Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 12АП-3865/11

г. Саратов

15 декабря 2011 г.

Дело N А57-25135/2004

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Грабко О.В.,

судей Жаткиной С.А., Тимаева Ф.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Анисимовой Л.С.

при участии в судебном заседании представителя открытого акционерного общества "Элвис-Гарант" Кувановой Е.М., действующей по доверенности от 26.01.2009, представителя общества с ограниченной ответственностью "Рослесконтинент" Шананиной Е.Р., действующей по доверенности от 22.08.2011, представителей общества с ограниченной ответственностью "Славянский рынок" Богоявленской О.А., действующей по доверенности от 19.11.2011 N 39, Ремезенко Т.Н., действующей по доверенности от 15.11.2011 N 38, представителя общества с ограниченной ответственностью "Славянский двор" Ремезенко Т.Н., действующей по доверенности от 15.11.2011 N 82, представителя Администрации муниципального образования "Город Саратов" Костоправовой И.А., действующей по доверенности от 06.09.2011 N 01-4/49,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Славянский рынок" (г. Саратов), общества с ограниченной ответственностью "Славянский двор" (г. Саратов)

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 20 апреля 2011 года по делу N А57-25135/2004 (судья Комлева Л.П.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Славянский рынок" (г. Саратов)

общества с ограниченной ответственностью "Славянский двор" (г. Саратов)

к обществу с ограниченной ответственностью "Рослесконтинент", г. Саратов,

к открытому акционерному обществу "Элвис-Гарант" (г. Саратов)

Третьи лица:

Администрация г. Саратова (г. Саратов)

Комитет по архитектуре и градостроительству г. Саратова (г. Саратов)

Земельная кадастровая палата по Саратовской области (г. Саратов)

общество с ограниченной ответственностью "Защита" (г. Саратов)

ГУ МЧС России по Саратовской области (г. Саратов)

Комитет по управлению имуществом Саратовской области (г. Саратов)

об устранении препятствий к осуществлению права собственности,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Славянский рынок" (далее - ООО "Славянский рынок"), общество с ограниченной ответственностью "Славянский двор" (далее - ООО "Славянский двор") с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, к открытому акционерному обществу "Элвис-Гарант" (далее - ОАО "Элвис-Гарант"), обществу с ограниченной ответственностью "Рослесконтинент" (далее - ООО "Рослесконтинент") об устранении препятствий к осуществлению права собственности путем возложения на ОАО "Элвис-Гарант" обязанности демонтировать и эвакуировать силами и за счет ОАО "Элвис-Гарант" торговые киоски (рамные конструкции) 56 шт., расположенные вдоль здания рынка "Славянский" (пр. 50 лет Октября,93Е) на земельном участке с кадастровым номером 64:48:04 08 19:0020, площадью 160 кв.м по адресу: г. Саратов, 3-я Дачная, пл. им. Ленина В.И.,1А и демонтировать и эвакуировать силами и за счет ОАО "Элвис-Гарант" торговые киоски (рамные конструкции) 21 шт., расположенные вдоль здания рынка "Славянский" (пр. 50 лет Октября,93Е) на земельном участке с кадастровым номером 64:48:04 08 19:0022, площадью 161 кв.м по адресу: г. Саратов, 3-я Дачная, пл. им. Ленина В.И., 1А, обязать общество с ограниченной ответственностью "Рослесконтинент" демонтировать и эвакуировать силами и за счет ООО "Рослесконтинент" торговые киоски (рамные конструкции) 15 шт. (имеющие нумерацию с 1 по 20, с 28 по 32), расположенные вдоль здания рынка "Славянский" (пр. 50 лет Октября, 93 Е) на земельном участке с кадастровым номером 64:48:04 08 19:0022, площадью 161 кв.м по адресу г. Саратов, 3- я Дачная, пл. им. Ленина.

