Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2012 г. N 08АП-10532/11

город Омск

30 января 2012 г.

Дело N А70-12098/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Грязниковой А.С., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ненашевой Е.В., посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10532/2011) Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г. Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 ноября 2011 года по делу N А70-12098/2010 (судья Клат Е.В.), по иску Департамента по строительству Администрации г.Тюмени к обществу с ограниченной ответственностью "Зеленстрой-проект" (ОГРН 1037739803254, ИНН 7734500352), третьи лица: Счетная Палата г.Тюмени, Государственное учреждение Тюменской области "Управление автомобильных дорог Тюменской области" (ОГРН 1027200824353, ИНН 7203001860), о взыскании 16 886 616 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г. Тюмени - представитель Медведева Ю.В. (по доверенности от 10.01.2012);

от ООО "Зеленстрой-проект" - представитель Радул О.В.(по доверенности от 17.12.2010);

от Счетной палаты г. Тюмени - представитель Смоляков А.В. (по доверенности от 15.03.2011);

от Государственного учреждения Тюменской области "Управление автомобильных дорог Тюменской области" - представитель Шураков П.В. (по доверенности от 10.01.2012), представитель Девятьярова Д.В.(по доверенности от 10.01.2012),

установил:

Департамент по строительству Администрации г. Тюмени (далее - истец, податель жалобы) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Зеленстрой-проект" (далее - ООО "Зеленстрой-проект", ответчик) о взыскании 16 801 600 руб. неосновательного обогащения, 85 016 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением от 30.01.2011 Арбитражного суда Тюменской области к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Счетная палата города Тюмени (далее - Счетная палата), Государственное учреждение Тюменской области "Управление автомобильных дорог Тюменской области" (далее - ГУ Тюменской области "Управление автомобильных дорог Тюменской области").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.02.2011 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Зеленстрой - проект" в пользу Департамента по строительству Администрации города Тюмени взыскано 9 619 311 руб. неосновательного обогащения, 47 628 руб. 94 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. С ООО "Зеленстрой - проект" в доход федерального бюджета взыскано 71 334 руб. 70 коп. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2011 решение суда первой инстанции изменено, в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.

Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 04.08.2011 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

В ходе нового рассмотрения дела изменено наименование истца на Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.11.2011 по делу N А70-12098/2010 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взысканы 2 112 024 руб. неосновательного обогащения; 10 457 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части исковых требований отказано. С ООО "Зеленстрой-проект" в доход федерального бюджета взыскано 33 612 руб. 40 коп. государственной пошлины. С Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени в пользу ООО "Зеленстрой-проект" взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 1 748 руб. 62 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что суд первой инстанции неправомерно указал на отсутствие у заказчика возможности доказывания некачественного выполнения работ. Ссылается на то, что у заказчика отсутствует обязательная документация для проведения работ, в связи с чем ответчиком не представлены доказательства выполнения работ. По мнению подателя жалобы, наличие сметы не освобождает подрядчика от ответственности за отступление от норм ценообразования. Истец, указывает на то, что получение цены за фактически выполненные работы в меньшем объеме противоречит принципу твердой цены муниципального контракта.

ООО "Зеленстрой-проект" в письменном отзыве просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

ГУ Тюменской области "Управление автомобильных дорог Тюменской области" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Счетная Палата г.Тюмени письменный отзыв на апелляционную жалобу не представила.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Счетной Палаты поддержал доводы апелляционной жалобы Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени.

