Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2012 г. N 07АП-9911/11

г. Томск

10 января 2012 г.

Дело N А27-5796/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 10.01.2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Бородулина И.И., Кривошеина С.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А.М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Георгиевский С.В. по доверенности от 22.01.2011;

от заинтересованного лица: Лялина Я.И. по доверенности от 01.04.2011,

рассмотрев апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкая энергетическая компания", г. Новокузнецк, Кемеровская область на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.09.2011 года по делу N А27-5796/2011 (судья Гуль Т.И.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкая энергетическая компания", г. Новокузнецк

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка, г.Новокузнецк

об оспаривании акта,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Кузнецкая энергетическая компания" (далее по тексту - заявитель, ООО "КЭК", Общество, налогоплательщик, апеллянт) обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 08.12.2010 N 7087 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.09.2011 года заявление налогоплательщика оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "КЭК" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления Общества в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда первой инстанции, фактическим обстоятельствам дела, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норма права, приводя в обоснование своей позиции следующие доводы:

- в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о непринятии ООО "КЭК" мер по установлению деловой репутации контрагентов ООО "БазисПлюс", ООО "РегионСтрой", ООО "ПромМеталл", ООО "РегионСтрой" (далее также - спорные контрагенты), договорные отношения с названными контрагентами подтверждены письменными договорами поставки (т.3 л.д. 101-103, т. 9 л.д. 50-56), факт оприходования полученного от контрагентов товара и факт его оплаты не отрицается налоговым органом;

- налоговым органом не приведено доказательств, свидетельствующих о получении товаров (цыплята полупотрошеные, окорочка куриные, картофель продовольственный, яйцо, масло сливочное) в сопоставимых объемах от других контрагентов налогоплательщика

- факт государственной регистрации контрагентов налогоплательщика уже свидетельствует об их правоспособности;

- наличие реальных взаимоотношений между ООО "КЭК" и спорными контрагентами подтверждено со стороны налогоплательщика представленными документами.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Инспекция просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу налогоплательщика - без удовлетворения.

Письменный отзыв приобщен к материалам дела.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке поддержали позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на неё.

Заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежащим отмене, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в период с 08.06.2010 года по 16.09.2010 года Инспекция провела выездную налоговую проверку по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления налогов).

По результатам проверки 11.11.2010 года Инспекцией составлен акт N 110.

На основании данного акта 08.12.2010 года Инспекцией принято решение N 7087 "О привлечении Общества к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общем размере 291 910, 40 рублей, также Обществу доначислены налоги в общей сумме 1 571 961 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 412 341, 26 руб.

Не согласившись с решением Инспекции от 08.12.2010 N 7087, налогоплательщик обратился в порядке статьи 101.2 НК РФ в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 24.01.2011 N 34 спорное решение Инспекции оставлено без изменения, утверждено.

ОАО "КЭК", полагая, что решения Инспекции от 08.12.2010 N 7087 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области.

Принимая решение об отказе удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом представлены доказательства отсутствия реальных операций по приобретению налогоплательщиком спорных товаров у ООО "ПроМеталл", ООО "РегионСтрой", ООО "БазисПлюс", что налогоплательщиком не была проявлена должная осмотрительность при выборе указанных контрагентов, и соответственно не подтверждена правомерность включения затрат в состав расходов и применения налоговых вычетов.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела, представленным доказательствам и закону, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Пункт 1 статьи 54 НК РФ предусматривает, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии со статьями 246 (пункт 1), 143 НК РФ ООО "КЭК" является налогоплательщиком налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Исходя из положений статей 169, 171, 172 НК РФ для предъявления сумм НДС к вычету необходимо выполнение следующих условий: товары (работы, услуги), приобретены налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС; принятие к учету приобретенных товаров (работ, услуг), а также наличие соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие их к учету; наличие счетов-фактур по приобретенным у налогоплательщиков, состоящих на учете в налоговых органах Российской Федерации, товарам (работам, услугам).

