Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2011 г. N 04АП-5286/10

г. Чита

20 декабря 2011 г.

Дело N А78-782/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 сентября 2011 года по делу N А78-782/2010, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Элара" (ОГРН 1023800516761, ИНН 3801057981), общества с ограниченной ответственностью "Парламент-А" (ОГРН 1023800516772, ИНН 3801053881) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1047550015853, ИНН 7536055815) о признании недействительным решения и предписания от 30 декабря 2009 года, с привлечением к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытого акционерного общества "Нефтемаркет" (ОГРН 1027501152601, ИНН 7535002680), (суд первой инстанции: М.И. Анисимов),

при участии в судебном заседании: от заявителей: общества с ограниченной ответственностью "Элара" - Назаров Д.Ю. (доверенность N 14 от 01.07.2011), общества с ограниченной ответственностью "Парламент-А" - Ефимов А.Ф. (доверенность N 60 от 30.12.2010); от ответчика: Ткаченко С.И. (доверенность N 4 от 11.01.2011), Яковлева Т.И. (доверенность N 10 от 11.01.2011); от третьего лица: Корсунов В.А. (доверенность N 55/2011 от 04.07.2011),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Элара" (далее - ООО "Элара") обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Управление) о признании недействительными решения N 2-5-4156 от 30.12.2009, предписания N 2-5-4157 от 30.12.2009.

С аналогичным иском в Арбитражный суд Забайкальского края обратилось общество с ограниченной ответственностью "Парламент-А" (далее - ООО "Парламент-А").

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 04.03.2010 указанные дела объединены в одно производство.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 25.08.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Нефтемаркет" (далее - ОАО "Нефтемаркет").

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 29.09.2010 в удовлетворении заявленных требований ООО "Парламент-А", ООО "Элара" отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.06.2011 решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29.09.2010 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2011 отменены и дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Забайкальского края.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Забайкальского края от 12.09.2011 заявленные требования удовлетворены. Решение N 2-5-4156 от 30.12.2009 и предписание N 2-5-4157 от 30.12.2009 признаны незаконными. В обоснование суд указал, что оспариваемое решение и вытекающее из него предписание вынесены без надлежащего анализа и оценки конкурентной среды на исследуемых товарных рынках. Из аналитической записки и оспариваемого решения следует, что продуктовые границы определены как две группы товаров: автомобильные бензины и дизельное топливо, однако, бензины делятся на две группы невзаимозаменяемых товаров - низкооктановые и высокооктановые, которые не могут быть объединены в одну группу согласно требованиям п.3 ст.4 Закона "О защите конкуренции". Кроме того, в нарушение Приказа ФАС России N 108 от 25.04.2006 Управление не проводило анализ по каждому из трех товарных рынков. Нарушение указанных положений Порядка является основанием для признания незаконными оспариваемых решения и предписания. Управлением не доказано наличие причинно-следственной связи между деятельностью группы лиц и повышением розничных цен на нефтепродукты в Забайкальском крае, ущемление прав других лиц, доминирование группы лиц на рынке оптовой продажи нефтепродуктов, злоупотребление со стороны группы лиц, экономическая и технологическая необоснованность цен. Группа лиц действовала в пределах своих гражданских прав и осуществляла поставки в адрес ОАО "Нефтемаркет" на взаимовыгодных условиях.

