Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2011 г. N 17АП-8933/11

г. Пермь

20 декабря 2011 г.

Дело N А50-15413/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителей - Комонов Ю.И., паспорт, доверенность от 16.09.2011; Сыстеров Д.Н., паспорт, доверенность от 17.01.2011; Государственного автономного учреждения "Управление автомобильных дорог" Пермского края (ОГРН 1035900096462, ИНН 5902192934) - Баранов С.М., паспорт, доверенность от 15.12.2011; Вебер Я.В., паспорт, доверенность от 10.08.2011; Подлузская И.Н., паспорт, доверенность от 10.10.2011;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360) - Кротов И.И., паспорт, доверенность от 15.06.2011 N 67; Удальев А.В., паспорт, доверенность от 19.01.2011 N 26;

от третьих лиц: ОАО "Пермдорстрой", ООО "Сириус ДВ", ЗАО "Сбербанк-АСТ" - не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы

заявителей Коммандитного товарищества "Пермская ДПМК", Государственного автономного учреждения "Управление автомобильных дорог" Пермского края

на решение Арбитражного суда Пермского края от 11 октября 2011 года

по делу N А50-15413/2011,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.,

по заявлениям Коммандитного товарищества "Пермская ДПМК", Государственного автономного учреждения "Управление автомобильных дорог" Пермского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ОАО "Пермдорстрой", ООО "Сириус ДВ", ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании недействительным ненормативного акта,

установил:

Коммандитное товарищество "Пермская ДПМК" (далее - заявитель, КТ "Пермская ДПМК"), и Государственное автономное учреждение "Управление автомобильных дорог" Пермского края (далее - заявитель, ГАУ "Управтодор") обратились в Арбитражный суд Пермского края с заявлениями о признании недействительными решения и предписания от 13.07.2011, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Пермскому краю) по жалобе общества с ограниченной ответственностью "Сириус ДВ" (далее - ООО "Сириус ДВ").

Определением от 29.08.2011 арбитражный суд на основании ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объединил в одно производство дела N А50-15413/2011 и А50-15789/2011, присвоив делу N А50-15413/2011 (л.д. 124-125 т.1).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 11 октября 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 10 октября 2011 года) заявленные требования удовлетворены частично: признано недействительным решение антимонопольного органа от 13.07.2011 в части признания в действиях ГАУ "Управтодор" нарушения ч.5 ст.41.7 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о размещении заказов), в удовлетворении остальной части требований отказано, взыскано с Пермского УФАС России в пользу заявителей в возмещение государственной пошлины по 2 000 рублей каждому.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявители обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить в части отказа в удовлетворении их требований.

В обоснование доводов апелляционных жалоб указывают, что антимонопольный орган неправомерно провел внеплановую проверку по жалобе ООО "Сириус ДВ", как лица, не являвшегося участником аукциона, а также ошибочностью выводов антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика вменяемого нарушения. Считают решение суда незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

Представители заявителей в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, письменных пояснениях ГАУ "Управтодор" к апелляционной жалобе.

Также представители ГАУ "Управтодор" заявили в суде ходатайство о приобщении к материалам дела письма ГАУ"Управтодор" от 03.10.2011 и на него ответа АДПИО "Родос" ООО ПСП "АВТОМОСТ" от 08.11.2011 N 862, которое удовлетворено судом апелляционной инстанцией в порядке ч.2 ст. 268 АПК РФ.

Антимонопольный орган представил письменный отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит оставить без изменения судебный акт. А жалобы заявителей - без удовлетворения.

В обоснование доводов антимонопольный орган ссылается на законность решения и предписания Пермского УФАС России в оспариваемой части.

Представители антимонопольного органа поддержали в суде свою позицию, изложенную в письменном отзыве.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционные жалобы не представили, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 5 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Пермскому краю от 13.07.2011, принятым по жалобе ООО "Сириус ДВ", в действиях ГАУ "Управтодор" (заказчика) выявлены нарушения ч. 1 ст. 41.6 и ч. 5 ст. 41.7 Закона о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги "Пермь-Усть-Качка" на участке км. 19+000 - км. 29+390 в Пермском районе Пермского края.

В частности антимонопольный орган при рассмотрении указанной жалобы пришел к выводу о том, что заказчик допустил нарушения Закона о размещении заказов, а именно - в главе 4 "Техническое задание" аукционной документации содержится указание на товарные знаки "Maccaferri", "Mapegrout Thixotropic" "Pragma" без сопровождения словосочетанием "или эквивалент", что является несоблюдением требований ч.1 ст. 41.6 и ч.3 ст.34 данного Закона, а также данные заказчиком разъяснения от 23.05.2011 расценены антимонопольным органом как изменяющие суть документации об открытом аукционе, что недопустимо в силу положений ч.5 ст.41.7 Закона о размещении заказов.

Оспариваемым предписанием, заказчику ГАУ "Управтодор" предписано аннулировать результаты указанного аукциона в срок до 28.07.2011.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ГАУ "Управтодор" и КТ "Пермская ДПМК" обратились в арбитражный суд с заявлениями по настоящему делу.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в части, исходил из законности и обоснованности оспариваемых предписания и решения антимонопольного органа в части нарушения ГАУ "Управтодор" части 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.

Однако суд первой инстанции не усмотрел в действиях заказчика нарушения требований ч.5 ст.41.7 Закона о размещении заказов. В данной части решение антимонопольного органа признано недействительным. В указанной части судебный акт первой инстанции не обжалуется сторонами в апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела и доводы апелляционных жалоб и письменного отзыва, заслушав пояснения представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Процедура размещения заказа путем проведения торгов в форме аукциона регламентирована главой 3 Закона о размещении заказов.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов целями закона являются: обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами (ч. 1, 2 ст. 8 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Согласно ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов.

