Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 17АП-7958/09

г. Пермь

15 декабря 2011 г.

Дело N А50-7921/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Романова В.А,

судей Казаковцевой Т.В,

Снегура А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Трушиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу конкурсных кредиторов Сиз Юрия Афанасьевича, Комарова Андрея Аркадьевича и Кощеева Всеволода Владимировича

на определение Арбитражного суда Пермского края от 09 сентября 2011 года, принятое судьями Поляковой М.А., Нижегородовым В.И., Копаневой Е.А. в рамках дела N А50-7921/2009 о признании банкротом ООО "Перспектива - Девелопмент" (ИНН 5902806768),

в судебном заседании приняли участие представители:

должника: Баркан А.Б, внешний управляющий (паспорт),

Ламзин А.В. (пасп., дов. от 04.01.2011),

Радощекин Д.А. (пасп., дов. от 12.01.2011),

собрания кредиторов: Жигалов С.В. (паспорт, протокол собрания),

конкур. кредитора Сиз Ю.А: Гуржий И.Б. (пасп., дов. от 27.10.2010),

конкурсные кредиторы: Бурылов С.А. (пасп.), Касаев Д.А. (пасп.),

Комаров А.А. (пасп.), Кощеев В.В. (пасп.),

Маркалова Л.С. (пасп.), Пальнова Н.А. (пасп),

Пасякина В.М. (пасп.), Пономарева Э.М. (пасп),

Чадова Л.Г. (пасп.), Частикова Л.Г. (пасп.)

(иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

установил:

Определением Арбитражного суда Пермского края от 26.05.2009 в отношении ООО "Перспектива - Девелопмент" (далее - Должник, Общество "Перспектива - Девелопмент") введено наблюдение, определением суда от 17.07.2009 временным управляющим утвержден Баркан А.Б.

Определением арбитражного суда от 12.01.2010 в отношении Общества "Перспектива - Девелопмент" введена процедура финансового оздоровления, утвержден график погашения кредиторской задолженности, административным управляющим утвержден Баркан А.Б.

На основании решения собрания кредиторов от 01.10.2010 определением арбитражного суда от 15.11.2010 в отношении Должника ведена процедура внешнего управления, внешним управляющим утвержден Баркан А.Б.

Конкурсные кредиторы Комаров А.А, Хабарова Т.А, Манучарян К.А, Пасякина В.М, Частикова Л.Е, Касаев Д.А, Кощеев В.В, Пальнова Н.А, Гусева Е.В, Волегов В.Н, Волегова Л.И, Сиз Ю.А, Юсов А.Ю, Симонова Р.С, Зорин А.К, Частикова Л.Г, Игнатьева Р.Х, Чадова Л.Г, Власова Р.Х. 20.07.2011 обратились в арбитражный суд с жалобой (л.д. 45-56 т. 20), в которой просят признать ненадлежащим исполнение внешним управляющим Общества "Перспектива-Девелопмент" Барканом А.Б. возложенных на него обязанностей и отстранить Баркана А.Б. от исполнения возложенных на него обязанностей внешнего управляющего. По мнению заявителей Барканом А.Б. допущены следующие нарушения Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве):

- не приняты меры к оспариванию в судебном порядке сделки Должника по выдаче 21.01.2009 векселей на сумму 1.050.000.000 рублей, чего от управляющего требовали конкурсные кредиторы;

- не приняты меры к оспариванию ряда иных сделок, совершенных руководством Должника на невыгодных для него условиях, чего от управляющего также требовали конкурсные кредиторы;

- не приняты меры к дополнительному анализу финансово-хозяйственной деятельности и выявлению признаков преднамеренного банкротства Должника в соответствии с Временными правилами проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (утверждены Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 855, далее - Правила N 855); данное нарушение кредиторы полагают длящимся.

