Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 января 2012 г. N 03АП-5097/11

г. Красноярск

18 января 2012 г.

Дело N А74-1453/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "11" января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" января 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от налогового органа: Керн И.А., представитель по доверенности от 18.11.2011; Фроловой О.И., представителя по доверенности от 10.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибирь"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "05" сентября 2011 года по делу N А74-1453/2011, принятое судьей Гигель Н.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирь" (ИНН 1901082113, ОГРН 1071901005758) (далее - ООО "Сибирь", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия (далее - налоговый орган, налоговая инспекция) от 12.01.2011 N 79 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 20 374 612 рублей 11 копеек и отказа в возмещении из бюджета 1 117 685 рублей, в части доначисления налога на прибыль в сумме 28 736 402 рубля 76 копеек, наложения штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 4 074 922 рубля 43 копейки, начисления пени по налогу на добавленную стоимость - в сумме 6 023 167 рублей 27 копеек, наложения штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 5 669 037 рублей 56 копеек, начисления пени по налогу на прибыль в сумме 8 393 679 рублей 84 копейки.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 05.09.2011 по делу N А74-1453/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Сибирь" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- суд первой инстанции не дал оценки последующей реализации угольной продукции в адрес покупателей;

- реальность хозяйственных операций подтверждается представленной в материалы дела первичной документацией;

- протоколы допроса свидетелей не соответствуют требованиям статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем являются недопустимыми доказательствами по делу;

- налоговым законодательством не регламентирован порядок проявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности;

- проверка своевременности подачи налоговых деклараций и уплаты налогов организацией контрагентом не является обязанностью налогоплательщика;

- налогоплательщиком проверялся правовой статус юридических лиц, факт постановки на учет в налоговом органе, вид деятельности в соответствии с уставными документами, правовой статус руководителей в соответствии с решениями об учреждении обществ.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в указанном отзыве.

Представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Пояснили, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "Сибирь" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого социального налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, налога на доходы физических лиц за период с 13.12.2007 по 31.12.2008. По результатам проведения выездной налоговой проверки 01.10.2010 был выявлен факт получения обществом необоснованной налоговой выгоды, общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов сумму налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, полученным от контрагентов ООО "Альгена", ООО "ТолоЛан.Нет", ООО "Магеторг", ООО "Саянтрансуголь". По запросу налогового органа обществом были представлены первичные документы, которые были подписаны лицами, не являющимися представителями или руководителями данных обществ. При заключении сделок обществом должны были быть истребованы не только учредительные документы, но и документы, удостоверяющие личность представителя или руководителя организаций. Указали, что реальность хозяйственных операций не подтверждена обществом, сделки были совершены с контрагентами, не имеющими управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, установлено, что контрагенты не располагались по указанным юридическим адресам. Считают, что общество знало или должно было знать об отсутствии реальной деятельности со стороны контрагентов, вместе с тем, действуя неосмотрительно и неосторожно, принимало поступивший от неустановленных лиц товар и его оприходовало, создавая фиктивный документооборот. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Сибирь", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 25.11.2011 об отложении рассмотрения апелляционной жалобы лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 01.12.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своего представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя общества.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

На основании решения начальника налоговой инспекции от 08.02.2010 N 10 в отношении ООО "Сибирь" проведена выездная налоговая проверка ООО "Сибирь" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого социального налога, налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, налога на доходы физических лиц за период с 13.12.2007 по 31.12.2008.

Решением от 11.03.2010 N 10/1 проведение выездной налоговой проверки приостановлено на основании пункта 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с необходимостью истребования документов у ООО "Автомаг", ООО "Альгена", ООО "ТолоЛан.Нет", решением от 06.07.2010 N10/2 проведение выездной налоговой проверки возобновлено.

По итогам проверки составлен акт от 01.10.2010 N 79. В соответствии со статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом в присутствии двух понятых отражен в акте выездной налоговой проверки факт уклонения от подписания и получения акта проверки руководителя общества Веремчука И.В. 10.11.2010 и 17.11.2010.

Факт уклонения от подписания и получения акта проверки от 01.10.2010 N 79 руководителя ООО "Сибирь" Веремчука И.В. отражен в решении налогового органа от 12.01.2011 N 79, принятом на основании указанного акта проверки.

Должностными лицами налогового органа неоднократно осуществлялись выезды по юридическому адресу ООО "Сибирь": г. Абакан, ул. Буденного, 116М с целью вручения акта выездной налоговой проверки от 01.10.2010 N 79 и уведомления о вызове налогоплательщика в налоговый орган (от 29.11.2010 N ВС 15-18/24063), которым общество извещалось о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки, что подтверждается актами обследования от 08.10.2010, 13.10.2010, 01.12.2010,06.12.2010.

Должностными лицами налогового органа для вручения акта проверки от 01.10.2010 N 79 и уведомления от 29.11.20-0 N ВС 15-18/24063 осуществлялся выезд по адресу регистрации руководителя ООО "Сибирь" Веремчука И.В., что подтверждается актом обследования от 08.10.2010.

В связи с невозможностью вручения руководителю ООО "Сибирь" (его представителю) акта проверки от 01.10.2010 N 79, налоговый орган направил указанный акт заказным письмом с уведомлением по юридическому адресу общества (от 08.10.2010 NВС-15-18/20857) и по адресу регистрации руководителя ООО "Сибирь" Веремчука И.В. (от 08.10.2010 NВС-15-18/20858). Указанные уведомления с актом проверки руководителю общества вручены не были.

Налоговым органом, в связи с уклонением представителей общества от получения акта проверки от 01.10.2010 N 79, сопроводительным письмом от 26.11.2010 NВС-15-18/24041 повторно направлен акт выездной налоговой проверки от 01.10.2010 N79 заказным письмом с уведомлением.