Представитель ООО "Зеленстрой-проект" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, и просил оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ГУ Тюменской области "Управление автомобильных дорог Тюменской области" пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей сторон и третьих лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.04.2008 между ГУ Тюменской области "Управление автомобильных дорог Тюменской области" (заказчик), Департаментом по благоустройству Администрации города Тюмени (Департамент благоустройству был переименован в Департамент по строительству на основании Распоряжения Главы Администрации города Тюмени от 29.12.2007 г.. N 329-рг.) (департамент) и ООО "Зеленстрой-проект" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 04000.08.034 на выполнение дорожных работ по строительству подземного пешеходного перехода в г.Тюмени на ул. Пермякова в районе рынка "Солнечный" (в редакции дополнительных соглашений) (далее - муниципальный контракт N 04000.08.034, том 1 л.д.125, 109-124)

Пунктами 2.2, 2.4 и 2.5 муниципального контракта N 04000.08.034 с учетом изменений, установленных в дополнительном соглашении от 06.10.2008 к контракту, стороны определили, что окончательная цена контракта в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком, составляет 292 518 387 руб. Размер выделенных бюджетных ассигнований в 2008 году составляет 104 699 220 рублей. Авансовый платеж в размере 30% от окончательной цены контракта в пределах выделенных бюджетных ассигнований оплачивается заказчиком в течение 25 дней с момента заключения контракта. Оплата выполненных работ производится заказчиком в течение 15 дней после подписания сторонами акта приемки выполненных работ.

Пунктом 6.2 муниципального контракта N 04000.08.034 стороны согласовали, что работы должны быть выполнены в течение 360 дней с момента подписания контракта. Дополнительным соглашением от 13.04.2009 срок продлен до 31.12.2009 (том 1 л.д.111)

Истец во исполнение условий муниципального контракта N 04000.08.034 перечислил денежные средства ответчику в размере 334 233 158 руб. 72 коп., что подтверждается платежным поручением N 40311 от 18.04.2008, платежным поручением N 113737 от 02.10.2008, платежным поручением N 168252 от 30.12.2008, платежным поручением N 87986 от 06.08.2009, платежным поручением N 95002 от 21.08.2009, платежным поручением N 106710 от 17.09.2009, платежным поручением N153687 от 18.12.2009, платежным поручением N153688 от 18.12.2009, платежным поручением N 157028 от 24.12.2009 (том 4 л.д. 104-112).

Платежным поручением N 970 от 22.10.2008 произведен возврат денежных средств в размере 56 345 750 руб. (том 4 л.д.83)

ООО "Зеленстрой-проект" выполнило работы в полном объеме что подтверждается актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат подписанными заказчиком (том 2., л.д. 1-144, том 3 л.д. 1 - 179, том 4, л.д. 1 - 61).

На основании распоряжения председателя Счетной палаты города Тюмени N 01-418/07 от 03.06.2010, полномочиями по проверке целевого использования средств бюджета города Тюмени, направленных на строительство подземного пешеходного перехода по ул.Пермякова, в районе ранка "Солнечный" наделена Счетная палата города Тюмени.

По результатам проверки контрольной группой в составе аудитора и инспекторов Счетной палаты Тюменской области выявлено завышение стоимости выполненных работ, о чем составлен акт от 16.08.2010.

На указанный акт истцом направлен протокол разногласий от 02.09.2010 N 08-2213/10. Разногласия рассмотрены и частично приняты Счетной палатой города Тюмени письмом от 29.09.2010 N 01-465/07.

По итогам рассмотрения разногласий установлена сумма завышения в размере 16 801 600 руб., а именно:

1. Завышение объемов выполненных работ.

1.По облицовке гранитом, выявлено в результате контрольных замеров 1 409 002 руб., в том числе: по устройству "галошниц" - 27,1м2. По КС-2 площадь облицовки -48,34м2, по замерам - 21,24м2. Сумма завышения 368 929 руб.; по облицовке стен сходов -46,77м2. По КС-2 площадь облицовки - 389,02м2, по замерам 342,25м2. Сумма завышения 599 454 руб.; по облицовке боковой стенки парапета - 31,6м2. По КС-2 площадь облицовки 115,4м2, по замерам - 83,8м2. Сумма завышения 356 656 руб.; по облицовке пола тоннеля 7,8м2. По КС-2 площадь облицовки - 268,11м2, по замерам - 260,31м2. Сумма завышения 83 963 руб. Результаты замеров отражены в акте контрольного обмера (осмотра) от 14.07.2010.