ОАО "Элвис-Гарант" обратилось в Арбитражный суд Саратовской области со встречным иском к ООО "Славянский рынок", ООО "Славянский двор" об устранении препятствий к осуществлению права собственности в пользовании ОАО "Элвис-гарант" комплексом имущества, состоящего из земельных участков с кадастровыми номерами 64:48:04 08 19:0020, 64:48:04 08 19:0022, расположенных на этих земельных участках объектов недвижимости - навесов и рамных конструкций, путем возложения на ООО "Славянский рынок", ООО "Славянский двор" обязанности осуществить своими силами и за свой счет снос принадлежащего им нежилого здания продовольственного рынка, расположенного по адресу: г. Саратов, пр. 50 лет Октября, д. 93 Е.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ОАО "Элвис-Гарант" отказалось от встречного иска. Судом принят отказ от встречного иска, дело в этой части прекращено.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 20 апреля 2011 года в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "Славянский рынок", ООО "Славянский двор" не согласились с принятым судебным актом и обратились в суд с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда первой инстанции отменить, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 410031 40 81770 2, 410031 40 81766 5, 410031 40 81773 3, 410031 40 81772 6, 410031 40 81775 7.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, почтовых уведомлений, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Кодекса о надлежащем извещении.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена 12 ноября 2011 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции по инициативе суда была проведена пожарно-техническая экспертиза по делу.

ОАО "Элвис-Гарант", ООО "Рослесконтинент" не согласились с выводами экспертизы проведенной в суде апелляционной инстанции и заявили ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд апелляционной инстанции считает, что ОАО "Элвис-Гарант", ООО "Рослесконтинент" не обосновали какие выводы эксперта противоречат друг другу и исследовательской части экспертизы, в чем имеются противоречия в выводах эксперта. Суд не усматривает каких-либо сомнений в обоснованности заключения эксперта. При этом, несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости проведения повторной экспертизы. Проведение экспертизы экспертом по материалам дела без выхода на место не противоречит действующему законодательству и не является основанием для признания заключения эксперта недопустимым доказательством по данному основанию.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайства ОАО "Элвис-Гарант", ООО "Рослесконтинент" о назначении повторной экспертизы, определил отказать в его удовлетворении.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, постановлениями Администрации г. Саратова N 5А-71 от 23.01.2004, N 77А-54 от 12.04.2004 "Славянский рынок" и ООО "Россия ЛДТ" был предоставлен земельный участок площадью 2 464 кв.м для строительства продовольственного центра.

12 августа 2003 года ООО "Славянский рынок" и ООО "Россия ЛДТ" выдано разрешение на строительство рынка.

03 марта 2004 года между Администрацией г.Саратова и ООО "Славянский рынок" был заключен договор аренды земельного участка, площадью 1214 кв.м (кадастровый номер 64:48:04 08 19:0043), разрешенное использование данного земельного участка: продовольственный рынок.

13 мая 2004 года между Администрацией г.Саратова и ООО "Россия ЛДТ" был заключен договор аренды земельного участка, площадью 910 кв.м (кадастровый номер 64:48:04 08 19:0047), разрешенное использование данного земельного участка: рынок.

Актом приемки от 06.02.2004 законченный строительством объект - "Продовольственный рынок", расположенный по адресу: г.Саратов, проспект 50 лет Октября, дом 93 "Е" принят в эксплуатацию.

18 июня 2004 года зарегистрировано право общедолевой собственности ООО "Славянский рынок" и ООО "Россия ЛДТ" на вышеуказанный объект. ООО "Славянский рынок" принадлежит 64/100 долей нежилого помещения, ООО "Россия ЛДТ" - 36/100.

Объект используется для осуществления торговой деятельности под наименованием торговый комплекс "Славянский".

ОАО "Элвис-Гарант" вплотную к стенам вышеуказанного объекта недвижимости построило два навеса на земельном участке с кадастровым номером 64:48:04 08 19:0020 площадью 1257, 9 кв.м. и на земельном участке с кадастровым номером 64:48:04 08 19:0022 площадью 874,2 кв.м.

ГУП "Саратовстройреконструкция" проведено обследование по теме: "Обследование технического состояния продовольственного рынка "Славянский", расположенного по адресу: г. Саратов, 3-яДачная, пр. 50 лет Октября, 93 "Е" с целью определения возможности его технической и безопасной эксплуатации при наличии примыкающих к нему торговых рядов ОАО "Элвис-Центр".

Согласно техническому заключению по результатам указанного обследования: "Размещение крытых торговых рядов ОАО "Элвис-Центр" вплотную к зданию продовольственного рынка "Славянский рынок" привело к зданию запланированных генеральным планом пешеходных дорожек и проездов вдоль продольных стен.

