Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2011 г. N 01АП-3405/11

г. Владимир

22 декабря 2011 г.

Дело N А38-3693/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2011 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ершовой О.А.,

судей Бухтояровой Л.В, Вечканова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сорокиной С.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытому акционерному обществу "Жилищно-эксплуатационная управляющая компания "Заводская" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.04.2011 по делу N А38-3693/2010, принятое судьей Черных В.А., по иску муниципального унитарного предприятия "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" (ул. Лобачевского, д. 12, г. Йошкар-Ола, ИНН 1215011170, ОГРН 1021200770634) к открытому акционерному обществу "Жилищно-эксплуатационная управляющая компания "Заводская" (ул. Анникова, д. 1, г. Йошкар-Ола, ИНН 1215107468), третье лицо Комитет по расчетам и платежам администрации городского округа "Город Йошкар-Ола" о взыскании основного долга по оплате тепловой энергии,

при участии:

от заявителя - представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного разбирательства;

от истца - представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного разбирательства;

от третьего лица - представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного разбирательства,

в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Первого арбитражного апелляционного суда,

установил:

муниципальное унитарное предприятие "Йошкар-Олинская тепло муниципальное унитарное предприятие "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" (далее - МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1"), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с исковым заявлением, уточненным по правилам статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ответчика, открытого акционерного общества "Жилищно-эксплуатационная управляющая компания "Заводская" (далее - ОАО "ЖЭУК "Заводская"), долга по оплате тепловой энергии, отпущенной на нужды отопления и горячего водоснабжения жилых домов, находящихся в управлении ответчика, за октябрь-декабрь 2007 года, в сумме 3 907 442 руб. 12 коп.

Исковые требования основаны на статьях 307, 309, 310, 539, 541, 544, 548 ГК РФ, статьи 154, 155, 161 ЖК РФ, Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307).

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.04.2011 исковые требования удовлетворены. Взыскано с открытого акционерного общества "Жилищно-эксплуатационная управляющая компания "Заводская" в пользу муниципального унитарного предприятия "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" основной долг по оплате тепловой энергии в сумме 3 907 442 руб. 12 коп.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2011 решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.04.2011 отменено, в удовлетворении исковых требований муниципального унитарного предприятия "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" отказано.

Определением от 13.12.2011 Федеральный арбитражный суд Волго-вятского округа прекратил производство по кассационной жалобе в связи с отказом МУП "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" от кассационной жалобы.

МУП "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с заявлением о пересмотре по новым обстоятельствам постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2011 ссылаясь на то, что основанием для пересмотра является постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 72, в котором сформирована правовая позиция применения норм Налогового кодекса Российской Федерации при расчетах за коммунальные ресурсы. Полагает, что данным постановлением дано разъяснение по расчетам за все коммунальные ресурсы, что является существенным для рассмотрения настоящего дела.

Постановлением от 20.12.2011 Первый арбитражный апелляционный суд заявление МУП "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" заявление о пересмотре постановления от 22.08.2011 по новым обстоятельствам удовлетворил, и в порядке статьи 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отменил постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2011 по делу N А38-3693/2010.

На основании пункта 2 статьи 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отмены судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам дело повторно рассматривается тем же арбитражным судом, которым отменен ранее принятый им судебный акт, в общем порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В пункте 3 статьи 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано, что арбитражный суд вправе повторно рассмотреть дело непосредственно после отмены судебного акта в том же судебном заседании, если лица, участвующие в деле, или их представители присутствуют в судебном заседании и не заявили возражений относительно рассмотрения дела по существу в том же судебном заседании.

В судебном заседании участвующие в деле лица не участвуют, заявили ходатайство о рассмотрении в их отсутствие. Вместе с тем в ходатайстве заявили, что не возражают относительно рассмотрения дела по существу в этом же судебном заседании, поэтому суд полагает возможным рассмотреть дело по существу в этом же судебном заседании.

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 317, статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции повторно рассматривает апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Жилищно-эксплуатационная управляющая компания "Центральная" в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "ЖЭУК "Заводская" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить принятое решение в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик не согласен с вынесенным решением, считает его незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неправильным применением судом норм материального права.

Заявитель не согласен с выводом суда о наличии фактических договорных отношений между сторонами. Считает данный вывод суда не соответствующим обстоятельствам дела, поскольку согласно договору управления ответчик осуществляет только мероприятия по техническому обслуживанию и текущему ремонту инженерных сетей, без предоставления собственникам многоквартирного дома коммунальных услуг. Указывает, что долг населения за октябрь - декабрь 2007 года погашен в полном объеме.