Конкурсные кредиторы полагают, что Баркан А.Б. не должен быть допущен к исполнению обязанностей арбитражного управляющего в рамках дела о банкротстве Общества "Перспектива-Девелопмент" после выявления нарушений, отраженных в заключении судебно-экономической экспертизы, выполненной ООО "Аудиторско - Консалтинговая группа "Алер" (далее - Группа "Алер"), а также в постановлении апелляционного суда от 25.04.2011.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 09.09.2011 (резолютивная часть от 07.09.2011, судьи Полякова М.А, Нижегородов В.И, Копанева Е.А.) в удовлетворении жалобы конкурсных кредиторов отказано (л.д. 215-220 т. 20).

Конкурсные кредиторы Комаров А.А, Кощеев В.В. и Сиз Ю.А., обжалуя определение от 09.09.2011 в апелляционном порядке, просят его отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителей апелляционной жалобы, суд не дал надлежащей оценки их доводам о том, что допущенные Барканом А.Б. нарушения носят длящийся характер, со стороны управляющего меры по устранению нарушений и их последствий не принимается, выявление признаков преднамеренного банкротства не ведётся, после подачи заявлений по оспариванию части сделок Должника управляющий от участия в судебных процессах устранился. Заявители апелляционной жалобы просят определение от 09.09.2011 отменить и принять новый судебный акт об отстранении Баркана А.Б. от исполнения обязанностей внешнего управляющего.

Конкурсные кредиторы Пономарева Э.М., Липилина Т.В, Хабарова Т.А, Пасякина В.М, Юсов А.Ю, Маркалова Л.С, Симонова Р.С, Суетина Л.С, Скребцов А.М, Касаев Д.А, Пальнова Н.Н, Стяжкина Т.Г, Бурылов С.А, Частикова Л.Е. в своих отзывах на апелляционную жалобу поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просят определение суда отменить.

Внешний управляющий Баркан А.Б. в письменном отзыве на апелляционную жалобу считает обжалуемое определение суда законным и обоснованным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Он полагает, что с его стороны добросовестно выполнены все мероприятия по выявлению признаков преднамеренного банкротства, он дал необходимые объяснения сотрудникам полиции, по результатам их проверки в возбуждении уголовного дела по факту преднамеренного банкротства было отказано. Внешний управляющий полагает, что поскольку кредиторами не обосновано причинение Должнику ущерба в результате сделки по выдаче векселей, у него не имеется оснований для оспаривания данной сделки, в отношении иных сделок поданы 24 заявления о признании их недействительными.

В ходе судебного заседания апелляционного суда конкурсные кредиторы Комаров А.А, Кощеев В.В., а также представитель Сиз Ю.А. поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивали на отстранении Баркана А.Б. от исполнения обязанностей внешнего управляющего.

Внешний управляющий Баркан А.Б., а также представитель собрания кредиторов Жигалов С.В. возражали против удовлетворения жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

В качестве одного из оснований для отстранения внешнего управляющего от исполнения им своих обязанностей нормой п. 1 ст. 98 Закона о банкротстве предусматривается удовлетворение арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение внешним управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов.

Таким образом, применительно к жалобе конкурсных кредиторов, которые в силу ст. 34 Закона о банкротстве являются лицами, участвующими в деле о банкротстве, арбитражному суду первой инстанции необходимо было исследовать обозначенное кредиторами поведение внешнего управляющего на предмет возможного нарушения прав и законных интересов заявителей и возможности причинения таким поведением убытков кредиторам и должнику. При установлении существенности допущенных управляющим нарушений и возможности причинения их последствиями убытков суд должен был рассмотреть вопрос о допустимости дальнейшего исполнения Барканом А.Б. обязанностей внешнего управляющего Общества "Перспектива-Девелопмент".