Подъезд пожарных и других специальных машин ко всему комплексу строений в настоящее время возможен практически только по трамвайной линии".

Нарушение требований, указанных в пункте 6 Правил пожарной безопасности 01-93 превышает опасность эксплуатации здания продовольственного рынка "Славянский рынок".

Повышенная опасность эксплуатации продовольственного рынка "Славянский рынок" связана также с возможностью разрушения кровли над торговыми рядами между осями А и Б от снеговой нагрузки в результате образования снеговых мешков.

Наличие примыкающих вплотную к стенам здания продовольственного рынка крытых рядов, отсутствие организованного отвода дождевых и талых вод с кровли_ приводит к повреждению покрытия по периметру здания, замачиванию фундаментов, грунтов основания, низа кирпичных стен_

В техническом заключении ГУП "Саратовстройреконструкция" приведены и другие препятствия к нормальному владению и пользованию зданием, являющимся собственностью ООО "Славянский рынок", ООО "Славянский двор".

В связи с чем, ООО "Славянский рынок", ООО "Славянский двор" обратились в суд с иском об устранении препятствий во владении и пользовании помещением торгового комплекса - "Славянский".

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции считает позицию суда первой инстанции неправомерной и необоснованной.

Согласно статье 304 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению независимо от того, на своем или чужом земельном участке либо ином объекте недвижимости ответчик совершает действия (бездействие), нарушающие право истца. При рассмотрении исков об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, путем возведения ответчиком здания, строения, сооружения суд устанавливает факт соблюдения градостроительных и строительных норм и правил при строительстве соответствующего объекта. Несоблюдение, в том числе градостроительных, строительных и пожарных норм и правил при строительстве может являться основанием для удовлетворения заявленного иска, если при этом нарушается право собственности или законное владение истца.

Заявленные истцом исковые требования надлежит квалифицировать как применение такого способа защиты гражданских прав как иск собственника об устранении нарушений его права, не соединенных с лишением его владения (негаторный иск) (статья 304 Гражданского кодекса Российской Федерации). В пункте 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и иных вещных прав" разъяснено: "В силу статей 304, 305 ГК РФ иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение".

Такой иск подлежит удовлетворению и в том случае, когда истец докажет, что имеется реальная угроза нарушения его права собственности или законного владения со стороны ответчика.

Иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению независимо от того, на своем или чужом земельном участке либо ином объекте недвижимости ответчик совершает действия (бездействие), нарушающие право истца".

Согласно пункту 46 названного Постановления: "При рассмотрении исков об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, путем возведения ответчиком здания, строения, сооружения суд устанавливает факт соблюдения градостроительных и строительных норм и правил при строительстве соответствующего объекта.

Несоблюдение, в том числе незначительное, градостроительных и строительных норм и правил при строительстве может являться основанием для удовлетворения заявленного иска, если при этом нарушается право собственности или законное владение истца".

При таких обстоятельствах для требования о сносе объекта, расположенного на соседнем земельном участке, истец должен доказать наличие нарушения своих прав, а также факт возведения ответчиком здания, строения, сооружения.

Согласно части 1 статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В рассматриваемом случае защите подлежит нарушенное или оспариваемое право или законный интерес при наличии реальной угрозы нарушения такого права (законного интереса).

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленных требований ООО "Славянский двор", ООО "Славянский рынок" ссылаются на заключение эксперта ГУП "Саратовстройреконструкция" по теме: "Обследование технического состояния продовольственного рынка "Славянский", расположенного по адресу: г. Саратов, 3-я Дачная, пр. 50 лет Октября,93Е с целью определения возможности его технической эксплуатации при наличии примыкающих к нему торговых рядов ОАО "Элвис-Центр".

В свою очередь ОАО "Элвис-Центр" представило заключение по независимой оценке пожарных рисков, выполненное ООО "Рубеж-Техно", согласно которому заключение по независимой оценке рисков - положительное, безопасная эвакуация людей при пожаре обеспечивается в соответствии со статьей 53 ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", обязательные требования пожарной безопасности выполнены, пожарный риск не превышает допустимых значений.

Суд апелляционной инстанции принимает в качестве доказательства заключение независимой досудебной экспертизы, представленное ООО "Славянский рынок" и ООО "Славянский двор", а также заключение, представленное ОАО "Элвис-Гарант", однако оценивает их критически, поскольку они проведены лицами, участвующими в деле, в одностороннем порядке. Данные доказательства оцениваются в совокупности с другими доказательствами и фактическими обстоятельствами дела.