В силу пункта 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт выездной налоговой проверки считается врученным налогоплательщику 06.12.2010.

10 декабря 2010 года уведомлением от 29.11.2010 N ВС-15-18/24063 налогоплательщик вызван на 12 января 2011 года для рассмотрения материалов налоговой проверки, что подтверждается письмом МВД Республики Хакасия от 13.12.2010 N11/5067, в котором сообщено о вручении 10.12.2010 данного уведомления директору общества Веремчуку И.В.

Налоговым органом установлено, что на уведомлении от 29.11.2010 N ВС-15-18/24063 Веремчуком И.В. оставлена запись, согласно которой он не является руководителем ООО "Сибирь" с 09.12.2010. Вместе с тем, в соответствии с данными, имеющимися в Едином государственном реестре юридических лиц, на дату вручения Веремчуку И.П. извещения о месте и времени рассмотрения материалов проверки налогоплательщика он являлся руководителем общества. Новый руководитель постоянно действующего исполнительного органа ООО "Сибирь" Кузнецов Алексей Александрович действует с 11.01.2011.

12.01.2011 в отсутствие представителя общества рассмотрены материалы налоговой проверки, по результатам которой заместителем начальника налоговой инспекции принято решение N 79 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций вследствие занижения налоговой базы по налогу за 2008 год в виде взыскания штрафа в размере 5 670 032 рубля 49 копеек, из них в Федеральный бюджет - 1 528 812 рублей 41 копейка, в бюджет субъекта Российской Федерации - 4 141 220 рублей 08 копеек; налога на добавленную стоимость (далее - НДС) вследствие неправомерного применения налоговых вычетов за налоговые периоды 2008 года в виде взыскания штрафа в размере 4 074 922 рубля 43 копейки, налога на имущество организаций, вследствие занижения налоговой базы по налогу, в виде взыскания штрафа в размере 7 рублей.

Решением от 12.01.2011 N 79 предложено уплатить недоимку по налогам в сумме 49 116 024 рубля 57 копеек, в том числе: по налогу на прибыль - 28 741 377 рублей 46 копеек (в Федеральный бюджет - 7 784 123 рубля 05 копеек, в бюджет субъекта Российской Федерации -20 957 254 рубля 41 копейка), по НДС - 20 374 612 рублей 11 копеек, по налогу на имущество организаций - 35 рублей.

Решением от 12.01.2011 N 79 обществу начислены пени в сумме 14 417 852 рубля 48 копеек, из них: по налогу на прибыль - 8 394 678 рублей 50 копеек (в Федеральный бюджет - 2 266 228 рублей 08 копеек, в бюджет субъекта Российской Федерации - 6 128 450 рублей 42 копейки), по НДС - 6 023 167 рублей 27 копеек, по налогу на имущество организаций - 6 рублей 71 копейка.

Решением от 12.01.2011 N 79 обществу отказано в возмещении НДС из бюджета за 2 квартал 2008 года в сумме 1 177 685 рублей.

13.12.2010 общество снято с налогового учета в Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Хакасия и поставлено на налоговый учет в Инспекции ФНС России по Центральному району г. Новосибирска в связи с изменением юридического адреса (новый адрес ООО "Сибирь": г. Новосибирск, ул. Советская, 18, 334).

Налоговый орган письмом от 13.01.2011 N ВС-15-18/00196 обратился к начальнику Управления по налоговым преступлениям МВД Республики Хакасия с просьбой оказать содействие по вручению налогоплательщику решения от 12.01.2011 N 79.

Письмом Управления по налоговым преступлениям МВД Республики Хакасия от 19.01.2011 N 11/177 сообщено о невозможности вручения решения налогового органа от 12.01.2011 N79 налогоплательщику.

Налоговый орган сопроводительным письмом от 19.01.2011 N ВС-15-16/00547 направил ООО "Сибирь" решение от 12.01.2011 N 79 по новому месту нахождения организации.

Решение от 12.01.2011 N 79 о привлечении к налоговой ответственности обжаловано обществом в вышестоящий налоговый орган в порядке статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением от 21.03.2011 N 52 Управление Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия отказало обществу в удовлетворении апелляционной жалобы и утвердило оспариваемое решение.

Не согласившись с решением налогового органа от 12.01.2011 N 79, общество "Сибирь" в установленный законом срок обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 23.12.2010 N 2.14-45, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекса, обществом соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

Проверив процедуру рассмотрения материалов проверки и вынесения оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией обеспечены и соблюдены.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган доказал получение обществом необоснованной налоговой выгоды при исчислении НДС и налога на прибыль по хозяйственным операциям с обществами "ТолоЛан.Нет", "Саянтрансуголь", "Альгена", "Мегаторг", исходя из следующего.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления налогооблагаемой прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии со статьей 313 Налогового Кодекса Российской Федерации налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

Данные налогового учета должны отражать порядок формирования суммы доходов и расходов, порядок определения доли расходов, учитываемых для целей налогообложения в текущем налоговом (отчетном) периоде, сумму остатка расходов (убытков), подлежащую отнесению на расходы в следующих налоговых периодах, порядок формирования сумм создаваемых резервов, а также сумму задолженности по расчетам с бюджетом по налогу.

Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера), аналитические регистры налогового учета, расчет налоговой базы.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации понятие "первичные учетные документы" следует определять в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы должны подтверждаться первичными документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость являются приобретение товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе не принять расходы по налогу на прибыль, налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, если заявленная к вычету (расходам) сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты (расходы) хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Толкование вышеприведенных положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" позволяет сделать вывод о том, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения соответствующих сумм на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Так, согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 20.04.2010 N 18162, от 09.03.2010 N 15574/09, установленный судом факт предоставления налогоплательщиком документов, подписанных со стороны контрагента неустановленными лицами, сам по себе не может являться основанием признания налоговой выгоды необоснованной без представления налоговым органом доказательств отсутствия реальных хозяйственных отношений между налогоплательщиком и контрагентами, представившими недостоверные документы, либо доказательств того, что налогоплательщик знал или должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений.

Как указывалось ранее, основанием для непринятия заявленных обществом вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость и расходов при исчислении налога на прибыль послужил вывод налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды вследствие предъявления налоговых вычетов и расходов при отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и обществами "ТолоЛан.Нет", "Саянтрансуголь", "Альгена", "Мегаторг".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности указанного вывода налогового органа на основании следующего.

Заявителем в подтверждение обоснованности включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость по сделкам с обществами ""ТолоЛан.Нет", "Саянтрансуголь", "Альгена", "Мегаторг" представлены: договор поставки от 09.01.2008 N 2, договоры переработки угля от 09.01.2008 N 4, от 01.08.2008 N ПУ - 2, от 01.03.2008 N 16, договор транспортной экспедиции от 01.03.2008 N 15, договор поставки нефтепродуктов от 28.07.2008, договор на перевозку грузов автомобильным транспортом от 10.04.2008, счета-фактуры от 21.01.08 N 8, от 24.01.08 N 11, от 30.01.08 N 18, от 31.01.08 N 19, oт 04.02.08 N 32, от 22.02.08 N 38, от 29.02.08 N 004, от 29.02.08 N 005, от 10.03.08 N 007, от 10.03.08 N 008, от 20.03.08 N010, от 31.03.08 N13, от 31.03.08 N 14, от 30.04.08 N 18, от 30.04.08 N 19, от 31.05.08 N 37, от 31.05.08 N 38, N47 от 30.06.08, от 30.06.08 N 48, от 31.07.08 N П-027, от 30.05.08 N 1, от 18.08.08 N 30, от 27.08.08 N 31, от 01.09.08 N 33, от 01.09.08 N 33, от 09.09.08 N 35, от 30.07.08 N 1, от 30.08.08 N2, от 30.08.08 N 4, от 30.09.08 N 3, от 30.09.08 N 5, от 13.10.08 N 7; товарные накладные от 21.01.08 N 8, от 24.01.08 N 11, от 04.02.08 N 32, от 18.08.08 N 30, от 27.08.08 N 31, от 01.09.08 N33, от 01.09.08 N 33, от 09.09.08 N 35; акты по оказанию работ, услуг от 31.01.08 N 18, от 31.01.08 N 19, от 22.02.08 N 38, от 29.02.08 N П-004, от 29.02.08 N Т-005, от 10.03.08 N Т-007, от 10.03.08 N П-008, от 20.03.08 N Т-010, от 31.03.08 N П-013, от 31.03.08 N Т-014, от 30.04.08 NТ-018, от 30.04.08, от 31.05.08, от 31.05.08 N Т-038, от 30.06.08 N Т-047, от 30.06.08, от 31.07.08 N П-027, от 30.05.2008 N 1, от 30.07.08 N 1, от 30.08.08 N 2, от 30.08.08 N 4, от 30.09.08 N 3, от 30.09.08 N 5, от 13.10.08 N 6.

Налоговым органом представлены в материалы дела документы, полученные в ходе проведения выездной налоговой проверки, в том числе в форме ответов на запросы и поручения, направленные инспекцией в другие налоговые органы, а также иные государственные органы, из которых следует, что:

- ООО "Альгена" состоит на учете в Инспекции ФНС России по Центральному району г.Красноярска с 12.02.2007; с момента постановки на налоговый учет находилось на общей системе налогообложения; с 4 квартала 2007 года ООО "Альгена" находится на ЕНВД (применяет систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности); налоговые декларации по НДС предприятием представлены за 1-3 кварталы 2007 года с "нулевыми" показателями; в 4 квартале 2007 года, в 2008-2010 годы декларации по НДС общество "Альгена" в налоговый орган не представляло; за период 2007-2010 годы общество НДС в бюджет не уплачивало и не исчисляло; сведения о наличии собственного, арендованного имущества, транспортных средств в Инспекции ФНС России по Центральному району г.Красноярска отсутствуют; численность организации за 9 месяцев 2008 года - 1 человек; юридический адрес организации (г. Красноярск, ул. Парижской коммуны, 33, 608) является адресом "массовой" регистрации организаций; с 12.02.2007 года по настоящее время руководителем и учредителем ООО "Альгена" является Угрюмов Андрей Александрович; руководитель, учредитель ООО "Альгена" Угрюмов А.А. является "массовым" руководителем, учредителем более чем в 80 предприятиях (приложение N 3 к акту выездной налоговой проверки); ООО "Альгена" сведения о доходах по форме 2 - НДФЛ представило по 1 человеку - Угрюмову А.А.;