Отказывая в удовлетворении жалобы кредиторов, суд первой инстанции исходил из того, что с учетом отсутствия оснований для рассмотрения вопроса о прекращении внешнего управления в порядке ст. 118 и 122.1 Закона о банкротстве, необходимость повторного анализа финансово-хозяйственной деятельности Должника отсутствует; внешним управляющим по запросам правоохранительных органов в их адрес представлены все необходимые документы, в связи с чем доводы о непринятии мер по выявлению признаков преднамеренного банкротства материалами дела опровергаются. С учетом того, что внешним управляющим в ходе рассмотрения жалобы кредиторов поданы заявления об оспаривании ряда сделок Должника, суд сделал вывод о том, что управляющим нарушения интересов заявителей жалобы не допущено.

Однако, с этим выводом суда согласиться нельзя.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2011, оставленного без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.07.2011, установлено, что выполненный временным управляющим Барканом А.Б. финансовый анализ Общества "Перспектива-Девелопмент" не соответствует принципам полноты и достоверности, в нарушение требований Закона о банкротстве анализ сделок Должника на предмет их соответствия законодательству временным управляющим не проводился. В связи с этим действия управляющего Баркана А.Б. по анализу финансового состояния и выявлению признаков преднамеренного банкротства Должника названными судебными актами признаны не соответствующими требованиям Закона о банкротстве.

В ходе рассмотрения спора, по результатам которого было принято указанное постановление от 25.04.2011, была назначена и ООО "Аудиторско-Консалтинговая группа "Алер" (далее - Группа "Алер") выполнена судебно-экономическая экспертиза, в ходе которой эксперты применительно к сделкам Должника определили уровень существенности и затем, используя критерий существенности, выделили следующие, оказавшие существенное влияние на его экономическое состояние и при этом были совершены или исполнены Должником на условиях, не соответствующих рыночным условиям:

- реализация активов Должника в адрес ООО "Канадские каркасные системы", руководителем которого являлся гендиректор и учредитель Должника Онянов В.В. (договор купли-продажи от 08.12.2008);

- сделки по реализации активов Должника в адрес ООО "Вандерхолл", руководителем которого являлся гендиректор и учредитель Должника Онянов В.В. (договоры купли-продажи от 01.10.2008 и от 01.07.2008, договор уступки права требования от 27.11.2008, договор купли-продажи ценных бумаг от 14.05.2009);

- сделки по реализации активов Должника в адрес Онянова А.В. - сына руководителя Должника Онянова В.В. (договоры купли-продажи ценных бумаг от 14.04.2009 N ПИ-1, N ПИ-2 и ПИ-3, от 15.05.2009);

- группа сделок по выдаче Должником займов предпринимателю Нацаренус Ю.А. - жене руководителя Должника Онянова В.В. (договоры займа от 01.10.2008 на 15,6 млн. руб. и 41,9 млн. руб.);

- группа сделок по выдаче Должником займов Коммандитному товариществу "Земельный фонд "Перспектива" и компания", руководителем которого являлся гендиректор и учредитель Должника Онянов В.В. (договоры займа от 01.10.2008 и от 24.11.2008);

- группа сделок по выдаче Должником займов ООО "Славица", руководителем которого являлся гендиректор и учредитель Должника Онянов В.В. (договоры займа от 01.10.2008 и от 31.03.2009);

- выдача Должником займа ООО "Земельный фонд "Перспектива", руководителем которого является гендиректор и учредитель Должника Онянов В.В. (договор займа от 31.03.2009);

- выдача Должником займа ООО "Канадские каркасные системы", руководителем которого является гендиректор и учредитель Должника Онянов В.В. (договор займа от 01.10.2008).

- сделки Должника в отношении линии по производству деревянных домов с ЗАО "Промышленная лизинговая компания";

- реализация Должником помещений торгового центра "Каскад" в адрес Плотникова Д.А. по договору купли-продажи от 18.12.2008;

Кроме того, эксперты Группы "Алер" высказали мнение в отношении экономической целесообразности совершенного Должником договора о выдаче векселей от 21.01.2009 N 1, в соответствии с которым Должник выдал ООО "Индустриальная компания" свои векселя стоимостью 1.050.000.000 руб. Как указали эксперты, договор составлен на заведомо невыгодных для Должника условиях; является сделкой, связанной с возникновением обязательств должника, необеспеченных имуществом (стр. 18-24 заключения Группы "Алер").