Каких - либо иных условий, необходимых для предъявления сумм НДС к вычету, в Налоговом Кодексе Российской Федерации не предусмотрено.

В соответствии со статьей 247 НК РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации данной задачи в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (первичными учетными документами).

Часть 4 данной статьи содержит положение о том, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налогов на прибыль, на добавленную стоимость должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления N 53).

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового Кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ и установив фактические обстоятельства по делу, счел правомерной позицию налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "БазисПлюс", ООО "РегионСтрой", ООО "ПромМеталл".

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено неправомерное применение ООО "КЭК" налоговых вычетов по НДС и неподтвержденность расходов по взаимоотношениям общества с ООО "ПромМеталл, ООО "РегионСтрой", ООО "БазисПлюс", поскольку, по мнению налогового органа, в действительности хозяйственные операции (приобретение налогоплательщиком у контрагентов продовольственных товаров по договорам поставки от 24.01.2007 (ООО "ПромМеталл") - т. 9 л.д. 50-55, от 02.03.208 (ООО "БазисПлюс") т. 9 л.д. 55-56, а также по хозяйственным операциям с ООО РегионСтрой" т. 3 л.д. 101, 102 не могли быть осуществлены указанными спорными контрагентами.

В подтверждение реальности хозяйственных операций с ООО "ПромМеталл" Обществом в судебное заседание были представлены 2 договора купли-продажи от 24.01.2007 б/н (ООО "ПромМеталл" - поставщик), в ходе налоговой проверки представлены счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения. В названных документах указано, что они подписаны от имени ООО "ПромМеталл" Башкировым Г.А.

Вместе с тем, в целях проверки реального характера сделок налогоплательщика, отраженных в названных первичных документах, согласно которым спорный контрагент реализовывал налогоплательщику окорочка куриные и цыплят полупотрошеных, налоговым органом в отношении ООО "ПромМеталл" было установлено:

- состоит на налоговом учете с 24.01.2007 в ИФНС России по Дзержинскому району г.Новосибирска;

- учредителем и руководителем ООО "ПромМеталл" согласно сведений ЕГРЮЛ значится Башкиров Геннадий Александрович, который зарегистрирован по адресу: г.Новосибирске, по месту регистрации не проживает, с 2003 года нигде не трудоустроен, неоднократно привлекался к административной ответственности, является учредителем и руководителем 26 организаций;

- из допроса Башкирова Г.А. следует, что он не являлся ранее и не является в настоящее время учредителем и руководителем никаких организаций, с 2003 года подрабатывает грузчиком, ловит рыбу, об ООО "ПромМеталл" ему ничего не известно.

- юридический адрес названного общества - г.Новосибирск, пр.Дзержинского 28/1, по указанному адресу общество не находилось ранее и не находится;

- вид деятельности - производство общестроительных работ, оптовая торговля прочими строительными материалами;

- основные средства, включая транспортные и объекты недвижимости, в т.ч. складские помещения у контрагента отсутствуют;

- общество представляет "нулевую" налоговую и бухгалтерскую отчетность, либо отчетность с минимальными оборотами от реализации, последняя отчетность предоставлена за январь-март 2007 года, отчетность представляется по почте, кем подписывается установить невозможно;

- численность работников - 0, сведения о доходах работников отсутствуют, в том числе отсутствуют сведения о главном бухгалтере, либо о наемном руководителе общества;

- при анализе движения денежных средств по расчетному счету установлено, что денежные средства полученные от ООО "КЭК" и других лиц носили транзитный характер, впоследствии перечислялись на лицевые счета физических лиц, якобы в качестве займов, при этом как следует из проверочных мероприятий сведения о наличии каких-либо доходов, которые возможно направлять в погашение полученных займов у названных лиц отсутствуют.