2. По площади кровли на сходах, фактически подтверждена площадь кровли на сходах 264 м2. Завышение объема выполненных работ 68м2 на сумму 304 167 руб., что отражено в акте контрольного обмера от 18.06.2010.

3. Устройство мостовой брусчатки с заполнением швов битумной мастикой на площади 214 м2 не выполнялось, завышение объёмов выполненных работ составило 317 443 руб.

4. По благоустройству территории, восстановление зелёной зоны. Посадка деревьев и кустарников с комом земли размером 1,3*1,3*0,6 м принято по акту в количестве 762 штуки, фактически, согласно акту контрольного обмера от 18.06.2010 высажено деревьев 47 штук с комом земли размером 1,3*1,3*0,6 м и кустарников с открытой корневой системой 727 штук. Завышение объ?мов и стоимости работ составило 3 902 585 руб. Ливневая канализация К2, НК2. (КС-2 N 6 за декабрь 2009 года.). Выявлены завышения на сумму 1 249 141 руб. в том числе в части: длины проложенных труб д. 1600 мм на 26 п.м, завышение составило 1 153 194 руб., стоимости трубы д. 1000 мм на объем 15 м, завышение составило 62 470 руб., объема изоляции труб д. 1600 мм на 7,67 п.м. трубы, завышение составило 17 669 руб., длины протаскивания труб д. 1000 мм на 16 п.м.

Завышение по прокладке в футляре труб д.1000 м составило 15 817 руб.

Всего завышение объемов выполненных работ составило: 7 182 338 руб.

II. Двойной учет выполненных работ на сумму 1 721 444 руб.

III. Технологические процессы и затраты не предусмотренные технологией при производстве работ открытым способом на сумму 1 620 393 руб.

IV. Применение сметных норм и расценок не соответствующих виду и составу выполненных работ привело к завышению на сумму 4 824 412 руб.

V. Временные здания и сооружения на сумму 796 499 руб.

VI. Зимнее удорожание на сумму 656 566 руб.

О необходимости устранить указанные завышения, Счетной палатой города Тюмени было вынесено Представление от 04.10.2010 N 01-475/07.

Претензия о возмещении завышения стоимости выполненных работ выставлена 11.10.2010. Срок для возврата средств был установлен до 27.10.2010.

Поскольку ответчик не возвратил денежные средства, истец обратился в суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично.

Поддерживая решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с главой 60 ГК РФ, обязательства из неосновательного обогащения возникают при обогащении одного лица за счет другого, и такое обогащение происходит при отсутствии к тому законных оснований или последующем их отпадении. Обогащение признается неосновательным, если приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого произошло при отсутствии к тому предусмотренных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований.

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Иск о взыскании суммы неосновательного обогащения подлежит удовлетворению, если будут доказаны: факт получения (сбережения) имущества ответчиком; отсутствие для этого должного основания; а также то, что неосновательное обогащение произошло за счет истца.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании неосновательного обогащения необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, документы, имеющиеся в материалах дела, в том числе акт от 16.08.2010 и принятые разногласия к нему, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что материалами дела подтверждается неосновательное обогащение на стороне ответчика в части завышения объемов выполненных работ на сумму 2 030 612 руб.

Так, согласно акту проверки использования средств бюджета города от 16.08.2010 (том 1 л.д. 13-80), завышение объемов выполненных работ составило:

- по облицовке гранитом, выявлено в результате контрольных замеров 1 409 002 руб., в том числе: по устройству "галошниц" - 27,1м2. По КС-2 площадь облицовки -48,34м2, по замерам - 21,24м2. Сумма завышения 368 929 руб.; по облицовке стен сходов -46,77м2. По КС-2 площадь облицовки - 389,02м2, по замерам 342,25м2. Сумма завышения 599 454 руб.; по облицовке боковой стенки парапета - 31,6м2. По КС-2 площадь облицовки 115,4м2, по замерам - 83,8м2. Сумма завышения 356 656 руб.; по облицовке пола тоннеля 7,8м2. По КС-2 площадь облицовки - 268,11м2, по замерам - 260,31м2. Сумма завышения 83 963 руб.