Поскольку экспертиза была выполнена в рамках рассмотрения судебного спора по жалобе кредиторов на ненадлежащее исполнение Барканом А.Б. обязанностей по проведению финансового анализа состояния Должника и наличия признаков преднамеренного банкротства, апелляционный суд в постановлении от 25.04.2011 воздержался от правовой оценки договора о выдаче векселей от 21.01.2009 N 1, указав, что такая оценка может быть дана арбитражным судом лишь при рассмотрении в установленном процессуальном порядке заявления о признании соответствующей сделки недействительной, либо при рассмотрении вопроса о наличии признаков для оспаривания сделки внешним или конкурсным управляющим (ст. 61.9 Закона о банкротстве).

После ознакомления с экспертным заключением Группы "Алер" и оглашения резолютивной части названного постановления апелляционного суда конкурсные кредиторы Кощеев В.В. и Сиз Ю.А. вручили 21.04.2011 внешнему управляющему Баркану А.Б. заявление, в котором просили его обратиться в суд с требованием о признании указанных выше сделок, включая договор о выдаче векселей от 21.01.2009 N 1, недействительными по основаниям ст. 61 Закона о банкротстве (л.д. 60 т. 20).

В ответе от 28.04.2011 внешний управляющий Баркан А.Б. сообщил кредиторам, что обозначенные договоры будут им проанализированы им на предмет соответствия законодательству (л.д. 64 т. 20).

04.05.2011 кредиторы Кощеев В.В. и Сиз Ю.А. вновь обратились к управляющему Баркану А.Б., потребовав в 10-дневный срок оспорить вышеуказанные сделки в арбитражный суд (л.д. 63 т. 20).

11.07.2011 кредиторы Кощеев В.В., Сиз Ю.А., Комаров А.А. и Юсов А.Ю. обращались к Баркану А.Б. с аналогичным требованием (л.д. 65 т. 20).

Доказательств направления ответа кредиторам в деле не имеется.

После обращения кредиторов внешний управляющий Баркан А.Б. обратился в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительными договора купли-продажи производственного корпуса от 02.12.2008 с ООО "Канадский домостроительный комбинат" и договора купли-продажи недвижимого имущества от 18.12.2008 с Плотниковым Д.А. (определения арбитражного суда от 13.07.2011).

После того, как 20.07.2011 конкурсные кредиторы Комаров А.А, Хабарова Т.А, Манучарян К.А, Пасякина В.М, Частикова Л.Е, Касаев Д.А, Кощеев В.В, Пальнова Н.А, Гусева Е.В, Волегов В.Н, Волегова Л.И, Сиз Ю.А, Юсов А.Ю, Симонова Р.С, Зорин А.К, Частикова Л.Г, Игнатьева Р.Х, Чадова Л.Г. и Власова Р.Х. обратились в арбитражный суд с настоящей жалобой на действия внешнего управляющего Баркана А.Б, со стороны последнего были предприняты действия по обращению в арбитражный суд с заявлениями об оспаривании части из вышеуказанных сделок Должника: договоров займа от 01.10.2008 и от 31.03.2009 с ООО "Славица" (определение от 26.07.2011), договоров купли-продажи ценных бумаг от 14.05.2009 и договора уступки прав требования от 27.11.2008 с ООО "Вандерхолл" (определение от 26.07.2011); договоров купли-продажи ценных бумаг от 14.04.2009 N ПИ-1, N ПИ-2 и ПИ-3, а также от 15.05.2009 с Оняновым А.В. (определение от 26.07.2011); договора купли-продажи имущества от 01.10.2008 с ООО "Вандерхолл" (определение от 01.08.2011), договора займа от 31.03.2009 с ООО "Земельный фонд "Перспектива" (определение от 26.07.2011), договоров займа от 01.10.2008 с Нацаренус Ю.А. (определение от 26.07.2011), договора лизинга имущества от 02.07.2007 с ЗАО "Промышленная лизинговая компания" (определение от 26.07.2011), договора займа с ООО "Канадский домостроительный комбинат" от 01.10.2008 (определение от 26.07.2011), сделки по списанию объектов капитального строительства (определение от 08.08.2011). Кроме того, управляющий обратился с иском о взыскании 12.500.000 руб. неосновательного обогащения с ООО "Индустриальная компания" (определение арбитражного суда от 05.08.2011 по делу N А50-15300).