- ООО "ТолоЛан.Нет" за период с 07.05.2007 по 26.02.2009 состояло на налоговом учете в Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Красноярска (Межрайонной ИФНС России N 24 по Красноярскому краю); с 27.02.2009 по настоящее время в связи со сменой местонахождения (юридический адрес: г. Екатеринбург, ул. Грибоедова, 32, 20, 1007) ООО "ТолоЛан.Нет" состоит на налоговом учете в Инспекции ФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга. Согласно представленному инспекцией протоколу осмотра территорий, помещений N 11/734 от 11.05.2010 установлено, что ООО "ТолоЛан.Нет" по юридическому адресу: г. Екатеринбург, ул. Грибоедова, 32, 20, 1007, не находится; с момента регистрации общество отчетность в налоговый орган не представляло, сведения о среднесписочной численности и об основных средствах в Инспекции отсутствуют; за период с 07.05.2007 по 26.02.2009 общество "ТолоЛан.Нет" было зарегистрировано по адресу (юридический адрес): Красноярский край, г. Красноярск, ул.Рейдовая, 65а, 3; по адресу: г. Красноярск, ул. Рейдовая, 65А, расположено одноэтажное здание, которое принадлежит закрытому акционерному обществу "Универбыт" (ИНН 2466009980) на основании договора купли - продажи с 2007 года; ООО "ТолоЛан.Нет" помещения по указанному адресу в аренду за период с 2008 года по 09.03.2010 год не сдавались; по адресу: г. Красноярск, ул. Рейдовая, 65А, 3, находится однокомнатная квартира, в которой проживает Богер Наталья Ивановна с сыном Богер Д.С. с 1998 года; ООО "ТолоЛан.Нет" указанную квартиру в аренду не снимало, в данном помещении не находилось; за период с 11.01.2008 по 26.02.2009 руководителем, учредителем ООО "ТолоЛан.Нет" являлся Курочкин Сергей Николаевич; Курочкин С.Н. является "массовым" руководителем, учредителем более 80 организаций; общество "ТолоЛан.Нет" сведения о доходах по форме 2 - НДФЛ представило только в 2008 году по 1 человеку - Курочкину С.Н.;

- ООО "Саянтрансуголь" за период с 22.07.2008 по настоящее время состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 10 по Красноярскому краю; в 2008 году общество "Саянтрансуголь" находилось на общем режиме налогообложения и являлось плательщиком НДС; согласно декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года, представленной ООО "Саянтрансуголь" в налоговый орган налоговая база составила 34 012 070 рублей, НДС к уплате составил 12 957 рублей или 0,038%; согласно декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года, представленной ООО "Саянтрансуголь" в налоговый орган налоговая база составила 9 944 507 рублей, НДС к уплате составил 448 рублей или 0,0045%; в 2008 году численность работников составляла 2 человека; имущество и транспортные средства у ООО "Саянтрансуголь" отсутствуют; ООО "Саянтрансуголь" зарегистрировано по адресу: г. Минусинск, ул. Октябрьская, 66а; с момента регистрации по настоящее время руководителем и учредителем ООО "Саянтрансуголь" является Хромов Евгений Валерьевич; собственником имущества находящегося по адресу г. Минусинск, ул. Октябрьская, 66а, является Ерофеева М.Б.; ООО "Саянтрансуголь" сведения о доходах по форме 2 - НДФЛ за 2008 год подало на 2 человек: Пескину Елену Борисовну, Перепелкину Наталью Анатольевну;

- ООО "Мегаторг" состоит на учете в Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Хакасия с 26.03.2008, с момента постановки на налоговый учет представляет в налоговый орган отчетность с "нулевыми" показателями; за период 2008-2010 годы налоги (в том числе НДС) в бюджет не уплачивало и не исчисляло; сведения о наличии собственного, арендованного имущества, транспортных средств в Инспекции отсутствуют; за период с 26.03.2008 по 31.12.2008 руководителем, учредителем был Шаклеин Сергей Валентинович; сведения о доходах по форме 2 - НДФЛ за 2008-2009 годы в Инспекцию не представлялись; ООО "Мегаторг" зарегистрировано по адресу: г. Абакан, ул. Калинина, 35, в ходе осмотра помещения установлено, что по данному адресу находится одноэтажный частный дом; вывесок и каких - либо других указателей, указывающих на нахождение общества "Мегаторг" не обнаружено; внутренний осмотр дома по указанному адресу провести не удалось по причине того, что дом закрыт на замок.

При анализе расчетных счетов ООО "Альгена", ООО "ТолоЛан.Нет", ООО "Саянтрансуголь", ООО "Мегаторг" налоговым органом установлено следующее:

- на расчетный счет ООО "Альгена" поступали денежные средства только от ООО "Сибирь" ИНН 190108213 в общей сумме 20 051 000 рублей. Поступившие денежные средства от ООО "Сибирь" на расчетный счет ООО "Альгена" в этот же день, либо в течение нескольких дней были перечислены на счета в банке индивидуальных предпринимателей и физических лиц;

- оплата ООО "ТолоЛан.Нет" за товары по счетам-фактурам, выставленным в адрес ООО "Сибирь" осуществлялась путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "ТолоЛан.Нет" в филиале АКБ "Енисей" (ОАО). За период с 23.01.2008 по 31.12.2008 денежные средства, поступившие на счет ООО "ТолоЛан.Нет" от ООО "Сибирь" в этот же день, либо в течении нескольких дней перечислены на счета в банке индивидуальным предпринимателям и физическим лицам;

- оплата ООО "Саянтрансуголь" за товары по счетам-фактурам, выставленным в адрес ООО "Сибирь" осуществлялась путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Саянтрансуголь" в ВСФ банк "Навигатор" (ОАО). За период с 14.08.2008 по 31.12.2008 на расчетный счет поступали денежные средства только от ООО "Сибирь" в общей сумме 19 758 788 рублей 50 копеек. Поступившие денежные средства от ООО "Сибирь" на расчетный счет ООО "Саянтрансуголь" в этот же день, либо в течение нескольких дней были перечислены на расчетные счета: ООО "Сибтранс" в общей сумме 16 718 318 рублей; ООО "Крепость-Сириус" в общей сумме 1 800 000 рублей с назначением платежа "оплата за физ. лицо Веремчук Игоря Владимировича за автомобиль"; индивидуального предпринимателя Цыгановой Натальи Фридриховны в общей сумме 938 705 рублей 50 копеек, а также сняты по денежным чекам со счета ООО "Саянтрансуголь" Перепелкиной Натальей Анатольевной в общей сумме 124 360 рублей;

