Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 г. N 09АП-1014/12

г. Москва

27 февраля 2012 г.

Дело N А40-11907/10-28-70

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Тетюка В.И., Поповой Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО Инвестиционно - строительная компания "Сирстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2011 г..,

принятое судьей Яниной Е.Н.,

по делу N А40-11907/10-28-70

по иску ООО "Югра Сити" (ИНН 7730555985, ОГРН 1077746325524, адреса: 628001, Ханты-Мансийский Автономный округ-Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Ямская, д. 12; 628012, ХМАО-Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Чехова, д. 27 А; 121059, г. Москва, ул. Брянская, д. 5; 628001, Ханты-Мансийский Автономный округ-Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Ямская, д. 12, подъезд, 41, офис 3)

к ООО Инвестиционно - строительная компания "Сирстрой" (ИНН 1435086598, ОГРН 1021401046028, адрес: 677000, Республика Саха (Якутия), г. Якутск, ул. Дзержинского, 20), ООО "Флайснэр" (ИНН 7705321430, ОГРН 1027739739521, адрес: 123022, г. Москва, Столярный пер. д. 3, корп. 18)

третье лицо: Департамент земельных ресурсов г. Москвы (адрес: 115054, г. Москва, ул. Бахрушина, д. 20)

о взыскании 17796899 руб. 42 коп.

при участии:

от истца: неявка, извещен

от ответчиков:

1. ООО Инвестиционно - строительная компания "Сирстрой": Тимофеев А. П. по дов. от 15.02.2010 г.. N 01-10

2. ООО "Флайснэр": неявка, извещен

от третьего лица: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Югра Сити" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением с учетом принятого судом ходатайства об изменении размера исковых требований о взыскании с ООО Инвестиционно - строительная компания "Сирстрой" 15.705.267 руб. 90 коп. расходов истца, понесенных на устранение недостатков, 2.091.631 руб. 52 коп. - штрафа, начисленного на основании п. 13.3 договора подряда на выполнение строительно-монтажных работ от 16.11.2007 г. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26 октября 2010 года, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 24 декабря 2010 года, отказано в удовлетворении исковых требований ООО "Югра Сити".

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.05.2011 г.. N КГ-А40/3615-11 решение от 26 октября 2010 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 24 декабря 2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-11907/10-28-70 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением от 09 декабря 2011 года по делу N А40- 11907/10-28-70 Арбитражный суд г. Москвы с учетом указаний ФАС МО исковые требования частично удовлетворил, взыскав с ООО Инвестиционно - строительная компания "Сирстрой" в пользу ООО "Югра Сити" денежные средства в сумме 15.705.267 руб. 90 коп. и расходы по уплате госпошлины в сумме 101.562 руб. 34 коп. Во взыскании штрафа в размере 2.091.631 руб. 52 коп. отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик - ООО Инвестиционно - строительная компания "Сирстрой" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

Заявитель полагает, что суд не правильно применил нормы материального права, и не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о наличии полномочий у Залюбовского Г.А на подписание акта осмотра от 26.09.2009 г., поскольку срок действия доверенности, выданной ему, закончился 31.-7.2009 г.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд применил не подлежащие применению специальные нормы материального права о возмещении убытков, а применил общие нормы.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что доказательств надлежащего уведомления подрядчика об обнаруженных недостатках нет, письма от истца ему не поступало.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске отказать.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда истец, ответчик - ООО "Флайснэр" и третье лицо не явились, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя истца, ответчика - ООО "Флайснэр" и третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 09 декабря 2011 года по делу N А40- 11907/10-28-70.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами был заключен договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ от 16.11.2007 г., в соответствии с которым ответчик (подрядчик) обязался своими силами и средствами построить жилой комплекс, состоящий и з 4-х 10-этажных жилых домов со встроено-пристроенными нежилыми помещениями офисного и социально-бытового назначения, крытым автопаркингом и внутренними инженерными сетями, а истец (заказчик) обязался принять выполненные истцом работы и оплатить их в установленном договором порядке.

Как следует из материалов дела, в обеспечение исполнения обязательств подрядчика перед залогодержателем по договору подряда между истцом и ответчиком 1 был заключен договор залога недвижимого имущества от 10.12.2007 г. N 12-12, в соответствии с которым залогодатель (ответчик 1) передает в залог залогодержателю (истец) недвижимое имущество и право аренды земельного участка, на котором расположено недвижимое имущество - часть здания административного назначения, находящегося по адресу г. Москва, Столярный переуло к, д. 3, корп. 18, и право аренды сроком до 15.06.2031 г. земельного участка общей площадью 0,0446 га; в силу залога по настоящему договору залогодержатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своего обязательства по договору подряда получить удовлетворение из стоимости заложенного недвижимого имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя (п. 1.1, 1.2 договора залога).