С заявлением об оспаривании договора о выдаче векселей от 21.01.2009 N 1 внешний управляющий Баркан А.Б. в арбитражный суд не обратился.

Между тем, именно об этом просили его конкурсные кредиторы в своих требованиях от 21.04.2011, 04.05.2011 и от 11.07.2011, на которые какого-либо мотивированного ответа они не получили.

В соответствии с п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан, в частности: принимать меры по защите имущества должника; анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности; в случае выявления признаков административных правонарушений и (или) преступлений сообщать о них в органы, к компетенции которых относится возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях; представлять собранию кредиторов информацию о сделках и действиях, которые влекут или могут повлечь за собой гражданскую ответственность третьих лиц; выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относится возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

Внешний управляющий профессионально осуществляет деятельность по антикризисному управлению. Именно поэтому предполагается, что он обладает соответствующими знаниями и опытом, которые позволяют ему самостоятельно оценивать необходимость и целесообразность совершения тех или иных действий из числа перечисленных в ст.ст. 20.3 и 99 Закона о банкротстве, в том числе самостоятельно принимать решение об оспаривании сделок с участием должника. Между тем, такое процессуальное положение управляющего не допускает произвольного разрешения с его стороны вопроса об оспаривании той или иной сделки с участием должника. В силу п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, то есть задачей конкурсного управляющего является обеспечение правовыми средствами справедливого баланса интересов лиц, участвующих в деле.

Следовательно, в случае поступления от конкурсного кредитора предложения оспорить сделку должника, конкурсный управляющий обязан оценить известные ему обстоятельства совершения такой сделки вместе с фактами, сообщаемыми кредитором, применительно к соответствующему предмету доказывания. При этом конкурсный управляющий обязан принять во внимание возможные риски и издержки (финансовые и временные), связанные с судебным оспариванием сделки, а также соотнести эти риски и издержки с возможным результатом.

Именно с этой точки зрения суду первой инстанции следовало оценить бездействие управляющего по отношению к предложениям конкурсных кредиторов оспорить сделку о выдаче векселей.

Такого рода проверка судом первой инстанции не осуществлялась.

В соответствии с договором о выдаче векселей от 21.01.2009 N 1 (копия договора содержится в материалах дела) ООО "Перспектива-Девелопмент" выдало, а ООО "Индустриальная компания" приобрело в собственность простые векселя ООО "Перспектива-Девелопмент" стоимостью 1.050.000.000 руб. (из них на сумму 450.000.000 руб. со сроком предъявления не ранее 06.04.2009, на сумму 600.000.000 руб. - не ранее 21.01.2014). По условиям договора, ООО "Индустриальная компания" обязалась уплатить цену векселей в следующем порядке: 30% в течение 18-ти месяцев в виде денежных средств или путем передачи векселей или иного имущества; 70% в срок до 21.01.2014.