Вместе с тем в жалобе заявитель указывает на необоснованность произведенного истцом перерасчета стоимости тепловой энергии за октябрь - декабрь 2007 года, исходя из расчетов объема отпущенной тепловой энергии на основании Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307. Полагает, что поскольку тепловая энергия отпускается исполнителю коммунальной услуги (ответчику), а не гражданам, то между сторонами должна была применяться Методика определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя Российской Федерации от 06.05.2000 N 105.

В дополнении к апелляционной жалобе, ОАО "ЖЭУК "Заводская" указало, что истец при расчете потребленной в спорный период тепловой энергии неправомерно увеличил размер тарифа на сумму налога на добавленную стоимость в размере 18%. Просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

Заявитель в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Истец в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания. В отзыве и в дополнении к нему возразил против доводов апелляционной жалобы. Указал, что ответчик в суде первой инстанции признал сумму долга, начисление НДС производилось истцом в соответствии со статьей 168 Налогового кодекса Российской Федерации. Считает, что применение истцом тарифов с начислением НДС соответствовало расчетам, производимым ответчиком с населением. Считает, что поскольку тарифы были установлены без НДС, то истцом правомерно цена на отпущенную тепловую энергию была увеличена на сумму НДС. Просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. В обоснование возражений на апелляционную жалобу представил переписку между МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" и РСТ Республики Марий Эл.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, отзыва не направило, надлежащим образом извещено о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "ЖЭУК "Заводская" является управляющей компанией на территории муниципального образования городского округа "Город Йошкар-Ола" Республики Марий Эл. Основной целью деятельности общества является организация управления и обслуживания жилищного фонда на территории муниципального образования "Город Йошкар-Ола", что подтверждается уставом общества и договорами управления многоквартирным домом (т. 2, л.д. 62-78, 100-109). Осуществляя уставную деятельность, ответчик принял на обслуживание жилые дома. Перечень домов участниками спора не оспаривался.

В октябре-декабре 2007 года истцом осуществлялась подача тепловой энергии для использования на внутридомовые нужды многоквартирных жилых домов.

Вопреки требованиям статей 160, 161 и 434 ГК РФ договор энергоснабжения в письменной форме в виде отдельного документа, подписанного сторонами, не заключался. Поскольку энергопотребляющие установки присоединены к сетям энергоснабжающей организации, жилые дома снабжались тепловой энергией, то ее фактическое потребление, несмотря на отсутствие письменного соглашения, не освобождает потребителя от обязанности оплатить стоимость отпущенной тепловой энергии. Фактическое пользование ОАО "ЖЭУК "Заводская" услугами теплоснабжения, оказываемыми обязанной стороной, в силу пункта 3 статьи 438 ГК РФ следует рассматривать как акцепт абонентом оферты, предложенной энергоснабжающей организацией.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорные правоотношения истца и ответчика должны быть квалифицированы как договорные.

Аналогичный вывод содержится в разъяснениях высшей судебной инстанции (пункт 3 Информационного письма ВАС РФ от 17.02.1998 N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения") и соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Правоотношения участников сделки регулируются гражданско-правовыми нормами об энергоснабжении, содержащимися в статьях 539-547 ГК РФ, а также законодательством об электроэнергетике. Из фактического отпуска электрической энергии в силу пункта 2 статьи 307 ГК РФ возникли взаимные обязательства сторон. При этом каждая из сторон считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать (пункт 2 статьи 308 ГК РФ).

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Энергоснабжающая организация исполнила обязательство по передаче тепловой энергии в многоквартирные жилые дома в октябре-декабре 2007 года.

Факт подачи тепловой энергии в многоквартирные жилые дома в указанный в иске период не опровергнут ответчиком вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания и признан арбитражным судом достоверно доказанным.

В силу статей 539, 544 ГК РФ у ответчика возникло встречное денежное обязательство оплатить фактически принятое количество энергии.

Исходя из содержания пункта 4 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее -ЖК РФ) плата за коммунальные услуги помимо прочего включает в себя также и плату за горячее водоснабжение и отопление (теплоснабжение).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается: исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления; по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в порядке, установленном федеральным законом.

Пунктом 8 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, предусмотрено, что условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсонабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить данным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Отношения между истцом и ответчиком определены судом как договорные, поскольку в течение длительного времени МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1 " отпускало тепловую энергию, а ОАО "ЖЭУК "Заводская" потребляло ее в целях предоставления гражданам. Учитывая норму пункта 8 Правил N 307, следует сделать вывод о необходимости применения к отношениям сторон положений Жилищного кодекса Российской Федерации и названных Правил в части определения количества и стоимости тепловой энергии на отопление жилых помещений и их горячее водоснабжение.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вопрос о методе определения количества потребленной тепловой энергии при отсутствии приборов учета должен решаться исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг и установленного для населения тарифа по формуле, предусмотренной в приложении N 2 Правил N 307.