Результаты замеров отражены в акте контрольного обмера (осмотра) от 14.07.2010 (том 1 л.д.85-86)

По площади кровли на сходах, фактически подтверждена площадь кровли на сходах 264 м2. Завышение объема выполненных работ 68м2 на сумму 304 167 руб., о чем отражено в акте контрольного обмера от 18.06.2010 ( том 1 л.д.81-82)

Устройство мостовой брусчатки с заполнением швов битумной мастикой на площади 214 м2 не выполнялось, завышение объемов выполненных работ составило 317 443 руб., о чем отражено в акте контрольного обмера от 18.06.2010 (том 1 л.д.81-82)

Как следует из вводной части актов контрольного обмера от 18.06.2010 и от 14.07.2010 представители Счетной палаты, Управления и истца при участии представителя ответчика Брыксина В.И. произвели выездную проверку и контрольные замеры выполненных работ, в ходе которой были установлены указанные выше завышения объемов работ.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ.

Из материалов дела усматривается, что объемы по отдельным видам работ, указанным в акте КС-2 N 3 от 15.12.2009 завышены (том 2 л.д. 36-76).

Следовательно, факт выполнения ответчиком работ в меньшем объеме, чем им указано в акте выполненных работ, правомерно признан судом первой инстанции установленным.

Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции признал, что полученные ответчиком денежные средства сверх выполненных по договору фактических объемов работ являются неосновательным обогащением ответчика, разница между сметной и фактической стоимостью работ в сумме 2 030 612 руб. не является экономией подрядчика.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца неосновательного обогащения в размере 2 112 024 руб., является обоснованным.

Вместе с тем, истцом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения, в связи с завышением объемов работ по прокладке ливневой канализации в размере 1 249 141 руб.

В силу статьи 753ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Следовательно, законом предусмотрена обязанность выполнения работ подрядчиком, в соответствии с согласованной с заказчиком технической документацией.

Согласно статье 754 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Анализ перечисленных правовых норм позволяет заключить, что истец, заявляя указанное требование, должен представить относимые, допустимые доказательства, подтверждающие факт выполнения работ в меньшем объеме, либо некачественно.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истцом доказательств выполнения работ по прокладке ливневой канализации в объеме меньшем, чем указано в акте приема выполненных работ КС-2 N 6 от 15.12.2009 (л.д.126 -144 т.2) не предоставлено.

Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для вывода о выполнении ответчиком работ в указанной части в меньшем объеме либо ненадлежащего качества, в связи с чем суд признает данный факт недоказанным истцом.

Кроме того, истцом заявлено о завышении стоимости выполненных работ путем двойного учета расходов на временные здания и сооружения в размере 1 721 444 руб.

Согласно пункту 2 муниципального контракта N 04000.08.034, с учетом дополнительного соглашения от 06.10.2008, сводного сметного расчета стоимости строительства, следует, что окончательная цена контракта, составляет 292 518 387 руб. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

В силу пунктов 1, 3, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Действительно, исходя из условий договора, соглашения и предоставленной заказчиком сметы, следует, что подрядчик при производстве работ и определения стоимости их выполнения, должен руководствоваться положениями сметной документации.

Проанализировав способ определения цены выполненных работ, зафиксированный в сметной документации, суд первой инстанции установил, что помимо нормативной составляющей за временные здания и сооружения 6%, сторонами согласовано включение в сметную стоимость строительства стоимость возведения временных внутриплощадочных дорог и проездов (локальный сметный расчет N 01-01-01, (том 6 л.д. 26-35).

В связи с вышеизложенным, включение данных работ как выполненных в акт КС-2 N 2 от 15.12.2009 (том 2 л.д. 2), при отсутствии доказательств невыполнения этих работ ответчиком, суд первой инстанции обоснованно посчитал правомерным, а требование истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 721 444 руб., не подлежащим удовлетворению, поскольку подрядчиком определена стоимость выполненных им работ в соответствии с порядком согласованным сторонами в смете.