В силу раздела 3 договора, начало работ стороны определили в течение трех рабочих дней после уплаты заказчиком-истцом первой суммы аванса в соответствии с п. 5.1 договора, окончание работ определяется датой подписания заказчиком акта приемки законченной строительством каждой очереди объекта, определенной п. 3.1.2 договора.

В п. 7.3 договора указано, что подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных, применяемых и используемых материалов и оборудования.

В соответствии с разделом 9 "качество работ" стороны определили, что подрядчик обязан обеспечить качество выполняемых работ, выполнение требований СНиП, проектной и рабочей документации и условий договора, соответствие или несоответствие качества выполненных работ на объекте требованиям проектной и рабочей документации, условиям договора и СНиП подтверждается записями заказчика в журнале производства работ, письменными одобрениями и согласованиями хода выполнения работ, проведения и результатов испытаний и опробований, актами приемки скрытых работ, актами приемки работ в целом или отдельных этапов работ.

Согласно раздела 10 договора "Контроль и надзор за проведением работ" подрядчик обязан обеспечить своими силами, средствами и за свой счет устранение во время строительства и в течение гарантийного срока нарушений и дефектов работ и объекта, выявленных заказчиком и /или независимым техническим, строительным или авторским надзором, в течение срока, указанного в соответствующем требовании об устранении недостатков выполненных работ, при наличии между сторонами разногласий по поводу качества произведенных подрядчиком работ стороны обязаны совместно выбрать и привлечь к оценке качества работ третье лицо к качестве независимого эксперта.

В разделе 12 договора "Гарантии качества работ" стороны определили, что гарантийный срок качества строительства объекта, при его нормальной эксплуатации, в том числе входящих в него инженерных систем и оборудования, исчисляется с даты ввода объекта в эксплуатацию и составляет, в том числе на основные конструкции объекта пять лет.

Если в период эксплуатации объекта в течение гарантийного срока обнаружатся дефекты объекта, используемых материалов и оборудования и/или выполненных работ в соответствующей части объекта, на которую установлена гарантия подрядчика, стороны составляют и подписывают акт обнаружения дефектов.

Для участия в составлении данного акты, подрядчик обязан не позднее пяти рабочих дней с момента письменного извещения заказчика обеспечить присутствие своего представителя на объекте. Подрядчик обязан устранить выявленные дефекты за свой счет и своими силами в течение 15 календарных дней со дня подписания акта обнаружения дефектов, если иной срок не будет установлен сторонами дополнительно.

Дефект считается устраненным после письменного подтверждения заказчиком устранения дефекта.

В случае отказа подрядчика от устранения выявленных дефектов работ и /или объекта заказчик вправе устранить дефекты своими силами и взыскать с подрядчика полную стоимость работ по устранению дефектов и штраф в размере 20% от стоимости этих работ (п. 13.3 договора).

Как следует из материалов дела, письмом от 26.02.2009 г. N 74 заказчик известил подрядчика о выявленных дефектах в работах по устройству вентилируемого фасада жилого дома N 3.

Кроме того, из материалов дела видно, что 05.05.2009 г. истец направил в адрес ответчика уведомление исх. N 46, которым отказался от исполнения договора подряда в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ. Отказ от договора подряда ответчик не оспаривает, считает договор прекратившим свое действие 05.05.2010 г.

Факт прекращения договора подряда от 16.11.2007 г. на выполнение строительно-монтажных работ- 05.05.2010 г установлен решением Арбитражного суда г. Москвы по ранее рассмотренному делу N 40-165195 113-1193.

Работы по ремонту вентилируемого фасада дома N 3 были выполнены ООО СК "АльфаСтройКомплес", что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 от 31.07.2009 г.. от 31.08.2009 г.., а также справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 31.07.2009 г.., от 31.08.2009 г.. на общую сумму 2.828.932 руб. 90 коп. ( том 2 л.д. 4-17).

Из материалов дела следует, что 26.09.2009 г.. комиссия в составе заказчика, подрядчика, генерального подрядчика, проектной организации произвела технический осмотр жилого дома N 2 и установила следующее, в блоке секций А, Б, В, Г на отметке 2150 частичное разрушение колонн в виде трещин, сколов с оголением арматуры, в блоке секции А на отметки 0,32 в осях К 3 колонна имеет сквозную наружную трещину, о чем был составлен акт осмотра конструктивных элементов здания - жилого дома N 2. Комиссия пришла к выводу о том, что необходимо произвести техническое обследование состояния конструкций колонн технического подвала для определения технического состояния конструкций здания.