В подтверждение реальности хозяйственных операций с ООО "БазисПлюс" обществом были представлены в судебном заседании договор купли-продажи от 02.03.2-11 N 3к, договор поставки от 20.02.2007 N б/н (ООО "БазисПлюс" - поставщик), согласно которым ООО "БазисПлюс" реализовывал налогоплательщику яйцо С1, картофель свежий, в ходе проверки представлены счета-фактуры, платежные поручения, товарные накладные. В названных документах указано, что они подписаны от имени ООО "БазисПлюс" руководителем Гейслер А.И.

В ходе контрольных мероприятий налоговым органом в отношении ООО "Базис Плюс" установлено следующее:

- состоит на налоговом учете с 20.03.2007 в ИФНС России по Дзержинскому району г.Новосибирска;

- Гейслер А.И. фактически не имеет отношения к ООО "БазисПлюс", согласно её показаниям полученным в соответствии со статьёй 90 НК РФ, Гейслер по предложению В.Яблокова подписывала чистые листы бумаги в 2008 году, а также ездила к нотариусу в г. Новосибирске т г.Новокузнецке, к финансово экономической деятельности общества отношения не имеет, является учредителем и руководителем 7 организаций.

- юридический адрес названного общества - г.Новосибирск, пр.Дзержинского, 14, по указанному адресу общество не находилось ранее и не находится; собственником здания даны пояснения, что договоров аренды, субаренды с ООО "БазисПлюс" он не заключал, фактически общество не находится по названному адресу с момента регистрации;

- общество представляет "нулевую" налоговую и бухгалтерскую отчетность, по налогу на прибыль и НДС с минимальными оборотами от реализации, последняя отчетность предоставлена за 9 мес. 2009 года, отчетность предоставлялась по почте, т.е. кем подписывается фактически, установит невозможно;

- численность работников - 0, сведения о доходах работников за 2007-2009 гг. отсутствуют;

- основные средства, включая транспортные и объекты недвижимости - отсутствуют;

- при анализе движения денежных средств по расчетному счету установлено, что денежные средства полученные от ООО "КЭК" (всего ООО "КЭК" перечислено 3 453 763, 56 руб., при представлении счетов-фактур с названным контрагентом на сумму 1 217 231 руб.) и других лиц носили транзитный характер, впоследствии обналичивались физическими лицами за вознаграждение по чековым книжкам, в т.ч., лицами, ведущими асоциальный образ жизни;

- назначенная в рамках пункта 1 статьи 95 НК РФ Инспекцией почерковедческая экспертиза установила, что документы (счета-фактуры, товарные накладные) подписаны не Гейслер А.И., а другим (одним) лицом.

ООО "КЭК" в подтверждение взаимоотношений с ООО "РегионСтрой" представлены в судебное заседание договоры поставки N 3 от 04.04.2008 (т.3 л.д.101), N 3к от 02.03.2008 (т.3 л.д.102), согласно которым в адрес ООО "КЭК" реализовывалось масло, представлены в ходе проверки счета-фактуры, платежные поручения, товарные накладные, товарно-транспортные накладные. В названных документах указано, что они подписаны от имени ООО "РегионСтрой" руководителем Мулаковой М.М.

Налоговым органом установлено:

- согласно полученной информации ООО "РегионСтрой" было зарегистрировано и поставлено на налоговый учет с 20.03.2007 в ИФНС России по Дзержинскому району г.Новосибирска,

- юридический адрес общества - г.Новосибирск, ул.Гоголя, 232, по указанному адресу общество не находилось ранее и не находится; собственником здания даны пояснения, что договоров аренды, субаренды с ООО "РегионСтрой" он не заключал, фактически общество не находится по названному адресу с момента регистрации;

- учредителем и руководителем ООО "РегионСтрой" в проверяемом периоде значилась Мулакова М.М., место нахождения которой установить не удалось, которая также является учредителем и руководителем 10 юридических лиц в разных регионах России.

- налоговая отчетность представлялась по почте с отражением минимальных сумм оборотов, последняя отчетность представлена за 9 мес. 2008 года;

- численность работников - 0;

- производственные активы, основные средства, включая транспортные средства отсутствуют.