Также истцом заявлено о взыскании неосновательного обогащения в размере 1620393 руб., возникшего в связи с включением в акты выполненных работ маркшейдерских работ, затраты на которые не предусмотрены при производстве работ открытым способом.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с заключением государственной экспертизы проектной документации "Строительство подземного пешеходного перехода в г. Тюмени на ул.Пермякова в районе рынка "Солнечный" проектной документацией предусмотрен открытый способ сооружения пешеходного перехода (том 9 л.д.39).

Сметная документация, входящая в состав данного проекта предусматривает определение цены строительства с учетом проведения маркшейдерских работ (том 4 л.д.136).

Статьей 754 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Таким образом, учитывая указанные выше нормы права, истец, заявляя данное требование, должен представить доказательства, подтверждающие факт выполнения работ в меньшем объеме, либо некачественно.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истцом таких доказательств в материалы дела не представлено.

Вывод суда первой инстанции о правомерности включения данных работ в акт КС-2 N 2 от 15.12.2009 как выполненных (том 2 л.д. 2), при отсутствии доказательств невыполнения этих работ ответчиком, является обоснованным.

Довод подателя жалобы о том, что у заказчика отсутствует обязательная документация для проведения работ, в связи с чем ответчиком не представлены доказательства выполнения работ, судом апелляционной инстанции отклоняется как не подтвержденный материалами дела.

Истцом заявлено о завышении стоимости выполненных работ путем применения индивидуальных расценок, разработанных ЦНИИЭУС Росстроя.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пунктов 1, 3, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы может быть определена путем составления сметы

В представленном ответчику заказчиком рабочем проекте и смете предусмотрена оплата земляных работ при устройстве тоннеля открытым способом, исходя из индивидуальных расценок, разработанных ЦНИИЭУС Росстроя.

Судом установлено, что ответчик, составляя акт приемки выполненных работ КС-2 N 2 от 15.12.2009 (том 2 л.д.2), применил порядок определения цены данных работ исходя и того, который был зафиксирован в смете.

Следовательно, учитывая, что определение стоимости выполненных ответчиком работ исходя из порядка зафиксированного в смете, предоставленной подрядчику заказчиком, правильно признано судом первой инстанции правомерным, требование истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 620 393 руб. не подлежит удовлетворению, поскольку подрядчиком определенна стоимость выполненных им работ в соответствии с порядком, установленном в смете.

Истцом заявлено о взыскании неосновательного обогащения в размере 923 611 руб., возникшего в связи с неправильным применением расценок на виды работ по бурению скважин с прямой промывкой чистой водой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пунктов 1, 3, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы может быть определена путем составления сметы

В смете представленной ответчику заказчиком по муниципальному контракту предусмотрена оплата выполнения работ на котловане в районе лестничного схода N 1 и на котловане в районе лестничного схода N 2 исходя из расценок ТЕР04 с оплатой стоимости эксплуатации глиномешалки и без применения понижающего коэффициента 0,9% (том 4 л.д.121-133).

Ответчик, составляя акт приемки выполненных работ КС-2 N 2 от 15.12.2009 (том 2 л.д.2.), применил порядок определения цены данных работ, исходя из зафиксированного в смете.

Определение стоимости выполненных ответчиком работ, исходя из порядка зафиксированного в смете, предоставленной подрядчику заказчиком, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным, а требование истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 923 611 руб. не подлежащим удовлетворению.

Истцом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 3 119 159 руб., возникшего в связи с применением расценок, предусмотренных для работ выполняемых восходящим способом к работам, выполненным нисходящим способом.

Согласно представленному в материалы дела проекту объекта "Строительство подземного пешеходного перехода в г. Тюмени на ул. Пермякова в районе рынка "Солнечный" (корректировка)", производство работ по цементации грунтов производится методом струйной цементации грунтов (том 9 л.д.62-64)

Указанный проект был предоставлен ответчику заказчиком по муниципальному контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пунктам 1, 3, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы может быть определена путем составления сметы

В смете представленной ответчику заказчиком по муниципальному контракту предусмотрена оплата выполнения работ по цементации грунта, исходя из расценок установленных для работ по цементации грунта восходящим способом

Ответчик, составляя акт приемки выполненных работ КС-2 N 2 от 15.12.2009 года (том 2 л.д.2), применил порядок определения цены данных работ исходя и того, что был зафиксирован в смете.