- оплата ООО "Мегаторг" за товары по счетам-фактурам, выставленным в адрес ООО "Сибирь" осуществлялась путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Мегаторг". За период с 10.04.2008 по 31.12.2008 установлено, что на расчетный счет ООО "Мегаторг" в основном поступали денежные средства от ООО "Сибирь" ИНН 1901082113 в общей сумме 6 760 974 рубля. Согласно представленной банком информации (сопроводительное письмо N 700 от 16.03.2010) право первой подписи в банке имеют Шаклеин С.В. и Тулаева Г.Б. (срок полномочий с 20.03.2008 по 20.03.2011); по представленным чекам обналичены денежные средства Рубановой Т.Ю. на сумму 2 140 000 рублей; Тулаевой Г.Б. на сумму 706 000 рублей.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что движение денежных средств по расчетным счетам ООО "Альгена", ООО "ТолоЛан.Нет", ООО "Саянтрансуголь", ООО "Мегаторг" носит "транзитный" характер.

Кроме того, протоколами допроса свидетелей подтверждается, что при создании обществ "Альгена", "ТолоЛан.Нет", "Саянтрансуголь", "Мегаторг" не преследовалась цель извлечения прибыли в результате осуществления ими финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемой на свой страх и риск в условиях рыночной конкуренции; общества создавались с целью организации такого документооборота, с помощью которого у заявителя, как поставщика угля и плательщика налога на добавленную стоимость, появлялась бы впоследствии возможность заявлять соответствующие вычеты и возмещать налог на добавленную стоимость, не оплачивать (не полностью уплачивать) налог на прибыль вследствие занижения налоговой базы.

Так, в соответствии с протоколом допроса от 28.05.2010 Курочкин Сергей Николаевич - руководитель, учредитель ООО "ТолоЛан.Нет" пояснил, что с 2007 по 2009 годы он являлся руководителем, учредителем ООО "ТолоЛан.Нет", с 2009 года по настоящее время нигде не работает, руководителем, учредителем в других предприятиях не являлся; главным бухгалтером в ООО "ТолоЛан.Нет" за период 2008 год являлась Татьяна. Фамилию, отчество которой он не знает; в его должностные обязанности входило только рассмотрение и подписание документов (договоров, счетов, доверенностей); ООО "ТолоЛан.Нет" за период 2008 год осуществляло вид деятельности купля - продажа угля и транспортировка угля; где фактически ООО "ТолоЛан.Нет" осуществляло финансово-хозяйственную деятельность за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 он не знает; денежными средствами ООО "ТолоЛан.Нет" за период 2008 год распоряжался Павел. Фамилию, отчество, адрес проживания Павла он не знает, с Веремчуком Игорем Владимировичем не знаком; у ООО "ТолоЛан.Нет" за период 2008 год складские помещения, производственные мощности, транспортные средства в собственности не имелись. Имелись ли в аренде складские помещения, производственные мощности у ООО "ТолоЛан.Нет" в 2008 году он не знает; чем, каким оборудованием ООО "ТолоЛан.Нет" осуществляло переработку угля для ООО "Сибирь" не знает; куда (адрес), в какие складские помещения были доставлены товары (в том числе уголь), реализованные ООО "ТолоЛан.Нет" в адрес ООО "Сибирь" не знает; где, у кого ООО "ТолоЛан.Нет" приобретало товары (в том числе уголь), которые в дальнейшем были реализованы в адрес ООО "Сибирь" Курочкин С.Н. не знает; кто осуществлял перевозку товаров (в том числе уголь) от ООО "ТолоЛан.Нет" в адрес ООО "Сибирь" не знает; кто осуществлял отпуск реализуемых ООО "ТолоЛан.Нет" товаров (в том числе уголь) в адрес ООО "Сибирь" не знает; на каком виде транспорта осуществляло предприятие ООО "ТолоЛан.Нет" услуги по транспортировки угля для ООО "Сибирь" не знает; он лично снимал денежные средства со счетов ООО "ТолоЛан.Нет" в банках и в дальнейшем передавал их Павлу, денежными средствами ООО "ТолоЛан.Нет" в 2008 году распоряжался Павел. Также Курочкин С.Н. пояснил, что единственным потребителем ООО "ТолоЛан.Нет" в 2008 году являлось ООО "Сибирь". Налоговым органом установлено, что Курочкин С.Н. является "массовым руководителем, учредителем" более чем в 80 предприятиях.

В соответствии с протоколами допросов от 02.03.2010 и от 22.12.2009 Хромов Е.В. - руководитель, учредитель ООО "Саянтрансуголь" пояснил, что с 2008 года по настоящее время работает в ООО "Техноцентр" в должности эл.механика; учредителем и руководителем ООО "Саянтрансуголь" является формально с момента регистрации, так как фактически деятельность в указанном предприятии не осуществлял, организовать предприятие ООО "Саянтрансуголь" и стать в нем генеральным директором примерно 2 года назад ему предложила Перепелкина Наталья Анатольевна, в случае получения прибыли ему должны были бы выплачиваться дивиденды, однако Перепелкина Н.А. объясняла, что сделок по продаже угля нет и она сдает в налоговый орган "нулевую" отчетность, документы никакие не подписывал; осуществляло ли ООО "Саянтрансуголь" финансово-хозяйственную деятельность в 2008 году Хромов Е.В. не знает; ООО "Сибирь" ему не знакомо, руководителя ООО "Сибирь" - Веремчука И.В. он не знает; каким оборудованием, кем осуществлялась переработка угля для ООО "Сибирь" не знает; расчетными счетами, денежными средствами ООО "Саянтрансуголь" не распоряжался; заработную плату, дивиденды в ООО "Саянтрансуголь" не получал.