- при анализе движения денежных средств по расчетному счету установлено, что денежные средства полученные от ООО "КЭК" и других лиц носили транзитный характер, впоследствии перечислялись на лицевые счета физических лиц, якобы в качестве займов, при этом как следует из проверочных мероприятий сведения о наличии каких-либо доходов, которые возможно направлять в погашение полученных займов у названных лиц отсутствуют.

- согласно заключению эксперта N 607 от 27.09.2010 по результатам проведенной в рамках налоговой проверки почерковедческой экспертизы установлено, что подписи от имени Мулаковой М.М., изображения которых расположены в оригиналах документов ООО "РегионСтрой" по взаимоотношениям с ООО "КЭК" (счета-фактуры, товарные накладные), выполнены не самой Мулаковой М.М., а другим (одним) лицом;

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ полученные налоговым органом показания свидетелей в их взаимосвязи и совокупности с иными представленными в дело доказательствами в их совокупности с условием неразрывности исследования обстоятельств взаимоотношений между обществом и спорными контрагентами доказательств наличия тех хозяйственных операций которые были приняты к учету обществом и по которым общество претендует на получение налоговых вычетов и подтверждает расходы, суд пришел к правомерному выводу, что в рассматриваемом случае полученные Инспекцией в ходе проверки показания допрошенных свидетелей образуют единую доказательственную базу с экспертными заключениями и иными представленными в дело доказательствами и подтверждают выводы налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в представленных обществом документах, в то время как заявителем данные доказательства не опровергнуты и в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств достоверности содержащихся в соответствующих документах сведений.

Как следует из материалов дела и установлено судом материалами выездной налоговой проверки установлены обстоятельства, которые исключают возможность осуществления спорными контрагентами поставки продуктов питания.

Так, у последних отсутствуют транспортные средства, штат работников и управленческий персонал, а также какие либо перечисления по расчётному счёту, свидетельствующие о ведении реальной хозяйственной деятельности (арендные платежи, отчисления по оплате труда и т.п.).

Руководители поставщиков являются "номинальными"; физические лица, указанные в ЕГРЮЛ как участники спорных контрагентов, самостоятельного волеизъявления на их создание и регистрацию не делали.

Кроме того, налогоплательщик не обозначил обстоятельства, которыми был предопределён его выбор спорных контрагентов, которые были зарегистрированы в другом регионе и не находились по месту государственной регистрации при наличии в своём регионе поставщиков аналогичных товаров.

Также налогоплательщиком при выборе спорных контрагентов не была проявлена осмотрительность в достаточной степени. Так, ссылаясь на получение учредительных документов от ООО "ПромМеталл", налогоплательщик не смог устранить противоречия, связанные как с выставлением последним счёта-фактуры 10.01.2007, то есть намного раньше того момента, когда общество было зарегистрировано (24.01.2007), так и с наличием в представленных налогоплательщиком первичных документах; идентифицировать предмет договоров поставки из самих договоров невозможно, т.к. наименование, ассортимент, количество поставляемых товаров не указаны.

При этом проведя анализ документов, представленных заказчиком муниципального заказа (сертификаты соответствия, удостоверения о качестве, реестры исполнения контрактов и т.д.), а также анализ объёмов реализации товара, подготовленный налоговым органом, суд пришел к правомерному выводу о том, что у налогоплательщика имелись возможности для выполнения муниципального заказа с участием таких контрагентов, которые фактически осуществляли предпринимательскую деятельность, в частности, связанную с поставками продуктов питания (ООО "Копейка НК", ПФ "Комсомольская", ООО "Томак и К", ООО "Вектор В"), т.е. без участия спорных контрагентов.

При указанных обстоятельствах судом сделан обоснованный вывод о том, что обществом не доказаны обстоятельства должной осмотрительности по рассматриваемым сделкам, равно как не приведено обществом доводов и не представлено доказательств в обоснование выбора своих контрагентов, оценка обществом их деловой репутации, платежеспособности, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, квалифицированного персонала), когда из представленных налоговым органом доказательств следует иное, указанные доказательства со стороны общества не опровергнуты.