Как следует из постановления апелляционного суда от 25.04.2011, какой-либо анализ договора от 21.01.2009 N 1 на предмет его соответствия законодательству временным управляющим Барканом А.Б. в ходе наблюдения не производился, такого рода анализ был проведен Барканом А.Б. только в августе 2010 года уже в ходе процедуры финансового оздоровления во исполнение решения комитета кредиторов от 11.06.2010. В письменном виде Баркан А.Б. выразил мнение о положительном влиянии сделки по выдаче векселей на финансовое состояние Должника (л.д. 89-102 т. 5).

Вместе с тем, по мнению экспертов Группы "Алер", высказанном в ходе выполнения судебно-экономической экспертизы по настоящему делу, выводы управляющего Баркана А.Б. в отношении договора о выдаче векселей от 21.01.2009 N 1 не соответствуют реальному финансовому состоянию Должника, договор составлен на заведомо невыгодных для должника условиях; является сделкой, связанной с возникновением обязательств должника, необеспеченных имуществом (стр. 18-24 заключения Группы "Алер").

Из заключения экспертов, а также материалов настоящего дела следует, что полученные ООО "Индустриальная компания" векселя Должника со сроком предъявления не ранее 06.04.2009 были частично уступлены данным обществом другим предприятиям, а именно ООО "Фрегат" и ООО "Галактика-С", в последующем именно эти векселя послужили основанием для включения в реестр требований кредиторов Должника соответствующих требований ООО "Индустриальная компания" (80.000.000 руб.), ООО "Фрегат" (172.000.000 руб.) и ООО "Галактика-С" (74.370.000 руб.). В дальнейшем, как следует из материалов дела и пояснений участников судебного заседания в апелляционном суде, часть требований названных лиц по вексельным обязательствам Должника перешла к Онянову А.В. - сыну учредителя и гендиректора Должника Онянова В.В., то есть лицу, аффилированному с Должником.

Благодаря голосованию прежде всего данных конкурсных кредиторов состоялись соответствующие решения собрания кредиторов Общества "Перспектива-Девелопмент", обусловившие введение в отношении Должника реабилитационных процедур - финансового оздоровления, а затем и внешнего управления.

Как следует из постановления апелляционного суда от 25.04.2011, выполненный временным управляющим Барканом А.Б. финансовый анализ Общества "Перспектива-Девелопмент" не соответствует принципам полноты и достоверности, сделанные Барканом А.Б. выводы о платежеспособности Должника не соответствуют реальным фактам.

Между тем, именно данные выводы Баркана А.Б. принимались в своё время во внимание судами, исходившими из обоснованной арбитражным управляющим целесообразности введения в отношении Должника реабилитационных процедур (финансового оздоровления и внешнего управления), решения о применении которых принимались собранием кредиторов с участием ООО "Индустриальная компания", ООО "Фрегат" и ООО "Галактика-С".

Ранее апелляционным судом в постановлении от 25.04.2011 было установлено, что, как подтверждается заключением экспертов Группы "Алер", в предшествующий банкротству период в бухгалтерском учете Должника имеют место искажения показателей долгосрочной и краткосрочной дебиторской задолженности (стр. 7-9, 18-39 заключения, конкретное наполнение выявленных искажений отражено в приложении N 2, стр. 44-46 заключения). В связи с этим экспертами на основе анализа первичных документов бухгалтерского учета и отчетности Должника определены результаты финансовых показателей, которые приведены в приложении N 1 к заключению экспертов. Согласно приведенных экспертами данных, по состоянию на 01.01.2009 (то есть непосредственно перед сделкой по выдаче векселей) стоимость совокупных активов Должника следует принять в сумме 1.785.832 тыс. руб., обязательства - в сумме 1.040.792 тыс. руб., в том числе долгосрочные обязательства - 293.170 тыс. руб., текущие обязательства - 747.622 тыс. руб. (стр. 42 заключения экспертов).