Не согласившись с вынесенным решением, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью, принять по делу новый судебный акт. В обоснование указано, что анализ и оценка конкурентной среды проведена Управлением в соответствии с требованиями законодательства, в том числе Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108. Основания для выбора временного интервала содержатся в аналитической записке. Судами не учтено то обстоятельство, что основание для выбора временного интервала не является одним из этапов проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке (пункт 3 Порядка N108). Этапом проведения анализа является определение временного интервала исследования товарного рынка, который определен в границах 2007-2008 годов. Управление указывает на правомерность определения в аналитической записке продуктовых границ товарного рынка. Географические границы товарного рынка определены в соответствии с требованиями Порядка N108 и совпадают с границами Забайкальского края. Управление не согласно с выводом суда о недоказанности доминирующего положения ООО "Элара" и ООО "Парламент-А". Применение Приказа ГКАП РФ от 03.06.1994 N 67 обоснованно. Вывод суда о том, что ООО "Парламент-А" и ООО "Элара" действовали в пределах своих гражданских прав, является необоснованным, поскольку запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции"). Исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст. 3 ФЗ "О защите конкуренции" для квалификации действия (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Действиями ООО "Парламент-А" и ООО "Элара" на контрагентов налагались неразумные ограничения или необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В доказательство своих доводов Управление приводит сравнительный анализ цен ОАО "Нефтемаркет" с ООО "Чупток", свидетельствующий о том, что закупочные цены ОАО "Нефтемаркет" были значительно выше закупочных цен других хозяйствующих субъектов. Действия ООО "Элара" и ООО "Парламент-А" привели к ущемлению прав других лиц.

Представители ответчика в судебном заседании апелляционную жалобу с учетом дополнения к апелляционной жалобе поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить полностью, принять по делу новый судебный акт. Представители заявителей в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласились, дали пояснения согласно представленным письменным отзывам, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представитель третьего лица в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом указаний Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, которые в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Решением Управления от 30.12.2009 группа лиц ООО "Элара" и ООО "Парламент-А" признана нарушившей часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции).

Из решения от 30.12.2009 следует, что антимонопольный орган признал наличие доминирующего положения группы лиц ООО "Парламент-А" и ООО "Элара" на рынке поставки нефтепродуктов на территории Забайкальского края. Правонарушение выразилось в злоупотреблении группой лиц своим доминирующим положением путем установления экономически и технологически необоснованных цен на нефтепродукты на рынке поставки нефтепродуктов, что привело к ущемлению интересов других лиц.

В соответствии с предписанием от 30.12.2009 группе лиц следовало прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ООО "Парламент-А" и ООО "Элара", полагая, что решение и предписание антимонопольного органа от 30.12.2009 нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратились в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Оспариваемое решение в судебном порядке проверяется исходя из доводов, содержащихся в решении. Иные мотивы в обоснование принятого решения, приведенные в ходе судебного разбирательства, во внимание приняты быть не могут.

В соответствии с абзацем вторым пункта 15 части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания суда кассационной инстанции, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Руководствуясь указанными нормами процессуального закона, суд первой инстанции правомерно рассмотрел настоящее дело с учетом указаний суда кассационной инстанции, возложив бремя доказывания законности оспариваемых актов на ответчика, и исходя только из доводов, содержащихся решении и предписании антимонопольного органа, не принимая во внимание доводы, дополнительно приводившиеся в обоснование законности принятого решения.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал, что в рамках мониторинга розничных цен на нефтепродукты за период 2008-09 годов установлено, что изменение оптовых и розничных цен ОАО "Нефтемаркет" происходило в связи с изменением закупочных цен поставщиками. ОАО "Нефтемаркет" занимает доминирующее положение на оптовом рынке реализации бензина и дизельного топлива на территории Забайкальского края, а также на розничном рынке реализации бензина и дизельного топлива на локальных рынках края.

Поставки нефтепродуктов ОАО "Нефтемаркет" в 2008-09 годах осуществляли ООО "Элара", ООО "Парламент-А". На основании пункта 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, по мнению УФАС по Забайкальскому краю указанные общества являются одной группой лиц, поскольку один из учредителей - Жданов А.Г. имеет в уставном капитале ООО "Элара" 68% доли, в ООО "Парламент-А" - 52,8%. Кроме того, в соответствии с протоколом годового общего собрания акционеров ОАО "Нефтемаркет" от 15 мая 2007 года Жданов А.Г. является председателем наблюдательного совета ОАО "Нефтемаркет", который инициирует одобрение сделок с общим собранием акционеров.