Управлением по налоговым преступлениям МВД Республики Хакасия сопроводительным письмом N 11/3609 от 21.09.2010 представлен протокол опроса от 13.09.2010 свидетеля Пескиной Елены Борисовны (лицо, подписавшее счета-фактуры от имени главного бухгалтера ООО "Саянтрансуголь"). Пескина Е.Б. пояснила, что она с августа 2008 года по ноябрь 2008 года являлась главным бухгалтером в ООО "Саянтрансуголь" по совместительству; ООО "Саянтрансуголь" фактически осуществляло финансово-хозяйственную деятельность в одном помещении с ООО "Сибирь"; на период работы Пескиной Е.Б. в ООО "Саянтрансуголь" у общества "Саянтрансуголь" и у ООО "Сибтранс" складские помещения, производственные мощности, транспортные средства в собственности, либо в аренде не имелись; чем, каким оборудованием осуществлялась переработка угля для ООО "Сибирь" за период 2008 год Пескина Е.Б. не знает; денежными средствами, расчетными счетами предприятий ООО "Саянтрансуголь", ООО "Сибтранс" Пескина Е.Б. не распоряжалась.

В соответствии с протоколом допроса от 02.03.2010 Шаклеин Сергей Валентинович руководитель, учредитель ООО "Мегаторг" пояснил, что с 2008 года является безработным; руководителем, учредителем в ООО "Мегаторг" являлся формально, так как деятельность не осуществлял, документы никакие не подписывал; ООО "Мегаторг" финансово-хозяйственную деятельность в 2008 году не осуществляло; транспортные услуги по доставке угля ООО "Сибирь" не оказывало, товары в адрес ООО "Сибирь не реализовало; предприятие ООО "Сибирь" и руководителя Веремчука И.В. не знает; в собственности или в аренде у ООО "Мегаторг" в период с 01.01.2008 по 31.12.2008 складские помещения, производственные мощности, транспортные средства отсутствовали; подписи в счетах-фактурах, товарных накладных, акте, выставленных ООО "Мегаторг" в адрес ООО "Сибирь", он не ставил и никому не поручал подписывать за себя указанные документы; денежными средствами, расчетными счетами в 2008 году не распоряжался; главным бухгалтером в обществе "Мегаторг" являлась Тулаева Галина Борисовна; денежными средствами за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 могли распоряжаться Тулаева Галина Борисовна и Рубанова Татьяна Юрьевна.

Управлением по налоговым преступлениям МВД Республики Хакасия сопроводительным письмом N 11/3609 от 21.09.2010 представлен протокол опроса свидетеля Рубановой Татьяны Юрьевны от 08.09.2010. Рубанова Т.Ю. пояснила, что с 2008 года работала в ООО "Хакасзерносемена", ООО "Мегаторг" и ООО "Агросев". В ООО "Мегаторг" заработную плату не получала; договора, счет - фактуры, товарные накладные и акты не подписывала, доверенность не выдавалась, расчетным счетом не распоряжалась; в 2008 году общество "Мегаторг" осуществляло финансово-хозяйственную деятельность, связанную с реализацией дизельного топлива; юридический адрес общества являлся г. Абакан, ул. Калинина, 35. Фактически где находилось общество, не знает; получала денежные средства общества "Мегаторг" в банке по чековой книжке, которые в последующем были переданы Шаклеину С.В.

Управлением по налоговым преступлениям МВД Республики Хакасия сопроводительным письмом N 11/2190 от 06.06.2011 представлен протокол опроса свидетеля Ковтуновой А.Н. от 06.04.2011. Ковтунова А.Н. пояснила, что с февраля 2008 года работала главным бухгалтером в организации ООО "Сибирь". В должностные обязанности входило ведение налоговой и бухгалтерской отчетности, кадровый учет персонала. ООО "Сибирь" осуществляло финансово-хозяйственную деятельность по юридическому адресу: г. Абакан, ул. Буденного, 116М. Денежными средствами ООО "Сибирь" за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 имел право распоряжаться Веремчук И.В. Приемку товаров осуществлял Веремчук И.В. (был материально-ответственным лицом в организации). У ООО "Сибирь" имелись в финансовой аренде (лизинге) транспортные средства - грузовые автомобили, общество арендовало складские помещения, территории по адресу: г. Абакан, ул. Буденного, 116М, оборудование по переработке угля отсутствовало. Все договоры от имени ООО "Сибирь" с обществами "ТолоЛан.Нет", "Саянтрансуголь", "Мегаторг", "Альгена" заключал Веремчук И.В.

