссылкой на ст. 51 Конституции РФ (л.д. 24 т.21), Колосов Е.Б. в судебное заседание не явился.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки и в ходе судебного разбирательства установлено, что счета - фактуры, на основании которых заявитель применил налоговые вычеты по НДС, предъявленному заявителю вышеуказанными контрагентами, а также первичные документы, на основании которых общество отнесло на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, затраты по сделкам с ООО "Мега-строй" и ООО "ЭталонСтрой", составлены и выставлены с нарушением пункта 6 ст.169, ст.171,172 252 Налогового кодекса РФ.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.04.2010 N 18162/09, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что наряду с недостоверностью представленных обществом первичных документов и счетов-фактур, инспекцией установлена и подтверждена доказательствами совокупность обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности налоговой выгоды и отсутствии реального характера операций общества с ООО "Мега-строй" и ООО "ЭталонСтрой".

В ходе выполнения мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки заявителя инспекцией установлено, что в процессе своей хозяйственной деятельности налогоплательщик вступил в хозяйственные правоотношения с обществами, которые в понимании действующего законодательства Российской Федерации является недобросовестным. Контрагенты заявителя не обладают производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у них отсутствует трудовой коллектив и основные средства, они не сдают налоговую отчетность и не уплачивают налоги.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о принятии заявителем мер по усмотрению деловой репутации контрагентов по гражданско-правовым договорам, бремя собирания которых в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ не может быть возложено на контролирующий орган. Заявителем не представлены копии выписки из ЕГРЮЛ на дату заключения договора, копии деловой переписки с ООО "Мега-строй" и ООО "ЭталонСтрой", копии бухгалтерских балансов на дату заключения договоров.

Относительно пояснений о проявлении осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов заявитель пояснил, что пользовался информацией с официального сайта ФНС России о существовании данных организаций.

То обстоятельство, что вышеуказанные контрагенты заявителя зарегистрированы в установленном порядке и является действующими организациями, не может служить основанием для признания налоговой выгоды обоснованной.

Регистрация юридических лиц в соответствии с Федеральным Законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" носит заявительный характер. В случае предоставления всех необходимых документов у регистрирующего органа отсутствуют основания для отказа в государственной регистрации. На налоговый орган не возложена обязанность по проведению экспертизы представленных документов, поскольку ответственность за недостоверные сведения при государственной регистрации возлагаются на заявителя о государственной регистрации и (или) юридическое лицо.

Факт регистрации вышеуказанных юридических лиц не опровергает совокупности сведений, полученных налоговым органом в ходе проверки и представленных суду доказательств.

Кроме того, заявителем не приведены доводы в обоснование выбора этих организаций в качестве контрагентов, исходя из значительности сумм, подлежащих выплате за выполненные работы по договорам с данными контрагентами. Довод заявителя о том, что данных контрагентов ему посоветовал государственный заказчик, ничем не подтвержден.

Судом апелляционной инстанции установлено, что общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделок, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей указанных контрагентов. Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод налогового органа о недоказанности обществом факта выполнения работ в рамках заключенных договор указанными контрагентами.

При принятии решения по данному эпизоду судом первой инстанции также было принято во внимание, что в судебном заседании представитель заявителя не мог пояснить относительно конкретных обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договоров, какая-либо переписка с данными контрагентами отсутствует.

Судом первой инстанции был исследован вопрос относительно реальности операций с указанными контрагентами и установлено отсутствие реального характера операций. При этом судом было принято во внимание и то обстоятельство, что заявитель не дал пояснений относительно конкретных обстоятельств выполнения строительно- монтажных работ, кто из персонала данных организаций выполнял работы, каким образом обеспечена была пропускная система на объектах, где регистрировались рабочие осуществлявшие данные работы и т.д.

Кроме того, заявитель не обосновал мотивы выбора спорных контрагентов, учитывая, что ООО "ЭталонСтрой" зарегистрировано с июля 2007 г.., а договоры с данной организацией заключены в начале 2008 г..

Заявитель также не проверил ни деловую репутацию данных контрагентов, ни возможность исполнения работ по договорам с ними.

Налоговый орган в решении N 09-15/39/1 от 06 августа 2010 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения указывает на то, что акты о приемке выполненных работ (КС-2) не содержат обязательные для заполнения реквизиты, а именно: наименование строительно-монтажных работ, единицы измерения для каждого вида работ, количество выполненных работ, вследствие чего не представляется возможным произвести контрольные обмеры выполненных объемов работ, в результате которых могли выявиться различные нарушения, допускаемые при выполнении строительно-монтажных работ, например, завышение физических объемов работ, повторная оплата одних и тех же работ, в том числе выполненных разными подрядными организациями, а также несоблюдение подрядчиком проектных решений (необоснованная замена одних видом материалов и работ на другие, несоблюдение технологии выполнения работ и др.)

При наличии вышеуказанных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные заявителем акты носят формальный характер.

Проанализировав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о представлении заявителем недостоверных доказательств, подписанных от имени контрагентов заявителя неуполномоченными лицами и отсутствии реальности операций, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований в данной части было правомерно отказано судом первой инстанции.

С учетом конкретных обстоятельств данного дела, установленных при рассмотрении дела, суд апелляционной инстанции полагает обоснованными выводы суда первой инстанции о неправомерном применении обществом налоговых вычетов по НДС и учете в составе расходов при исчислении налога на прибыль затрат по взаимоотношениям с ООО "Мега-строй" и ООО "ЭталонСтрой", как не соответствующих требованиям статей 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя о том, что отсутствует обоснованный расчет пеней, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку, данный расчет имеется, суммы, указанные в акте, а затем и в оспариваемом решении налогового органа, обоснованны.

Кроме того, ни при оспаривании решения N 09-15/39/1 от 06.10.2010 в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган, а также в дальнейшем в суде первой инстанции, вышеуказанные доводы общества об отсутствии расчета пеней заявлены не были.

Как пояснил представитель заявителя на судебном заседании, сумма пеней оспаривалась по причине того, что общество считало незаконной сумму недоимки, указанную в решении, а не по причине того, что расчет пеней является неверным или по причине отсутствия указанного расчета.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и относятся на заявителя. При подаче апелляционной жалобы заявителем была излишне уплачена госпошлина по апелляционной жалобе, которая подлежит ему возврату из федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2011 по делу N А40-151135/10-116-691 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Мосмонтажспецстрой" из федерального бюджета госпошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько Р.Г. Нагаев