В ходе анализа установлено, что заявители, за 2007-2008 годы по двум группам товаров: автомобильные бензины низкооктановые - А-76 (АИ-80), высокооктановые - АИ-92, АИ-95 и АИ-98, дизтопливо-ДП (зимнее, летнее) при поставке на территорию Забайкальского края занимали доминирующее положение (более 50%). Цена на нефтепродукты выше цен других поставщиков - хозяйствующих субъектов, применялась схема продаж нефтепродуктов от ООО "Элара" к ООО "Парламент-А", а затем в Забайкальский край - ОАО "Нефтемаркет". Применение данной схемы реализации нефтепродуктов повлекло увеличение розничных цен для потребителей Забайкальского края, которое в полной мере не обеспечивается изменением железнодорожного тарифа, что в свою очередь является ущемлением интересов других лиц - потребителей нефтепродуктов Забайкальского края.

Установление экономически и технологически необоснованных цен на нефтепродукты на рынке поставки нефтепродуктов на территории Забайкальского края признано нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий группы лиц по данной статье необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке она занимает доминирующее положение, совершила действие, характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ущемлению прав других лиц.

Отсутствие одного из элементов состава данного правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем антимонопольного законодательства.

Условия признания лица, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, содержатся в статье 5 Закона о защите конкуренции.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 3.6.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 N 5, определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Основные методы определения продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке предусмотрены Порядком N 108 от 25.04.2006 (действовавшим в период рассмотрения УФАС по Забайкальскому краю дела о нарушении антимонопольного законодательства) (далее Порядок N 108).

Из содержания аналитической записки по оценке состояния конкурентной среды на рынке поставки нефтепродуктов на территорию Забайкальского края следует, что временной интервал исследования товарного рынка определен 2007-2008 годами.

В соответствии с пп. "б" п. 55 Порядка N 108 аналитический отчет должен включать: "б) временной интервал исследования: - период, за который анализируется информация; - основание для выбора данного временного интервала".

В нарушение п.55 Порядка N 108 в аналитической записке о состоянии конкурентной среды нет временного интервала исследований, оснований для выбора данного временного интервала. В апелляционной жалобе антимонопольный орган в обоснование мотива выбора временного интервала 2007-2008 ссылается только на выдержки из отдельных положений нормативных актов, не указывая при этом самого основания выбора этого временного интервала.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что отсутствие основания выбора такого временного интервала в аналитической записке является нарушением требований раздела II Порядка N 108.

Как видно из аналитической записки и оспариваемого решения анализ поставки нефтепродуктов на товарный рынок Забайкальского края проведен по двум группам товаров: автомобильные бензины и дизельное топливо.

Согласно ч. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с п. 13 Порядка N 108 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет взаимозаменяемые товары как товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении, в том числе, при потреблении в производственных целях.

Согласно п. 17 Порядка N 108 определение взаимозаменяемых товаров должно быть основано на фактической замене товаров покупателем или на готовности покупателя заменить одни другими в процессе потребления, учитывая их функциональное назначение, применение, явственные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Учитывая, что физико-химические показатели низкооктанового и высокооктанового бензина различны, и эти бензины не являются взаимозаменяемыми, определение продуктовых границ как 1) автомобильные бензины (высокооктановые и низкооктановые) и 2) дизельное топливо, является недопустимым.

В аналитической записке и оспариваемом решении не приведено обоснования объединения низкооктановых и высокооктановых автомобильных бензинов в одну группу товаров.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно отметил, что Управление неправомерно объединило автомобильные бензины, рынки низкооктанового и высокооктанового бензинов должны быть раздельными, и обоснованно в связи с этим пришел к выводу, что указанное является нарушением положений об определении продуктовых границ, установленных Порядком N 108.