Суд апелляционной инстанции также отмечает следующее.

В силу части 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), статьи 40 Закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, счета-фактуры, только он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

В рассматриваемом случае, отсутствие лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа ООО ПромМеталл", ООО "РегионСтрой", ООО БазисПлюс" как одного из признаков юридического лица, свидетельствует, что вышеуказанные организации не вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, с ООО "КЭК".

Следовательно, не могут быть приняты в качестве доказательств совершения реальности хозяйственных операций все документы, составленные якобы вышеуказанными организациями, поскольку фактически названные организации не функционировали как юридическое лицо, так как не обладали признаками юридического лица, предусмотренными статьей 53 ГК РФ, в виду отсутствия действительных руководителей.

Сам по себе факт государственной регистрации названных организаций в качестве юридического лица и наличие в ЕГРЮЛ сведений о данных юридических лицах (носящее справочный характер) не свидетельствуют о приобретении ими правоспособности.

В рассматриваемом случае, у ООО ПромМеталл", ООО "РегионСтрой", ООО БазисПлюс" отсутствует правоспособность ввиду отсутствия у них одного из обязательных признаков юридического лица - законного руководителя. В соответствии со статьей 48 ГК РФ только через своего руководителя организация может приобрести правоспособность: от своего имени приобретать и осуществлять права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Сама же по себе информация о регистрации контрагентов в качестве юридического лица и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участника хозяйственных взаимоотношений, а прежде всего правоспособных.

Кроме того, учитывая установленный Законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" уведомительный характер государственной регистрации юридических лиц, обязанность по обеспечению достоверности сведений, содержащихся в представленных для государственной регистрации документах и в заявлении, возложена на лицо, обращающееся в регистрирующий орган с соответствующим заявлением о регистрации.

При этом, регистрирующие (налоговые) органы не обладают правомочиями по осуществлению правовой экспертизы документов, представленных для государственной регистрации.

Сделка представляет собой волеизъявление как минимум двух сторон, следовательно, отсутствие у налогоплательщика правоспособной стороны по сделке свидетельствует о незаключении и тем более неисполнении налогоплательщиком каких-либо реальных сделок с вышеуказанной организацией.

Кроме того, в ходе проверки Инспекцией установлено, что у названных контрагентов отсутствуют имущество, транспортные средства и необходимый персонал для исполнения ими обязательств по поставкам продовольственных товаров, что они никогда не находились и не находятся по адресу, указанному в учредительных документах, что подтверждается совокупностью доказательств: протоколы осмотра, пояснения собственников зданий.

В силу статьи 54 ГК РФ нахождение юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах.

Аналогичная норма содержится в пункте 2 статьи 4 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", из которой следует, что место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации.

Таким образом, отсутствие ООО ПромМеталл", ООО "РегионСтрой", ООО БазисПлюс" по месту государственной регистрации играет роль в решении возникающих в их деятельности вопросов правового характера, таких как: определение правоспособности указанных юридических лиц, места исполнения обязательств, места заключения договоров, а также решении вопросов, связанных с уплатой налогов. Аналогичная позиция изложена в пункте 3 постановления Пленумов ВС и ВАС РФ N 90/14.

Вместе с тем, обязанность подтверждать правомерность применения налоговых вычетов и обоснованность затрат первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг).

В рассматриваемом случае, налогоплательщиком в нарушение требований статей 171, 172 и 252 НК РФ не представлены документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов по НДС, не подтверждены расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Учитывая изложенное, и принимая во внимание, что требования законодательства к оформлению первичных документов, в том числе счетов - фактур, относятся не только к наличию соответствующих реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные обществом в обоснование налоговых вычетов документы не соответствуют признаку достоверности, что исключает факт заключения и тем более реального исполнения сделок между ООО "КЭК" и ООО ПромМеталл", ООО "РегионСтрой", ООО БазисПлюс".