В результате выдачи векселей по договору от 21.01.2009 N 1 Должник фактически принял на себя дополнительные обязательства в размере 1.050.000 руб. При этом сумма обязательств по вновь выданным векселям превысила сумму уже существовавших на момент их выдачи обязательств Должника, соответственно обеспеченность требований кредиторов активами Должника значительно ухудшилась. При этом следует учитывать, что переданные по данной сделке векселя на сумму 450.000.000 руб. могли быть предъявлены к оплате Должником уже 06.04.2009, тогда как оплата 30% цены договора от 21.01.2009 N 1 со стороны ООО "Индустриальная компания" была отсрочена на 18 месяцев, а оставшихся 70% цены - на пять лет (до 21.02.2014).

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства (экономическая нецелесообразность выдачи векселей для Должника, влияние принятых Должником на себя вексельных обязательств на общий ход процедуры банкротства, распоряжение включенными в реестр кредиторов вексельными требованиями в конечном итоге лицом, аффилированным с Должником) применительно к сделке по выдаче векселей должны быть разрешены вопросы её соответствия законодательству и рыночным условиям, наличия у сделки признаков злоупотребления правом и цели причинения имущественного вреда правам кредиторов (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 61.2 Закона о банкротстве). Разрешение таких вопросов возможно лишь в ходе судебного спора по оспариванию сделки. Право на инициирование такого спора принадлежит внешнему управляющему, при этом срок исковой давности исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии специальных оснований для оспаривания сделки (ст. 61.9 Закона о банкротстве).

Все вышеизложенные обстоятельства должны были быть очевидны арбитражному управляющему Баркану А.Б. в силу его профессионального статуса, а также значительного опыта в сфере антикризисного управления.

Апелляционный суд полагает, что в силу обращенного к арбитражному управляющему требования действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве) внешний управляющий Баркан А.Б. при наличии изложенных обстоятельств и требования кредиторов должен был обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании сделки по выдаче векселей недействительной.

При изложенных выше обстоятельствах бездействие внешнего управляющего Баркана А.Б. не может быть признано ни разумным, ни добросовестным, оно не соответствует требованиям Закона о банкротстве.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, право арбитражного управляющего подать такое заявление не зависит от наличия решения собрания кредиторов; отдельный кредитор или уполномоченный орган также вправе обращаться к арбитражному управляющему с предложением об оспаривании управляющим сделки на основании статей 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве; в случае отказа или бездействия управляющего этот кредитор или уполномоченный орган также вправе в порядке статьи 60 Закона о банкротстве обратиться в суд с жалобой на отказ или бездействие арбитражного управляющего; признание этого бездействия (отказа) незаконным может являться основанием для отстранения арбитражного управляющего (п. 31 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Разрешая вопрос о допустимости пребывания Баркана А.Б. внешним управляющим Должника, апелляционный суд принимает во внимание следующие обстоятельства.

Предельный возможный срок осуществления в отношении Должника реабилитационных процедур (п. 2 ст. 92, п. 2 ст. 108 Закона о банкротстве) истекает в январе 2012 года и более продлен быть не может. Как установлено апелляционным судом в ходе судебного заседания, за период осуществления внешнего управления в конкурсную массу Должника поступили средства в размере 8,5 млн. руб., требования кредиторов не удовлетворялись.

При таких обстоятельствах по окончании внешнего управления Должник может быть признан банкротом, в отношении него может быть открыто конкурсное производство. Принимая во внимание, что в соответствии с п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве с даты открытия конкурсного производства срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств должника считается наступившим, выданные по договору от 21.01.2009 N 1 векселя Должника на сумму 600.000.000 руб. со сроком предъявления не ранее 21.01.2014 могут быть предъявлены Должнику для включения соответствующих денежных требований векселедержателей в состав реестра требований кредиторов. В случае включения таких требований в реестр в соответствующей пропорции уменьшится возможность удовлетворения за счет конкурсной массы требований иных кредиторов.

Таким образом, вследствие бездействия внешнего управляющего и возможного пропуска им исковой давности применительно к оспариванию соответствующей сделки кредиторам могут быть причинены убытки.