Согласно Порядку N 108 предметом анализа состояния конкуренции может быть конкретный товарный рынок, а не несколько рынков сразу. Следовательно, Управление должно было исследовать и подготовить аналитический отчет об оценке конкурентной среды по каждому из этих трех товарных рынков. Вместе с тем, из аналитической записки следует, что оценка состояния конкурентной среды проводилась сразу на трех различных товарных рынках (высокооктановые, низкооктановые бензины, дизельное топливо).

Дополнительные доводы, уточняющие мотивы определения временного интервала и продуктовых границ, излагаемые антимонопольным органом в ходе судебного разбирательства, судом учтены быть не могут, поскольку не содержатся в аналитической записке и оспариваемом решении.

Управлением в аналитической записке и оспариваемом решении не приведены мотивы определения географических границ товарного рынка в границах Забайкальского края так, как это предусмотрено п. 23-28, 55 Порядка N 108, не приведено обоснование уровня рассматриваемого товарного рынка (федеральный, межрегиональный, региональный или местный, в том числе локальный).

Доводы Управления о том, что суд первой инстанции неправильно применил Приказ ГКАП РФ от 03.06.1994 N 67, Приказ ФАС от 17.01.2007 N 5, Порядок N 108, указав, что при расчете долей товарного рынка УФАС незаконно исключило объемы поставок хозяйствующим субъектам, использующим нефтепродукты для собственных нужд, не может быть принят во внимание, поскольку, как видно из аналитической записки и оспариваемого решения, размер доли оптовых поставок ООО "Элара" и ООО "Парламент-А" определялся по двум группам товаров: автомобильные бензины и дизельное топливо, а необходимо было определять точный размер доли субъектов отдельно на каждом из трех рынков (низкооктановые, высокооктановые бензины, дизельное топливо). В результате такого подхода следует признать, что доли ООО "Элара" и ООО "Парламент-А" на указанных рынках определены неверно.

Управлением также не учтено, что кроме ОАО "Нефтемаркет" покупателем группы лиц является и ООО "Петровскнефтепродукт". Так, в аналитической записке зафиксировано, что группа лиц поставляет нефтепродукты ОАО "Нефтемаркет"; другие хозяйствующие субъекты, которым группа лиц ООО "Парламент-А" и ООО "Элара" осуществляла поставку нефтепродуктов, не обозначены.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что доминирующее положение ООО "Элара" и ООО "Парламент-А" не было надлежащим образом установлено ввиду неправильной оценки состояния конкурентной среды, в том числе в части определения продуктовых и географических границ товарного рынка, определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а также иных показателей, необходимых для анализа и состояния конкурентной среды в силу положений Порядка N 108.

В решении антимонопольный орган, указывая на злоупотребление ООО "Элара" и ООО "Парламент-А" доминирующим положением, обосновывает это тем, что указанные субъекты перед тем, как поставить товар на территорию Забайкальского края, перепродавали друг другу данные нефтепродукты, что влекло за собой значительное увеличение оптовой цены, а значит и розничной цены тоже.

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при оценке действий (бездействий) как злоупотреблением доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В обоснование своих доводов ООО "Элара" и ООО "Парламент-А" указывали, что основными технологическими причинами встречных поставок нефтепродуктов в 2008 году являлись решение общего годового собрания акционеров ОАО "Нефтемаркет". 09.03.2006 года ОАО "НК Роснефть" отказало ООО "Элара" в заключении договора о приобретении нефтепродуктов на тендерной основе, а у ООО "Парламент-А" возможность приобретать нефтепродукты у предприятий группы компаний ОАО "НК Роснефть" имелась. ООО "Элара", не имея возможности самостоятельно в полном объеме обеспечить потребности в нефтепродуктах своих потребителей в Забайкальском крае, было вынуждено приобретать нефтепродукты у ООО "Парламент-А". Группа компаний ОАО "НК Роснефть" могла обеспечить в 2008 году значительные объемы поставок нефтепродуктов по ценам, которые в основном имели повышательный тренд в 2008 году и во второй половине достигли высокого уровня и практически стали конкурентоспособны по отношению с НПЗ западной группы России (Омский НПЗ, Уфимские НПЗ и др.) В свою очередь, ООО "Элара" имела долгосрочные партнерские отношения со многими производителями и поставщиками нефтепродуктов, не входящими в группу компаний ОАО "НК Роснефть", осуществляющих отгрузки товара с НПЗ в Западной части России: ОАО "Газпромнефть", ЗАО "Газпромнефть-Кузбас", ЗАО "АТЭК", ООО "РМ "Процессинг", ООО "Кузнецкий уголь", ЗАО "Уфа-ООО "Юнихем" и другие. Однако эти предприятия могли поставлять нефтепродукты хотя и по конкурентоспособным ценам, но в ограниченных объемах. ООО "Парламент-А" с указанными выше поставщиками не имело долгосрочных партнерских отношений и действующих договоров поставки.