По общему правилу, проведение независимой экспертизы в досудебном порядке предполагает обеспечение возможности каждой из сторон спора представить избранному ими эксперту необходимые аргументы и материалы, равно как и возражения против аргументов другой стороны. Только в этом случае результат работы эксперта может быть принят в качестве надлежащего доказательства.

Кроме того, ОАО "Элвис-Гарант" ссылается на постановление Ленинского районного суда г.Саратова от 24 сентября 2010 года, которым досрочно прекращено административное наказание у ОАО "Элвис-Гарант" в виде административного приостановления деятельности торгового комплекса "Элвис", расположенного по адресу: г. Саратов, ул., 3-я Дачная, пл. Ленина, 1, назначенное Ленинским районным судом г. Саратова от 05.07.2010.

В рамках рассматриваемого дела судом первой инстанции была проведена строительно-техническая экспертиза от 28 декабря 2010 года.

Согласно заключению эксперта от 28.12.2010 N 3013/4-3 расположение торговых киосков (рамных конструкций) ОАО "Элвис-гарант", ООО "Рослесконтинент", расположенных вдоль продольных стен здания рынка "Славянский" - с технической точки зрения не являются фактом, препятствующим нормальным условиям эксплуатации данного здания рынка. Рамные конструкции являются сборно - разборными и при необходимости возможно передвинуть (сместить) киоски без существенных затрат.

При рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции, учитывает, что рассматриваемый спор касается объектов движимого (ответчик) и недвижимого (истец) имущества, которые по своему функциональному назначению являются рынками и предназначены для обслуживания неопределенного круга лиц, спор связан с функционированием объектов общественной торговли. Таким образом, спор двух юридических лиц - хозяйствующих субъектов затрагивает в том числе и вопросы безопасности неопределенного круга лиц, покупателей, посетителей, продавцов и т.д. то есть - граждан.

Из материалов дела усматривается, что для разрешения спора по существу суду были необходимы специальные знания в области пожарно-технической безопасности.

Требования указанные истцом в исковом заявлении, касаются в том числе пожарной и антитеррористической безопасности объектов с массовым пребыванием на них граждан, в связи с чем, суд апелляционной инстанции по своей инициативе при отсутствии возражений со стороны истца назначил по делу пожарно-техническую экспертизу.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку стороны не заявили о необходимости производства экспертизы по делу и своих вопросов требующих разрешения не представили, экспертное учреждение не определили, то суд самостоятельно определил экспертное учреждение и круг вопросов необходимых для разрешения экспертом.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2011 года по делу назначена пожарно-техническая экспертиза, производство которой поручено ГУ "Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Нижегородской области".

На разрешение экспертизы поставить следующие вопросы:

1. имеется ли нарушение требований пожарной безопасности в части размещения объектов недвижимого имущества, совмещенного с движимым имуществом (торговые киоски (из рамных конструкций) ОАО "Элвис-Гарант" и ООО "Рослесконтинент", расположенные вплотную к продольным стенам здания рынка "Славянский" (г. Саратов проспект 50 лет Октября, 93 Е)?

2. создают ли препятствия сооружения (торговые киоски (из рамных конструкций), расположенные вплотную к продольным стенам здания рынка "Славянский", эвакуации людей из здания рынка "Славянский", в случае возникновения пожара?

3. препятствуют ли сооружения (торговые киоски (из рамных конструкций), расположенные вплотную к продольным стенам здания рынка "Славянский", подходу и подъезду пожарных подразделений к зданию рынка, в случае возникновения пожара?

Согласно заключению экспертов от 07.10.2011 N 137:

- противопожарные разрывы между зданием рынка "Славянский", расположенного по адресу: г. Саратов, пр. 50 лет Октября, 93 Е, и торговыми киосками ОАО "Элвис-гарант" и ООО "Рослесконтинент" не соответствуют требованиям пожарной безопасности (ответ на 1 вопрос).

- временные строения (торговые киоски, павильоны, ларьки), расположенные вплотную к продольным стенам здания рынка "Славянский", ухудшают условия эвакуации людей из здания рынка "Славянский" (ответ на 2 вопрос).