Следовательно, наличествует предусмотренная ст. 98 Закона о банкротстве совокупность обстоятельств, при которой внешний управляющий может быть отстранен.

Помимо этого, апелляционный суд учитывает следующее.

Принятыми в рамках настоящего дела постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2011 и Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.07.2011 установлено, что в бухгалтерском учете Должника наличествуют искажения, выполненный временным управляющим Барканом А.Б. финансовый анализ Общества "Перспектива-Девелопмент" не соответствует принципам полноты и достоверности, сделанные Барканом А.Б. выводы о платежеспособности Должника не соответствуют реальным фактам, судами сделаны выводы о ненадлежащем исполнении Барканом А.Б. возложенных на него обязанностей по проверке признаков преднамеренного банкротства.

Кроме того, при выполнении судебной экспертизы экспертами Группы "Алер" были выявлены только сделки Должника относительно критерия существенности. Иные сделки Должника экспертами в необходимой для целей производства по делу о банкротстве не исследовались. Соответственно, с учетом результатов экспертизы и судебного спора, разрешенного постановлением от 25.04.2011, внешнему управляющему следовало исполнить обязанности по проверке признаков преднамеренного банкротства в части анализа иных, не подпадающих под критерий существенности, сделок Должника. Именно на такое поведение ориентируют управляющего Временные правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (утверждены Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 855), предусматривающие проведение такой проверки как в ходе наблюдения, так и последующих процедур банкротства.

Кроме того, необходимость такой проверки обусловлена и тем, что после наблюдения в отношении Должника применялась процедура финансового оздоровления, в ходе которой Должник продолжал хозяйственную деятельность, органы его управления не отстранялись.

Невыполнение такой проверки может негативно отразиться на интересах кредиторов, которые могут быть лишены полной и достоверной информации о всей совокупности действий Должника в преддверии банкротства, наблюдении и финансовом оздоровлении.

Из материалов настоящего дела очевидно, что внешний управляющий Баркан А.Б. фактически уклонился от выполнения такой проверки, ссылаясь на достаточность с его стороны объяснений сотрудникам правоохранительных органов и предоставление запрошенных ими документов. Между тем, выполнение такой проверки Закон о банкротстве возлагает на арбитражного управляющего, а не на сотрудников полиции.

Поскольку выводы суда первой инстанции в обжалуемом судебном акте не соответствуют обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ), определение от 09.09.2011 подлежит отмене.

С учетом совокупности допущенных Барканом А.Б. нарушений законодательства о банкротстве, его уклонения от исполнения предусмотренных для арбитражного управляющего обязанностей, что может повлечь за собой причинение убытков кредиторам, а также необеспечения со стороны управляющего баланса интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, апелляционный суд полагает необходимым отстранить Баркана А.Б. от исполнения обязанностей внешнего управляющего Должника.

Некоммерческим партнерством "Саморегулируемая организация "Гильдия арбитражных управляющих" для утверждения внешним управляющим Должника представлена кандидатура Коровникова И.В. (л.д. 100 т. 20). Согласно представлению, Коровников И.В. соответствует требованиям ст. ст. 20, 20.2 и 45 Закона о банкротстве, в связи с чем апелляционный суд не усматривает оснований для отказа в его утверждении внешним управляющим.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Пермского края от 09 сентября 2011 года по делу N А50-7721/2009 отменить.

Признать исполнение Барканом Алексеем Борисовичем обязанностей внешнего управляющего Общества с ограниченной ответственностью "Перспектива-Девелопмент" ненадлежащим и отстранить Баркана Алексея Борисовича от исполнения обязанностей внешнего управляющего Общества с ограниченной ответственностью "Перспектива-Девелопмент".

Утвердить внешним управляющим Общества с ограниченной ответственностью "Перспектива-Девелопмент" Коровникова Игоря Владимировича.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

В.А. Романов

Судьи

Т.В. Казаковцева А.А. Снегур