Более того, материалами дела подтверждается отсутствие реальности хозяйственных операций между налогоплательщиком и спорными контрагентами в виду отсутствия у последних необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств (пункт 5 Постановления N 53).

Инспекцией установлено и отсутствие факта оплаты за поставленные спорными контрагентами продовольственные товары.

Как следует из представленных налогоплательщиком документов заявитель, якобы, осуществлял оплату за поставленный товар путем перечислением денежных средств на расчетные счета ООО ПромМеталл", ООО "РегионСтрой", ООО БазисПлюс".

Однако, расчетные счета не могут принадлежать вышеуказанным организациям поскольку, согласно свидетельским показаниям "руководителей" названных организаций они никогда не являлись таковым и денежными средствами поступающими на расчетные счета предприятий не распоряжались.

При этом, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.06.2008 N 3245/08, расчетный счет не может считаться принадлежащим налогоплательщику, если его надлежащие органы участия в открытии расчетного счета в банке не принимали.

Из вышеизложенного следует, что ООО ПромМеталл", ООО "РегионСтрой", ООО БазисПлюс" не являлись клиентами банка или лицами, принимавшими участие в расчетах.

Перечисление денежных средств на расчетные счета, открытые банками ООО ПромМеталл", ООО "РегионСтрой", ООО БазисПлюс" но в действительности последним не принадлежащие, не может считаться оплатой по спорным сделкам, поскольку налогоплательщиком денежные средства перечислены не в счет оплаты за "поставленный" товар, услуги, аренду, а неустановленным лицам и на неустановленные цели.

Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО ПромМеталл", ООО "РегионСтрой", ООО БазисПлюс" следует, что перечисление денежных средств, поступивших на расчетные счета указанных лиц, носило транзитный характер с последующим их обналичиванием физическими лицами, не имеющими никакого отношения к деятельности названных предприятий.

Так при анализе движения денежных средств по расчетному счету контрагентов установлено, что денежные средства полученные от ООО "КЭК" и других лиц носили транзитный характер, впоследствии перечислялись на лицевые счета физических лиц, якобы в качестве займов, при этом как следует из проверочных мероприятий сведения о наличии каких-либо доходов, которые возможно направлять в погашение полученных займов у названных лиц отсутствуют, также обналичивались за вознаграждение физическими лицами по чековым книжкам, при участии во взаимоотношениях самостоятельных юридических лиц, налоговым органом установлены совпадения в участниках по обналичиванию денежных средств, сведения о каких-либо доходах у которых отсутствуют, либо умерших (Кривоусов Р.Н, Орлов В.С.).

Оценив представленные по делу доказательства: допросы руководителя налогоплательщика, номинальных руководителей, Свеженцовой О.В, Плехановой Г.П., Плеханова А.Г. (по ООО "ПромМеталл", ООО "РегионСтрой") указанные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что вывод налогового органа об отсутствии доказательств подтверждающих надлежащую оплату спорным контрагентам является обоснованным, "случайное" совпадение указанных обстоятельств при выборе названных контрагентов самим налогоплательщиком последним не доказано.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязанности обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 ГК РФ несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

По условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Из материалов дела следует, что общество ограничилось исключительно получением копий регистрационных, не проявив должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, что обоснованно отмечено и судом первой инстанции. Налогоплательщик не представил доказательств того, что он предпринимал какие-либо действия, направленные на получение сведений о подтверждении полномочий лиц, с которыми велись переговоры по заключению сделок.

Ссылки налогоплательщика на проявление должной осмотрительности при выборе контрагента, на самостоятельность юридических лиц, отсутствие взаимозависимых связей не доказывают реальность совершение сделок со спорными контрагентами.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

У налогоплательщика имелась возможность до заключения сделки проверить деловую репутацию ООО ПромМеталл", ООО "РегионСтрой", ООО БазисПлюс", чтобы исключить неблагоприятные последствия.