Основными экономическими причинами покупки и продажи нефтепродуктов между ООО "Элара" и ООО "Парламент-А" в 2008 году, как указывали заявители, явились следующие причины: ООО "Элара" закупало нефтепродукты у ООО "Парламент-А", поскольку последнее имело ресурсы нефтепродуктов, которые находились на хранении на нефтебазах в Забайкальском крае. Цены отгрузки ООО "Парламент-А" топлива с нефтебаз для ООО "Элара" были конкурентными. ООО "Элара" приобретало ресурсы также у других поставщиков для поставки нефтепродуктов потребителям в Забайкальский край. На рынке не всегда имелась возможность приобретения ресурсов в необходимых объемах с НПЗ группы компаний ОАО "НК "Роснефть", поэтому ООО "Элара" приобретались нефтепродукты с НПЗ Западной группы. Стабильность бесперебойной работы предприятий, поставляющих нефтепродукты в Забайкальский край, обеспечивалась постоянным двухмесячным запасом нефтепродуктов на нефтебазах, что требовало ежемесячного привлечения значительных кредитных ресурсов. Несмотря на то, что ООО "Элара" привлекало самостоятельные значительные заемные средства для обеспечения поставок, этих средств не хватало.

Доводы, изложенные в представленном Экономическом и технологическом обосновании ООО "Элара" покупки и продажи нефтепродуктов ООО "Парламент-А" на территории Забайкальского края, ни аналогичные доводы ООО " Парламент-А", антимонопольный орган надлежащим образом не оценил и не опроверг.

Так, УФАС не обосновало, что в результате установления группой лиц таких цен были поставлены необоснованные условия реализации контрагентам, в частности ОАО "Нефтемаркет", или на ОАО "Нефтемаркет" были наложены какие-либо неразумные ограничения. Эти условия являются квалифицирующими при определении злоупотребления в действиях хозяйствующего субъекта. Более того, ОАО "Нефтемаркет" представляло в ходе судебного разбирательства в первой инстанции свою письменную позицию и в суде апелляционной инстанции указывало, что никаких злоупотреблений со стороны группы лиц в отношении ОАО "Нефтемаркет" не было, условия сделок были взаимовыгодными. ОАО "Нефтемаркет" не имело возможности приобретать необходимый объем нефтепродуктов у других поставщиков на условиях длительной отсрочки платежа, которые предоставляли ООО "Парламент-А" и ООО "Элара".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что Управление не доказало факт злоупотребления со стороны заявителей доминирующим положением.

Кроме того, Управлением не было учтено, что на формирование цен реализации нефтепродуктов также влияли следующие факторы: рыночные цены, цены покупки нефтепродуктов и количество приобретенного товара, остатки нефтепродуктов (товарные запасы) и их стоимость, затраты по доставке нефтепродуктов, сроки оплаты за поставленные покупателям нефтепродукты по условиям заключенных договоров, условия поставки (отгрузка с нефтебазы или транзитная поставка железнодорожным транспортом в прямой адрес с НПЗ), сумма процентов по заемным средствам, которые направлены на приобретение нефтепродуктов, их доставку, оплату процентов за пользование кредитом в ожидании отгрузки и во время доставки до места назначения и на оплату прочих расходов, плановая рентабельность продаж.