Из показаний свидетеля Веселкова А.Ю., допрошенного в судебном заседании 29.07.2011 Арбитражным судом Республики Хакасия по ходатайству налогоплательщика следует, что в 2008 году Веселков А.Ю. являлся управляющим делами ООО "Сибирь", в его обязанности входил контроль за переработкой угля, за грузоперевозками и отгрузкой угля с разреза "Каа-Хемский", контактировал с контрагентами; выбор контрагентов производился вместе с директором Веремчуком И.В., пользовались уже сформировавшимися хозяйственными связями ранее - во время работы в компании Богданова "Ресурсы Сибири". Директора контрагентов: ООО "Альгена", "ТолоЛан.Нет", ООО "Саянтрансуголь" ему были известны, договоры с указанными контрагентами были заключены по прямому указанию Дмитрия Монгуша, который фактически полностью контролировал добычу и отгрузку угля на разрезе "Каа-Хемский" в Республике Тыва. Ему было известно от самого Монгуша Д., что руководители контрагентов являются номинальными, он считает это нормальным явлением, поскольку указанный бизнес в Республике Тыва всегда был полукриминальным. Заключение договоров с конкретными указанными Монгушем Д. организациями являлось обязательным условием осуществления поставок угля. При установлении контактов с контрагентами ООО "Сибирь" не интересовала их добросовестность как налогоплательщиков, важнее была добросовестность перед ООО "Сибирь". Договоры, товарно-сопроводительные документы, акты на переработку угля, в ряде случаев подписывались в его присутствии со стороны ООО "Альгена", ООО "ТолоЛан.Нет" руководителями Угрюмовым и Курочкиным, в остальных случаях передавались через водителей-таксистов в г.Красноярск. С руководителем ООО "Саянтрансуголь" Хромовым встречался всего один раз во время командировки Веремчука. Для переработки угля использовалось оборудование, арендованное у исполнителей - контрагентов. Доказательством фактической переработки угля свидетельствует отгрузка ООО "Сибирь" покупателям угля более высокой зольности, чем уголь, приобретенный на разрезе "Каа-Хемский".

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что спорные счета - фактуры, а также другие первичные документы, представленные в материалы дела (договор поставки, договоры переработки угля, договор транспортной экспедиции, договор поставки нефтепродуктов, договор на перевозку грузов автомобильным транспортом, счета-фактуры, товарные накладные, акты по оказанию работ, услуг) подписаны от имени "проблемных" контрагентов лицами, либо не уполномоченными на совершение таких действий, либо отрицающими факт подписания первичных документов от имени данных организаций и факт руководства деятельностью этих обществ, либо фактически не осуществлявшими управление юридическими лицами и признающими лишь факт формального руководства, в том числе, посредством проставления подписи на документах, содержание которых подписывающему их лицу неизвестно и не имеет для него никакого значения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что указанные выше обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, свидетельствуют об отсутствии у "проблемных" контрагентов, занимающихся в спорный период поставкой угля в адрес ООО "Сибирь" необходимых условий для достижения результатов данной хозяйственной деятельности, а именно: у проблемных контрагентов отсутствовали транспортные средства, управленческий или технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения.

Довод общества о том, что протоколы допроса свидетелей, представленные органами внутренних дел являются недопустимыми доказательствами по настоящему делу не влияет на правильность выводов суда первой инстанции.

Учитывая положения статей 82, 90 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции полагает, что сведения, полученные Инспекцией от органов внутренних дел, являются недопустимыми доказательствами по настоящему делу, поскольку материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и расследования уголовных дел и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговым органом налогового контроля, предусмотренного главой 14 Кодекса.

Вместе с тем, указанное обстоятельство не может повлиять на выводы суда апелляционной инстанции по настоящему делу, поскольку иными материалами дела (в том числе, протоколами допросов свидетелей, составленными налоговым органом в период проведения выездной налоговой проверки, данными регистрирующих органов о регистрации, наличии имущества, представлении отчетности контрагентами общества, сведениями о движении денежных средств по счетам, показаниями Веселкова А.Ю.) подтверждается невозможность совершения хозяйственных операций ООО "Альгена", ООО "ТолоЛан.Нет", ООО "Саянтрансуголь", ООО "Мегаторг".

Довод общества о том, что протоколы допросов свидетелей являются недопустимыми доказательствами, поскольку в нарушение статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации получены после окончания налоговой проверки, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, протоколы допросов свидетелей (в том числе Горобец В.В., Масюк Э.В., Манцырева А.А., Лоренц И.Д., Коковина В.И., Бросалиной В.И., Литвинова Е.В., Заречнева А.И., Шумиловой Я.А., Скрипальщикова В.Ю., Бортникова Л.М.Романовой Е.Д., Рожкова А.А., Будиловой А.Н., Саутина С.И., Гулевских А.Н., Губарева И.П. и др.) составлены должностными лицами Межрайонной ИФНС России N 10 по Красноярскому краю, Межрайонной ИФНС России N 2 по Республике Тыва по поручениям Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Хакасия от 28.07.2010 N 178, от 28.07.2010 N 179.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в период проведения налоговым органом выездной налоговой проверки возможность опросить указанных выше свидетелей у налогового органа отсутствовала, поскольку указанные свидетели проживали за пределами Республики Хакасия (в том числе Красноярском крае, Республики Тыва), а также в связи с постановкой их на налоговый учет в иных налоговых органах. Таким образом, указанные выше свидетели были допрошены должностными лицами Межрайонной ИФНС России N 10 по Красноярскому краю, Межрайонной ИФНС России N 2 по Республике Тыва в соответствии с правами, предоставленными подпунктом 12 статьи 31 и статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Представленные в материалы дела протоколы допросов свидетелей получены налоговым органом по окончании проверки по не зависящим от него причинам и подлежит исследованию наряду с обстоятельствами, указанными в оспариваемом решении инспекции, которые в совокупности свидетельствуют о необходимости отклонения требований заявителя, по существу направленных на необоснованное получение налоговых вычетов. Аналогичные выводы содержатся в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07.

Довод общества о том, что отсутствие в протоколах допросов хотя бы одного из сведения (наименования протокола, место и дата его совершения, время начала и окончания действия, должность ФИО лица составившего протокол) не соответствуют пункту 2 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации и не может служить процессуальным доказательством по делу, подлежит отклонению, поскольку отсутствие хотя бы одного из сведений, указанных в пункте 2 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации, при отсутствии замечаний со стороны допрашиваемого лица, не является существенным нарушением и не может являться основанием для признания таких протоколов недопустимыми доказательствами.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции правомерно исследовал указанные выше протоколы допросов в совокупности с другими имеющимися в материалах дела доказательствами.