При этом, суд апелляционной инстанции исходит из того, что при заключении спорных сделок по поставкам продовольственных товаров налогоплательщик должен был не только затребовать учредительные документы указанных контрагентов (на наличие таковых ссылается заявитель), но и убедиться в наличии у них статуса юридического лица, удостовериться в личности лиц, действующих от имени данных организаций, а также проверить имеющийся у них объем полномочий, чего обществом не было выполнено.

Доказательств иного в материалы дела налогоплательщиком не представлено.

Формальная работа лиц, ответственных у налогоплательщика за выбор контрагентов, о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при их выборе не свидетельствует.

Выявленные в ходе проведения налоговой проверки факты, подтвержденные доказательствами, в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что фактически в выполнении поставок не участвовали, а документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение наличия хозяйственных отношений с указанными организациями, содержат недостоверные сведения.

Принимая во внимание неподтвержденность реальности хозяйственных операций со спорными обществами, недостоверность сведений, содержащихся в документах, представленных в подтверждение налоговых вычетов и затрат, а также не проявление налогоплательщиком должной осмотрительности, апелляционный суд, также как суд первой инстанции приходит к выводу, что налоговый орган доказал получение ООО "КЭК" необоснованной налоговой выгоды по всем контрагентам.

Доводы апелляционной жалобы общества сводятся к тому, что налогоплательщиком все принятые на себя обязательства по муниципальным контрактам от 03.04.2007 N 68, от 03.04.2007 N 69, 31.03.2008 NN 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, от 01.07.2008 N 224, от 01.10.2008 NN 398, 399, 400, от 28.10, 2008 N 434, от 30.12.2008 N 634, 30.12.2008 N 637, 30.12.2008 N 638, от 01.04.2009 N 23, от 01.04.2009 N 30, от 01.04.2009 N 32, от 07.07.2009 N 141, от 07.07.2009 N 147, от 28.09.2009 N 198, от 09.10.2009 N 211, от 09.10.2009 N 219, от 09.10.2009 N 227, от 09.10.2009 N 228, от 21.12.2009 N 275 выполнены в полном объеме, значит доказана реальность сделок со спорными контрагентами, однако указанное не опровергают, выводы суда, оспариваемые обществом, указанные выводы соответствуют материалам дела и являются обоснованными, в связи с чем, апелляционная жалоба общества подлежит отклонению.

Ссылки апеллянта на несопоставимость объемов по спорным поставкам с объемами поставок с другими контрагентами также отклоняется судом апелляционной инстанции, выводы суда о недоказанности реальности поставок следуют из совокупности имеющихся в деле доказательств, документы на которые ссылается апеллянт были предметом исследования в суде первой инстанции, однако обоснованно отклонены судом, т.к. не являются единственными доказательствами по делу.

Иные доводы апелляционной жалобы фактически повторяют возражения налогоплательщика, изложенные в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, заявителем в апелляционной жалобе не указаны конкретные нормы материального или процессуального права, которые были нарушены Арбитражным судом Кемеровской области при разрешении спора по существу, равно как и не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и его выводы.

Принимая во внимание, что выводы суда первой инстанции не противоречат нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены решения суда, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной инстанции в размере 1000 рублей в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на ООО "КЭК", уплачены им в полном объеме.

Излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной инстанции в силу подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21, статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 15 Информационного Письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации" (в редакции информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 139) в размере 1000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета, поскольку апелляционная жалоба на судебный акт по заявлению о признании ненормативного акта недействительным облагается государственной пошлиной в размере 1000 рублей, а обществом по платежному чеку-ордеру от 25.11.2011 была уплачена государственная пошлина в размере 2 000 рублей.

Руководствуясь статьёй 110, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 сентября 2011 года по делу N А27-5796/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Кузнецкая энергетическая компания" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей, излишне уплаченную по платежному чеку-ордеру от 25.11.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Колупаева Л. А.

Судьи

Бородулина И.И. Кривошеина С.В.