В соответствии с пунктом 19 Правил N 307 при отсутствии приборов учета вопрос о методе определения количества коммунального ресурса (тепловой энергии и теплоносителя), приобретенного управляющей компанией в целях его потребления жителями управляемых такой компанией жилых домов, должен решаться исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг населением, которые, согласно приложению N 2 к Правилам N 307, учитываются при расчете размера платы за соответствующие коммунальные услуги.

Примененная истцом величина среднемесячного норматива расхода горячей воды получена расчетным путем в порядке, предусмотренном постановлением Главы администрации города Йошкар-Олы от 25.08.1995 N 1591 "О нормах расхода воды, температуры нагрева и др. коэффициентов для определения потребности тепла в жилых, общественных зданиях" (далее - постановление N 1591). Постановление N 1591 на день рассмотрения спора не признано недействующим и несоответствующим Правилам N 307. Применение норматива 2,97 позволяет избежать ситуации превышения индекса роста тарифов, устанавливаемых для оплаты населением услуг горячего водоснабжения.

Согласно представленному истцом, уточненному расчету, выполненному с применением норматива 2,97 куб. м, стоимость тепловой энергии, отпущенной в многоквартирные жилые дома в октябре-декабре 2007 года, составила 58 816 425 руб. 55 коп.

Разногласия между сторонами по количеству проживающих граждан в жилом фонде и объемам площадей отсутствуют.

Установив факт надлежащего исполнения истцом договорных обязательств и отсутствие со стороны ответчика полной оплаты поставленной тепловой энергии, Арбитражный суд Республики Марий Эл взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в сумме 3 907 442 руб. 12 коп.

В силу пункта 15 Правил N 307 в случае если исполнителем является управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем коммунальных ресурсов осуществляется по тарифам в соответствии с законодательством Российской Федерации, которые используются для расчета платы за коммунальные услуги гражданам.

Таким образом, при расчетах МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" и ОАО "ЖЭУК "Заводская" (являющимся исполнителем коммунальных услуг) за потребленную тепловую энергию должен применяться тариф, используемый для расчета размера платы гражданами.

Истцом стоимость тепловой энергии определялась в соответствии с установленными в законном порядке тарифами: постановлением РСТ РМЭ от 21.12.2006 N 1 20 "О порядке оплаты за тепловую энергию на цели отопления и горячего водоснабжения населения города Йошкар-Олы" на цели отопления в размере 512 руб. 84 коп. за 1 Гкал (без учета НДС); на цели горячего водоснабжения в размере 385 руб. 70 коп. за 1 Гкал. (без учета НДС), постановлением мэра г. Йошкар-Олы от 30.11.2006 N 3085 "Об оплате населением услуг отопления и горячего водоснабжения на территории муниципального образования "Город Йошкар-Ола", распоряжением директора МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" N 5 от 18.01.2007 "О тарифе на химически очищенную воду на 2007 год". Нормативы потребления коммунальных услуг для населения муниципального образования "Город Йошкар-Ола" утверждены решением IV сессии городского собрания муниципального образования "Город Йошкар-Ола" от 19.04.2005 N 61 -IV.

Истцом для горячего водоснабжения использован тариф, утвержденный в Гкал. Применение этого тарифа не соотнесено с положениями Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520 (далее - Основы ценообразования N 520), и с пунктом 15 Правил N 307.

Так, согласно пунктам 6, 7 Основ ценообразования N 520 тариф на горячую воду представляет собой ставку платы за потребление горячей воды из расчета платы за кубический метр горячей воды.

Пунктом 47 Основ ценообразования N 520 предусмотрено, что тарифы на горячую воду и надбавки к таким тарифам устанавливаются для организаций коммунального комплекса, осуществляющих непосредственное производство горячей воды и оказание услуг по горячему водоснабжению с использованием систем централизованного горячего водоснабжения.

В соответствии с пунктом 15 Правил N 307 в случае, если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Тарифы на горячую воду включают в себя стоимость кубического метра холодной воды и расходы на подогрев воды, определяемые как произведение количества тепловой энергии, необходимого для нагрева кубического метра холодной воды до определенной температуры, и тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109.

Тарифы на тепловую энергию используются при установлении органом местного самоуправления тарифа на горячую воду.

При наличии тарифа на горячую воду и платы за коммунальные услуги для граждан, предусматривающей в соответствии с жилищным законодательством плату за услуги отопления и горячего водоснабжения, применение тарифа на тепловую энергию, утвержденного для истца в Гкал, не соответствует положениям Основ ценообразования N 520 и пункту 15 Правил N 307. На это, в частности, указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2011 N 12845/10.