В силу ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как следует из материалов дела, в разделе "Сводная ведомость объемов работ" главы 4 "Техническое задание" аукционной документации заказчиком установлены виды работ с использованием строительных материалов, в частности - укладка бентонитового мата "Maccaferri", ремонт существующего оголовка и тока на выходе (заделка трещин и доведение до проектных очертаний) материалом "Mapegrout Thixotropic", монтаж защитных кожухов-футляров из трубы "Pragma".

Таким образом, аукционная документация в данной части содержит указание на наименования материалов конкретных производителей без сопровождения словами "или эквивалент". Данное обстоятельство, по мнению антимонопольного органа и суда первой инстанции, свидетельствует о нарушении заказчиком требований ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов и общих принципов организации таких торгов.

Также антимонопольным органом представлены в материалы дела сведения, указывающие на то, что перечисленные выше наименования строительных материалов зарегистрированы в качестве товарных знаков. Поэтому суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отсутствие в аукционной документации, помимо наименования строительных материалов конкретного производителя, сведений, предусмотренных ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов, а также ссылки на возможность поставки эквивалентного товара, ограничивает предложение иных товаров, имеющих аналогичные характеристики, в том числе производимых другими производителями, влечет ограничение участников размещение заказов, и, следовательно, не позволяет достигнуть целей, приведенных в ст. 1 Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции о нарушении заказчиком ч.1 ст.41.6 и ч.3 ст.31 Закона о размещении заказов.

Доводы заявителей со ссылкой на 19 класс международной классификации товаров и услуг (МКТУ), а также на информацию о том, что российские аналоги (эквивалент), перечисленным в аукционной документации материалам неизвестны, судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку, исходя из требований ч.3 ст.34 Закона о размещении заказов, указанные заявителями сведения должны быть изначально указаны заказчиком в аукционной документации, что исключает сопровождение указанных товарных знаков словами "или эквивалент".

В соответствии с положениями ч. 9 ст. 17, ч. 4 ст. 9 Закона о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений, в т.ч. об аннулировании торгов, только до заключения государственного контракта, которым завершается процедура размещения заказа.

Поскольку в данной ситуации на момент выдачи спорного предписания (13.07.2011) контракт по итогам открытого аукциона в электронной форме заключен не был, то в связи с установленным выше нарушением, у антимонопольного органа имелись законные основания для выдачи заказчику предписания об устранении выявленного нарушения путем аннулирования торгов.

Также обоснованно отклонен судом первой инстанции довод заявителей о неправомерности проведения антимонопольным органом внеплановой проверки по жалобе ООО "Сириус ДВ", не являвшегося участником размещения заказа.

В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренной главой 8 Закона о размещении заказов, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участников размещения заказа.

В силу пункта 5 ст. 57 Закона о размещении заказов, если обжалуемые действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, аукционной комиссии совершены при размещении заказа для нужд заказчиков путем проведения в соответствии с положениями главы 3.1 настоящего Федерального закона открытого аукциона в электронной форме, участник размещения заказа вправе подать жалобу на такие действия (бездействие) исключительно в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, которым является Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации, осуществляющая свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Пунктом 2.1 ст. 57 Закона о размещении заказов установлено, что обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии в случае, если такие действия (бездействие) совершены при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями главы 3.1 настоящего Федерального закона, в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа и в период аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, а также протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или протокола проведения открытого аукциона в электронной форме в случае признания такого открытого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в открытом аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в открытом аукционе или при заключении контракта, обжалование таких действий (бездействия) возможно до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Указанная норма Закона о размещении заказов не исключает возможности подачи жалобы в антимонопольный орган не участником размещения заказа. Данная норма лишь указывает на разграничение по срокам обжалования, как до рассмотрения заявок, так и после данного факта.

Следует отметить, что положения части 2.1 ст. 57 Закона о размещении заказов введены Федеральным законом от 21.04.2011 N 79-ФЗ, вступившим в законную силу с 27.04.2011, то есть на момент вынесения оспариваемого решения антимонопольный орган правомерно руководствовался данной нормой при проведении внеплановой проверки по жалобе ООО "Сириус ДВ", поскольку указанное общество обратилось с жалобой на положения документации об электронном аукционе, не соответствующих Закону о размещении заказов и ограничивающих возможность участия данной организации в аукционе до начала рассмотрения заявок - 08.07.2011.

При этом в данной ситуации целью антимонопольного органа является защита публичных интересов и реализация максимально широких контрольных полномочий с целью обеспечения честной конкуренции в такой социально значимой сфере, как размещение государственных заказов.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований у антимонопольного органа для рассмотрения жалобы ООО "Сириус ДВ".

При таких обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительными в установленной судом части.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Иные доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются как направленные на переоценку выводов суда первой инстанции, с которыми суд апелляционной инстанции согласен.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу ст. 110 АПК РФ подлежит взысканию с КТ "Пермская ДПМК" в доход федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей, поскольку она не была уплачена заявителем при подаче апелляционной жалобы.

Также согласно ст. 104 АПК РФ подлежит возврату ГАУ "Управтодор" из федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению N 811 от 21.10.2011.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 11 октября 2011 года по делу N А50-15413/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Государственного автономного учреждения "Управление автомобильных дорог" Пермского края и Коммандитного товарищества "Пермская ДПМК" - без удовлетворения.

Возвратить Государственному автономному учреждению "Управление автомобильных дорог" Пермского края из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 811 от 21.10.2011.

Взыскать с Коммандитного товарищества "Пермская ДПМК" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

С.П. Осипова Л.Ю. Щеклеина