- сооружения (торговые киоски из рамных конструкций), расположенные вплотную к продольным стенам здания рынка "Славянский", в пределах требуемых противопожарных проездов и противопожарных разрывов, могут препятствовать доступу подразделений к зданию рынка, в случае возникновения пожара (ответ на 3 вопрос).

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертов от 07.10.2011 N 137, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что возведенные и эксплуатируемые ответчиками строения создают угрозу для жизни и здоровья граждан и тем самым препятствуют нормальной эксплуатации истцом своего объекта недвижимости. Обратное ОАО "Элвис-Гарант", ООО "Рослесконтинент" не доказано (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации).

ОАО "Элвис-Гарант", ООО "Рослесконтинент" просили исключить экспертное заключение, составленное экспертами ГУ "Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная лаборатории" по Нижегородской области" из числа доказательств по делу, поскольку экспертиза проведена без уведомления лиц, участвующих в деле о месте, времени проведения экспертизы.

Как следует из материалов дела, о назначении экспертизы ОАО "Элвис-Гарант", ООО "Рослесконтинент" было известно (представители ОАО "Элвис-Гарант", ООО "Рослесконтинент" участвовали в судебном заседании 21 июля 2011 года, в котором объявлена резолютивная часть определения о назначении по делу пожарно-технической экспертизы) и они не были лишены права принять участие в экспертизе.

В то же время само по себе отсутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы не является основанием для отказа в принятии заключения экспертизы как доказательства по делу.

При этом ОАО "Элвис-Гарант", ООО "Рослесконтинент" не обосновали, каким образом их присутствие при производстве экспертизы в экспертном учреждении могло повлиять на результаты экспертизы.

Кроме того, ОАО "Элвис-Гарант", ООО "Рослесконтинент" просили исключить экспертное заключение, составленное экспертами ГУ "Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная лаборатории" по Нижегородской области" из числа доказательств по делу, поскольку экспертиза проведена без выезда на место расположения спорных объектов.

Как следует из материалов дела, указанное заключение и выводы эксперта были основаны на представленных сторонами документах, данным документам дана соответствующая экспертная оценка, обладая необходимыми данными, эксперт произвел соответствующие расчеты и оформил заключение без дополнительного выезда на место расположения спорных объектов.

Таким образом, основания для признания указанного заключения недействительным суд не усматривает.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что наличие указанных выше обстоятельств само по себе не может свидетельствовать о недействительности экспертного заключения, так как правильность выводов эксперта, сделанных им по существу поставленных на разрешение экспертизы вопросов, ОАО "Элвис-гарант", ООО "Рослесконтинент" не оспариваются.

Согласно пункту 47 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010, удовлетворяя иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, суд вправе как запретить ответчику совершать определенные действия, так и обязать ответчика устранить последствия нарушения права истца.

В силу пункта 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

В соответствии с частью 2 пункта 2 указанной нормы гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Су апелляционной инстанции при рассмотрении данного спора учитывает, что спор вызван взаиморасположением двух объектов торговли находящихся в соответствующей собственности у истцов и ответчиков. Объект недвижимости истца - здание рынка "Славянский" вплотную расположено с объектами движимого имущества - рамными киосками, ларьками и павильонами ответчика. Спорное движимое имущество ответчиков возведено ими в нарушение действующего законодательства. Их совместное использование невозможно, в связи обстоятельствами изложенными в заключении эксперта по экспертизе проведенной в суде апелляционной инстанции. Демонтаж и перенос объекта недвижимости - здания рынка "Славянский" без существенного ущерба для его целостности невозможен, в то время как демонтаж и перенос движимого имущества ответчика, на котором настаивает истец в иске, возможен в силу его технических характеристик.

С учетом положений гражданского законодательства, а также представленных в материалы дела доказательств судебная коллегия приходит к выводу о том, что требования о демонтаже движимого имущества ответчика представляет собой адекватный способ защиты, а, следовательно, подлежит удовлетворению, поскольку влечет за собой восстановление нарушенного права истца.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении исковых требований ООО "Славянский двор", ООО "Славянский рынок".

В силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции оценил доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Представленные в материалы дела доказательства исследованы судом первой инстанции односторонне и недостаточно полно, оспариваемый судебный акт принят при неправильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, вместе с тем, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции имеются правовые основания для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и рассмотрения заявленных исковых требований по существу.