Определение стоимости выполненных ответчиком работ, исходя из порядка зафиксированного в смете, предоставленной подрядчику заказчиком, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным, а требование истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 923 611 руб. не подлежащим удовлетворению, поскольку подрядчиком определена стоимость выполненных им работ в соответствии с порядком, установленным в смете.

Истцом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 86 630 руб. и 561 376 руб. в связи с несоответствием начисления норм накладных расходов и сметной прибыли и применении расценки, отсутствующей в сметно-нормативной базе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пунктам 1, 3, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы может быть определена путем составления сметы

Судом первой инстанции установлено, что стоимость работ, указанных в акте КС-2 N 3 от 15.12.2009 (том 2 л.д. 36) и локально сметном расчете 02-02-06 ( том 5 л.д. 38-62) определена в соответствии с порядком, зафиксированным в сметной документации.

Определение стоимости выполненных ответчиком работ, исходя из порядка зафиксированного в смете, предоставленной подрядчику заказчиком, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным, а требование истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 648 006 руб. не подлежащим удовлетворению, поскольку подрядчиком определена стоимость выполненных им работ в соответствии с порядком, установленным в смете.

Истцом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 133 646 руб., в связи с неправильным применением индекса общего удорожания строительной продукции.

Суд первой инстанции, проанализировав акт КС-2 N 5 от 15.12.2009 (том 2 л.д.114) и локальный сметный расчет 02-02-16 (том 5 л.д.128-135) установил, что стоимость работ указанных в акте определена в соответствии с порядком, зафиксированным в сметной документации.

Определение стоимости выполненных ответчиком работ, исходя из порядка зафиксированного в смете, предоставленной подрядчику заказчиком, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным, а требование истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 133 646 руб. не подлежащим удовлетворению, поскольку подрядчиком определена стоимость выполненных им работ в соответствии с порядком, установленным в смете.

Истцом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 3 902 585 руб., в связи с завышением объемов работ, выразившегося в фактической высадке кустарников с открытой корневой системой и указанием в актах высадки кустарника с комом земли.

В подтверждение данного требования представлен акт контрольного обмера от 18.06.2010, в котором указано, что посажено 727 кустов сирени с открытой корневой системой (том 1 л.д.82).

Вместе с тем, в материалы дела представлены счета N 745, 746 от 11.08.2009, счет фактура N 751 от 03.11.2009 и счет-фактура N 736 от 30.09.2009, согласно которым ответчиком приобретались кусты сирени с комом земли в количестве 727 штук (том 8 л.д. 97-100).

Принимая во внимание, что акт обмера составлен по истечении года после фактической высадки кустов сирени, и при наличии доказательств приобретения ответчиком для высадки кустов сирени с комом земли, отсутствие доказательств, что кусты могут высаживаться только с открытой корневой системой, суд первой инстанции правомерно признал недоказанным истцом факт завышения объемов выполненных работ размере 3 902 585 рублей, выразившегося в фактической высадке кустарников с открытой корневой системой и указанием в актах высадки кустарника с комом земли.

Истцом заявлено о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 403 065 руб., выразившегося в начислении установленной нормы для временных зданий и сооружения и начислении коэффициента зимнего удорожания на суммы завышения объемов и стоимости выполненных работ.

Данное требование судом первой инстанции правомерно удовлетворено в части начисления на сумму установленного судом завышения, в остальной части в удовлетворении требования отказано, поскольку не установлено факта завышения стоимости и объемов выполненных работ.

Правоотношения сторон государственного контракта, связанные с исполнением обязательств по контракту, регулируются гражданским законодательством и условиями контракта.