Общество не представило доказательств, опровергающих показания опрошенных лиц, в период проведения выездной налоговой проверки, а также представленные в материалы дела налоговым органом иные доказательства, подтверждающие получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

Довод общества о том, что реальность хозяйственных операций подтверждается представленной в материалы дела первичной документацией, не может быть принят судом апелляционной инстанции во внимание на основании следующего.

Судом апелляционной инстанции установлено, что представленные в материалы дела товарные накладные по форме N ТОРГ-12 оформлены с существенными нарушениями требований Альбома унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденного постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы); дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Утвержденная Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 N 132 товарная накладная формы N ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах, первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей. Форма товарной накладной ТОРГ-12 и необходимые реквизиты утверждены указанным Постановлением Госкомстата России от 25.12.98 N 132, соответственно, все установленные в ней реквизиты обязательны для заполнения.

Товарная накладная по форме N ТОРГ-12 предполагает наличие подписей (с указанием должности, подписи и расшифровки подписи), в том числе в разделах: "Груз получил грузополучатель"; "Груз принял". В пунктах 2.1.2 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утвержденных Письмом Роскомторга от 10.07.1996 N 1-794/32-5, указано, что накладная подписывается материально ответственными лицами, сдавшими и принявшими товар.

В нарушение указанных норм представленные обществом товарные накладные формы N ТОРГ-12 не содержат ряд обязательных реквизитов, в том числе в товарных накладных отсутствуют сведения об оформлении товарно-транспортных накладных (не заполнен соответствующий раздел в товарной накладной: не указаны номер и дата оформления транспортной накладной, не указана масса груза, количество мест).

Следовательно, представленные в материалы дела товарные накладные не соответствуют унифицированной форме товарной накладной ТОРГ-12, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 32, статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", и не могут свидетельствовать об оприходовании товарно-материальных ценностей грузополучателем.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при отсутствии указанных реквизитов в спорных товарных накладных определить лицо, участвовавшее в непосредственной передаче товара, наличие у него полномочий на совершение указанных действий, а, следовательно, и сам факт передачи, не представляется возможным.

Довод общества о том, что проверка своевременности подачи налоговых деклараций и уплаты налогов организацией контрагентом не является обязанностью налогоплательщика, подлежит отклонению.

Действующее законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанности по предоставлению доказательств исполнения контрагентами налоговой обязанности по уплате соответствующих налогов и сборов.

Вместе с тем, для заявления налогоплательщиком права на налоговый вычет необходимо представить в соответствующий налоговый орган доказательства (надлежащим образом оформленные первичные документы), подтверждающие реальность совершения хозяйственных операций.

Налогоплательщиком в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие реальность совершения хозяйственных операций между ООО "Сибирь" и обществами "Альгена", "Мегаторг", "Саянтрансуголь", "ТолоЛан.Нет".

Довод налогоплательщика о том, что налоговым законодательством не регламентирован порядок проявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание.

Согласно пункту 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В признании расходов при исчислении налога на прибыль, понесенных в связи с оплатой по спорным операциям, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея ввиду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, налогоплательщик вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Ссылка заявителя о том, что при проявлении обществом должной степени осторожности и осмотрительности при заключении сделок со спорными контрагентами проверялся статус юридических лиц, факт постановки на учет в налоговом органе, виды деятельности в соответствии с уставными документами, а также правовой статус руководителей в соответствии с решениями об учреждении обществ, не может быть принята судом апелляционной инстанции во внимание.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество при выборе контрагентов удостоверилось в личности лиц, действующих от имени юридических лиц, в наличии у них соответствующих полномочий на совершение хозяйственных операций, а также отсутствуют доказательства, характеризующие контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

В силу статей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 32, 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица; личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Соответственно, при заключении сделки общество должно было затребовать учредительные документы, убедиться в наличии статуса юридических лиц, удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридических лиц, а также в наличии у них соответствующих полномочий. Одного факта государственной регистрации контрагентов недостаточно для подтверждения проявления должной осмотрительности в выборе контрагентов.

В связи с изложенным суд первой инстанции правомерно установил, что указанные действия заявителя не являлись достаточным для вывода о проявлении им должной осмотрительности и о такой осмотрительности не свидетельствуют.

Кроме того, показаниями свидетеля Веселкова А.Ю., допрошенного в судебном заседании 29.07.2011 Арбитражным судом Республики Хакасия по ходатайству налогоплательщика, также подтверждается отсутствие со стороны налогоплательщика проявления должной осмотрительности при заключении сделок с обществами "Альгена", "ТолоЛан.Нет", "Саянтрансуголь", "Мегаторг", поскольку на момент заключения таких сделок налогоплательщику было известно, что руководители контрагентов ООО "Сибирь" являлись номинальными.

Более того, заявитель не привел доводов в обоснование выбора указанных контрагентов, с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагентов, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов для исполнения договоров.

Довод налогоплательщика о том, что реальность хозяйственных операций подтверждается последующей реализации приобретенного угля в адрес покупателей, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанные обстоятельства не подтверждают факт реального приобретения товара именно у ООО "Альгена", ООО "ТолоЛан.Нет", ООО "Саянтрансуголь", ООО "Мегаторг".

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Общество оснований и доказательств незаконности обжалуемого решения не представило.

Таким образом, при изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований является законным и обоснованным, основания, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены решения суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на общество с ограниченной ответственностью "Сибирь".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "05" сентября 2011 года по делу N А74-1453/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов О.В. Петровская