Учитывая изложенные выше обстоятельства дела, суд пришел к выводу о необходимости удовлетворения заявленных исковых требований в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с проигравшей стороны.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам.

Согласно части 1 статьи 109 названного Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

Определением от 27 июля 2011 года по делу была назначена пожарно-техническая экспертиза. Согласно акту от 06.12.2011 N 00000397 ГУ "судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Нижегородской области" стоимость пожарно-технической экспертизы по делу N А57-25135/2004 составила 35 400 руб.

Следовательно, с ОАО "Элвис-Гарант", ООО "Рослесконтинент" в пользу ГУ "Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Нижегородской области" подлежит взысканию стоимость проведенной по делу пожарно-технической экспертизы.

Поскольку ходатайства ОАО "Элвис-Гарант" о назначении по делу экспертизы не были удовлетворены Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда следует перечислить с лицевого счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда ОАО "Элвис-Гарант" денежные средства в сумме 10 000 рублей, перечисленные платежным поручением от 23.06.2011 N 169, денежные средства в сумме 10 000 рублей, перечисленные платежным поручением от 08.12.2011 N 358.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 20 апреля 2011 года по делу N А57-25135/2004 отменить.

Обязать открытое акционерное общество "Элвис-Гарант" (г. Саратов) в течение месяца с даты изготовления настоящего постановления суда апелляционной инстанции демонтировать и эвакуировать силами и за счет средств открытого акционерного общества "Элвис-Гарант" торговые киоски (рамные конструкции) - общее количество - 56, расположенные вдоль здания рынка "Славянский" (пр-т 50 лет Октября,93 Е) на земельном участке с кадастровым номером 64:48:04 08 19:0020 площадью 160 кв.м. по адресу: г. Саратов, 3-Дачная, пл. им. Ленина В.И., 1 "А"; демонтировать и эвакуировать силами и за счет средств открытого акционерного общества "Элвис-Гарант" торговые киоски (рамные конструкции) - общее количество - 21 (имеющие нумерацию с N 11 по N 27 и с N 33 по 57), расположенные вдоль здания рынка "Славянский" (г. Саратов, пр-т 50 лет Октября,93Е) на земельном участке с кадастровым номером 64:48:04 08 19:22 площадью 161 кв.м по адресу: г. Саратов, пл. им. Ленина В.И., 3-я Дачная.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Рослесконтинент" (г. Саратов) в течение месяца с даты изготовления настоящего постановления суда апелляционной инстанции демонтировать и эвакуировать силами и за счет средств общества с ограниченной ответственностью "Рослесконтинент" торговые киоски (рамные конструкции) - общее количество 15 (имеющие нумерацию с N 1 по N 10 и с N 28 по N 32), расположенные вдоль здания рынка "Славянский" (г. Саратов, пр-т 50 лет Октября,93Е) на земельном участке с кадастровым номером 64:48:04 08 19:22, площадью 161 кв.м по адресу: г. Саратов, пл. им. Ленина В.И., 3- я Дачная.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Рослесконтинент" (г. Саратов) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Славянский рынок" (г. Саратов) судебные расходы в размере 500 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Взыскать с открытого акционерного общества "Элвис-Гарант" (г. Саратов) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Славянский рынок" (г. Саратов) судебные расходы в размере 500 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Рослесконтинент" (г. Саратов) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Славянский двор" (г. Саратов) судебные расходы в размере 500 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы

Взыскать с открытого акционерного общества "Элвис-Гарант" (г. Саратов) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Славянский двор" (г. Саратов) судебные расходы в размере 500 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Рослесконтинент" (г. Саратов) в пользу государственного учреждения "Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Нижегородской области" (г. Нижний Новгород) 17 700 руб. за выполнение пожарно-технической экспертизы по делу.

Взыскать с открытого акционерного общества "Элвис-Гарант" (г. Саратов) в пользу государственного учреждения "Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Нижегородской области" (г. Нижний Новгород) 17 700 руб. за выполнение пожарно-технической экспертизы по делу.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с лицевого счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда открытому акционерному обществу "Элвис-гарант" денежные средства в размере 20 000 руб., поступившие в счет проведения экспертизы.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Грабко

Судьи

С.А. Жаткина Ф.И. Тимаев