В силу статьи 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, при этом они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно статье 743 ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Согласно условиям муниципального контракта N 04000.08.034 технологические технические характеристики объекта, реализуемые в рамках контракта, определяются проектно-сметной документацией (п.1.4.).

Пунктом 2.1 муниципального контракта N 04000.08.034 стороны определили, что цена контракта сформирована на основании ПСД, перечня работ, на основании сборников и справочников базовых цен на дорожные работы.

Пунктом 3.1 муниципального контракта N 04000.08.034 стороны предусмотрели, что обязанность по передаче проектно-сметной документации лежит на заказчике.

Заказчик представил подрядчику откорректированный рабочий проект и сметы аналогичные сметам, разработанным в первоначальной ПСД.

Указанная проектная документация и смета прошли государственную экспертизу, согласно которой она соответствует требованиям нормативных технических документов (том 9 л.д.38-44)

В силу статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой.

Таким образом, подрядчик выполнил работы и применил при расчете выполненных работ расценки, предложенные заказчиком в проектной документации.

Факт наличия у ответчика неосновательного обогащения в связи с неэффективным использованием бюджетных средств, также не подтвержден материалами настоящего арбитражного дела.

Пунктами 2.4 2.9 муниципального контракта N 04000.08.034 определено, что при корректировке проектно-сметной документации, производится корректировка сметной стоимости объекта с подписанием дополнительных соглашений.

В материалах дела имеются дополнительное соглашение N 04.000.08.034/3 от 06.10.2008 корректирующее сметную стоимость строительства.

Иных доказательств подписания дополнительных соглашений, изменяющих стоимость строительства в связи с корректировкой проектной документации в материалы дела в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Какие-либо доказательства, некачественного выполнения работ либо выполнения работ в объеме меньшем, чем предусмотрено контрактом в части неудовлетворенных исковых требований Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени, не соглашаясь с доводами ответчика, должно было представлять доказательства, опровергающие доводы последнего и подтверждающие его требования. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Кроме того, согласно статье 9 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

В случае если это предусмотрено документацией об аукционе, конкурсной документацией, а также в случае, если заказ размещается у единственного поставщика в соответствии с пунктом 16 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт. При внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении работ заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом. Цена единицы дополнительно поставляемого товара и цена единицы товара при сокращении потребности в поставке части такого товара должны определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Пунктами 2.9 и 2.10 муниципального контракта N 04000.08.034 предусмотрены аналогичные условия.

Следовательно, цена муниципального контракта формируется заказчиком, и проверка правильности применения расценок к видам работ предусмотренным рабочим проектом должна производиться до фактической передачи результата работ заказчику.

Доказательства изменения цены контракта в ходе его исполнения заказчиком не представлены.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора, условия которого определяются по усмотрению сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

Как правильно указал суд первой инстанции, при заключении муниципального контракта и последующего его исполнения сторонами достигнуто соглашение по всем его условиям. Таким образом, заказчик добровольно возложил на себя обязанность оплатить по расценкам, содержащимся в смете, виды работ, указанные в откорректированном проекте и имеющие твердую договорную цену 292 518 387 руб.

Следовательно, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для вывода о неосновательности получения подрядчиком денежных средств за выполненные им работы

В связи с изложенным, ответчик необоснованно удерживает полученные денежные средства истца именно в сумме 2 112 024 руб.

Возникшие правоотношения суд апелляционной инстанции, расценивает как неосновательное обогащение ответчика, подлежащее взысканию в пользу истца.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции по изложенным выше основаниям.

В силу части 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Следовательно, в силу требований названной нормы закона ответчик обязан уплатить истцу проценты за пользование его денежными средствами.

Истцом произведен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 85 016 руб. за период с 28.10.2010 по 20.11.2010.

С учетом корректировки суммы неосновательного обогащения, согласно расчету суда сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.10.2010 по 20.11.2010 составляет 10 457 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о законности взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 10 457 руб.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы подателя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 ноября 2011 года по делу N А70-12098/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

А.С. Грязникова Е.Н. Кудрина