Торговые наценки и цены, применяемые заявителями, не превышали разумных пределов, и, более того, они были ниже установленных среднеотраслевых финансовых показателей предприятий данной отрасли.

Представленный Управлением сравнительный анализ цен ОАО "Нефтемаркет" с ООО "Чупток" не может быть принят во внимание, поскольку не представлены первичные документы, подтверждающие данные, содержащиеся в представленной таблице.

Управление приводит доводы о том, что деятельность группы лиц привела к увеличению уровня розничных цен на территории всего Забайкальского края, соответственно к ущемлению интересов потребителей, интересов оптовых покупателей.

Управлением в аналитической записке и оспариваемом решении не приводится подробного анализа о том, что именно повышение оптовых цен ООО "Парламент-А" и ООО "Элара" привели к повышению средних розничных цен на территории Забайкальского края и на сколько. Таким образом, Управлением не доказано, что такая схема работы группы лиц повлекла повышение розничных цен на нефтепродукты на территории Забайкальского края в условиях роста цен на нефтепродукты на всей территории Российской Федерации.

Документами ООО "Парламент-А" и ООО "Элара" оформлены действительные хозяйственные операции по поставке реально существовавшего товара, реально существовавшему покупателю за реальные денежные средства, в результате чего ими получена прибыль. Цены реализации нефтепродуктов в адрес ОАО "Нефтемаркет" после продаж товара внутри группы были на уровне рыночных. С учетом особых условий поставок (отсрочка платежа, возможность заимствования товара, формирование запасов, крупные объемы товарооборота), цены группы лиц являлись наиболее выгодными на рынке. Как было указано выше, ОАО "Нефтемаркет" поясняло, что цены покупки, условия поставки, условия оплаты нефтепродуктов у группы лиц были самыми выгодными для него. Тот факт, что товар уже находился на нефтебазе покупателя, не влечет обязанности поставщика продать товар с минимальной наценкой или вообще по себестоимости, хозяйствующий субъект свободен в своем праве продавать товар по такой цене, которая выгодна для него, а не для конкурента или покупателя. Цель создания предприятия и осуществления предпринимательской деятельности (ст. 50 ГК РФ) получение прибыли. Таким образом, группа лиц действовала в пределах своих гражданских прав и осуществляла поставки в адрес ОАО "Нефтемаркет" на взаимовыгодных условиях. Следовательно, вывод Управления о том, что группа лиц осуществляла деятельность с превышением допустимых пределов гражданских прав, следует признать необоснованным.

Для квалификации действий группы лиц по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо установить, что злоупотребление доминирующим положением привело к ущемлению прав других лиц. Однако в резолютивной части оспариваемого решения УФАС отсутствует указание на ущемление интересов других лиц.

В мотивировочной части оспариваемого решения такая формулировка встречается, однако не обосновывается причинно-следственная связь между действиями группы лиц и ущемлением интересов указанной категории потребителей со ссылкой на надлежащие доказательства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Управлением в оспариваемом решении и предписании не доказано наличие причинно-следственной связи между деятельностью группы лиц и повышением розничных цен на нефтепродукты в Забайкальском крае, ущемления прав других лиц, доминирования группы лиц на рынке оптовой продажи нефтепродуктов, злоупотреблений со стороны группы лиц, экономическая и технологическая необоснованность цен.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа не соответствующими Закону о защите конкуренции и Порядку N 108 от 25.04.2006 и нарушающими права и законные интересы заявителей.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам. Дополнительно приведенные доводы не могут быть приняты судом во внимание, поскольку направлены на восполнение пробелов оспариваемого решения и не были положены в основу данного решения и предписания.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12.09.2011 г.., принятое по делу N А78-782/2010, оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю без удовлетворения.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Д.Н. Рылов Е.В. Желтоухов