Данный акт от имени подрядчика подписан Залюбовским Г.А. полномочия которого суд первой инстанции в порядке абзаца 2 пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно определил, что явствовали из обстановки.

В дальнейшем, 29.09.2006 г. истцом с ООО "АрхГражданПроектом" заключен договора N ХМ-019- 09/2009 на выполнение работ по техническому обследованию железобетонного каркаса жилого дома N 2. Техническое обследование колонн жилого дома N 2 проводилось с 01.10.2009 г. по 31.10.2009 г.

Согласно техническому заключению, выполненному ООО "АрхГражданПроектом" дефекты и разрушения в конструкциях железобетонного каркаса жилого дома N 2 образовались в ходе нарушения технологии строительства, а именно: нарушение технологии при производстве работ по бетонированию каркаса и принятие производителем работ решения о примыкании к колонне 1-го этажа железобетонной стены строящейся одноэтажной автомобильной стоянки.

Истец письмом от 27.11.2009 г. N 426, направленным 02.12.2009 г. по накладной ЕМС Почта России N ЕФ 137217887RU просил ответчика устранить выявленные дефекты в строительных работах силами и средствами подрядчика в течение 15 календарных дней с момента получения данного уведомления.

Как правильно установил суд первой инстанции и подтверждено материалами дела, работы по усилению (восстановлению) колонн подвала в доме N 2 в соответствии с проектом, выполненным ООО "АрхГражданПроект", дополнительные работы по усилению колонн подвала (разборка и устройство бетонного пола, разборка и устройство каменной кладки, перенос коммуникаций), а также устройство металлической обоймы на железобетонные колонны 1-го этажа на общую сумму 12.876.335 руб. были выполнены ООО СК "СМК-Союз" на основании договор N 42 от 30.11.2009 г., что подтверждается актами выполненных работ, составленных по форме КС-2 от 15.12.09г., от 21.12.2009 г.., от 11.01.10г., от 15.12.09., от 21.12.09.,11.01.2011 г.. и оплачены истцом платежными поручениями от 29.01.2010 г.., N83, от 03.02.2010 г.. N2, от 10.02.10г. N 37, от 16.12.09г. N007, от 02.12.09г. N 943, от 28.12.09г. N 69.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Согласно статье 702 ГК РФ оплате подлежат выполненные подрядчиком и принятые заказчиком работы.

Пунктами 1 и 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика требовать взыскания с подрядчика убытков вследствие некачественного выполнения работ только в двух случаях: если подрядчик не устранил недостатки в установленный срок либо эти недостатки являются существенными и неустранимыми.

Абзац 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков. Применительно к статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации такое требование подлежит удовлетворению лишь в том случае, если заказчик представит доказательства выполнения работ по устранению недостатков третьим лицом за разумную цену.

В статье 393 (пункте 1) Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать совершение ответчиком противоправных действий, наличие и размер убытков, а также причинно-следственную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

В силу статей 67, 68, 71 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции, оценив представленные доказательства по своему внутреннему убеждению с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности, пришел к обоснованному выводу о том, что на основании статей 393, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации требование заказчика о взыскании с ООО "ИСК СИРСТРОЙ" 15.705.267 руб. 90 коп. убытков является обоснованным и подлежащим удовлетворению, поскольку материалами дела подтвержден факт нарушения ответчиком условий, касающихся качества выполненных работ, факт несения истцом расходов в сумме 15.705.267 руб. 90 коп., а также причинно-следственная связь между расходами истца и нарушением ответчиком принятых на себя обязательств, касающихся качества выполненных работ.

Довод ответчика о том, что истец вправе зачесть суммы затраченные на устранение недостатков выполненной ответчиком работы из суммы гарантийного платежа, судом отклоняется, поскольку исходя из правовой природы гарантийного платежа определенного сторонами в договора подряда от 16.11.2007 г.. ( п.5.1.5 договора), с учетом прекращения действия договора, а также всех произведенных между сторонами расчетов по ранее принятым судебным актам, в период рассмотрения данного дела возможет только в рамках предъявленного ответчиком встречного иска, что при рассмотрении данного спора ответчиком сделано не было.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 09 декабря 2011 года по делу N А40- 11907/10-28-70.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 декабря 2011 года по делу N А40- 11907/10-28-70 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО Инвестиционно - строительная компания "Сирстрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

Г.Н.Попова В.И.Тетюк