Поскольку органами местного самоуправления тарифов на горячую воду в кубических метрах для оплаты население не было установлено, истец правомерно применил тарифы установленные постановлением РСТ РМЭ от 21.12.2006 N 1 20 "О порядке оплаты за тепловую энергию на цели отопления и горячего водоснабжения населения города Йошкар-Олы" в Гкалориях на подогрев воды, в соответствии с постановлением мэра г. Йошкар-Олы от 30.11.2006 N 3085 "Об оплате населением услуг отопления и горячего водоснабжения на территории муниципального образования "Город Йошкар-Ола", распоряжением директора МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" N 5 от 18.01.2007 "О тарифе на химически очищенную воду на 2007 год". При этом истец произвел расчет тепловой энергии в горячей воде, исходя из кубических метров.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом ответчика о неправомерности увеличения истцом тарифа на 18 процентов, то есть на размер НДС.

Правовая позиция относительно правомерности начисления исполнителю коммунальных услуг НДС сверх тарифа, утвержденного для ресурсоснабжающей организации, при расчетах за оказанные населению коммунальные услуги определена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.02.2011 N 12552/10 по делу N А33-16422/2009.

В силу пунктов 1, 6 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму НДС. При реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам соответствующая сумма НДС включается в цены (тарифы).

Несмотря на то, что тариф утвержден ресурсоснабжающей организации без учета НДС, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что при расчетах между исполнителем коммунальных услуг и ресурсоснабжающей организацией (налогоплательщиком) подлежит применению тариф, устанавливаемый для граждан с включением в него НДС, поэтому у последнего отсутствуют основания для увеличения тарифа на сумму НДС по налоговой ставке в размере 18%. В связи с этим Президиум сделал вывод о том, что расчет суммы задолженности исполнителя коммунальных услуг за услуги водоснабжения и водоотведения с учетом тарифа, установленного для ресурсоснабжающей организации, увеличенного на сумму НДС, не соответствует упомянутым нормам Налогового кодекса Российской Федерации, Жилищного кодекса Российской Федерации, Правил N 307.

Вместе с тем в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы" указано, что согласно правилам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации реализация коммунальных ресурсов ресурсоснабжающими организациями исполнителям коммунальных услуг облагается налогом на добавленную стоимость (далее - НДС), в связи с чем, основываясь на пункте 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, при выставлении счетов за реализуемые коммунальные ресурсы ресурсоснабжающая организация обязана предъявить к оплате покупателю этих ресурсов (исполнителю коммунальных услуг) соответствующую сумму НДС.

Поскольку цена, уплачиваемая по договорам продажи коммунальных ресурсов (о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении), заключаемым исполнителями коммунальных услуг с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителей коммунальными услугами, является регулируемой (пункт 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации), судам при рассмотрении споров, связанных с расчетами по таким договорам, необходимо исследовать вопрос о том, учитывалась ли сумма НДС регулирующим органом при определении размера утверждаемой им регулируемой цены (тарифа). Для установления этого обстоятельства судом могут быть запрошены необходимые сведения у регулирующего органа, а в случае необходимости - назначена экспертиза (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Если при рассмотрении дела судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, то предъявление ресурсоснабжающей организацией к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным. В таком случае требование о взыскании задолженности, рассчитанной исходя из тарифа, увеличенного на сумму НДС, подлежит удовлетворению.

Как следует из письма Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл от 19.07.2011 N РСТ-1716 тарифы, установленные постановлениями от 21.12.2006 N 120 и 27.12.2007 N 103, не включают налог на добавленную стоимость, поскольку устанавливались без учета НДС.

В связи с изложенным Согласно изложенным в Постановлении N 72 рекомендациям требования истца о взыскании долга подлежат удовлетворению в полном размере, то есть с учетом суммы НДС.

Остальные доводы ответчика судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные.

Согласно части 1 статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

В соответствии с частью 1 статьи 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается арбитражным судом, принявшим новый судебный акт, которым отменен или изменен ранее принятый судебный акт.

Как следует из материалов дела на основании постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2011 по делу N А38-3693/2010 выданы исполнительные листы серия АС N 004653389 о взыскании с МУП "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" в пользу ООО "Жилищно-эксплуатационная управляющая компания "Заводская" 2 000 руб. в возмещении расходов по оплате государственной пошлины, а также серия АС N 004653390 о взыскании с МУП "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" в доход федерального бюджета государственной пошлины в размере 42 537 руб. 73 коп.

Вместе с тем у суда апелляционной инстанции отсутствуют сведения об исполнении указанных листов, что не позволяет суду произвести поворот исполнения судебного акта.

В связи с указанным суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать на поворот исполнения судебного акта Арбитражному суду Республики Марий Эл.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора судом первой инстанции не допущено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268 - 271, 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.04.2011 по делу N А38-3693/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Жилищно-эксплуатационная управляющая компания "Заводская", г.Йошкар-Ола Республики Марий Эл, - без удовлетворения.

Арбитражному суду Республики Марий Эл произвести поворот исполнения постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

О.А. Ершова

Судьи

Л.В. Бухтоярова А.И. Вечканов