Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 г. N 13АП-23089/11

г. Санкт-Петербург

12 марта 2012 г.

Дело N А56-28132/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Алыбиной Ж.А.

при участии:

от заявителя: Агеев А.В. по доверенности от 01.09.2010 N 380/Д-10,

от ответчика: Площкина Н.С. по доверенности от 23.01.2012 N 09/549 (после перерыва не явилась)

от 3-их лиц: 1) не явился, извещен; 2) Горбунов В.Е. по доверенности от 03.05.2009, 3) не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-23089/2011, 13АП-23019/2011) Жилищно-строительного кооператива "ЦДС-Репино" и ЗАО "ЦДС" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.09.2011 по делу N А56-28132/2011 (судья Синицына Е.В.), принятое

по заявлению Жилищно-строительного кооператива "ЦДС-Репино"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1) Судовиков Н.В. (ООО "Верум"), 2) ЗАО "ЦДС", 3) ООО СК "Форпост"

об оспаривании решения, предписания, постановления

установил:

Жилищно-строительный кооператив "ЦДС-Репино" (191024, г. Санкт-Петербург, ул. 4-я Советская, 37, лит. А, ОГРН 1089847298133, далее - ЖСК, заявитель) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (191186, г. Санкт-Петербург, Невский пр-кт, 7-9, лит.А, 3-н, ОГРН 1027809242933, далее - Управление, антимонопольный орган) от 20.04.2011 N 09/4149 по делу N Ш09-50/11 о назначении административного наказания; о признании недействительными решения от 04.02.2011 (исх. N 09/1662 от 18.02.2011) и предписания от 04.02.2011 (исх. N 09/1663 от 18.02.2011) по делу N Р09-242/10.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, к участию в деле привлечены Судовиков Н.В., закрытое акционерное общество "ЦДС" (197198, г. Санкт-Петербург, ул. Введенская, 7, лит. А, ОГРН 1027806874259, далее - ЗАО "ЦДС"), общество с ограниченной ответственностью СК "Форпост" (197198, г. Санкт-Петербург, ул. Введенская, 7, литер А, ОГРН 1077847061490, далее - ООО СК "Форпост").

Решением суда от 01.09.2011 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе ЖСК просит отменить решение, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и неполное установление обстоятельств дела. ЗАО "ЦДС" также подана апелляционная жалоба, в которой третье лицо просит отменить решение суда от 01.09.2011. В апелляционных жалобах и дополнительно представленных письменных объяснениях податели жалоб указали на допущенные антимонопольным органом процессуальные нарушения.

Представитель Управления в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

ООО СК "Форпост" и Судовиков Н.В., извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное заседание не явились, отзыв не представили.

В судебном заседании 29.02.2012 объявлен перерыв до 05.03.2012, после перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителя Управления. В канцелярию суда Управлением представлены истребованный судом приказ о создании комиссии по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, а также ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителей ООО СК "Форпост", Судовикова Н.В. и Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании 05.03.2012 судом отклонено, как необоснованное (применительно к требованиям пункта 2 статьи 268 АПК РФ), ходатайство ЗАО "ЦДС" о приобщении к материалам дела решения и предписания, вынесенных Управлением 03.03.2010 в отношении ЖСК "Центр Долевого Строительства" по делу N Р09-160/09.

Законность и обоснованность решения суда от 01.09.2011 проверены в апелляционном порядке.

Судом первой инстанции установлены и материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

В адрес Управления от гражданина Судовикова Н.В. поступило заявление, в котором указано, что в рекламном объявлении, опубликованном в газете "Метро" N 134 (2012) от 22.06.2010 под заголовком "Таунхаусы в Репино от 4,5 млн.руб. Открыты продажи в "Кантеле"- поселке таунхаусов в Репино от ГК "ЦДС"" до потребителей рекламы не доводится существенная информация, размещенная на официальном сайте ГК "ЦДС", о том, что для приобретения квартир необходимо вступление в ЖСК "ЦДС-Репино" и заключение договора паевого взноса. Заявитель указал, что выражение "продажи в "кантеле" вводит в заблуждение потребителя рекламы, поскольку слово "продажа" ассоциируется в сознании простого обывателя как реализация готового жилья, посредством заключения договора купли-продажи. Аналогичные замечания изложены Судовиковым Н.В. и в отношении рекламного объявления, размещенного в газете "Деловой Петербург" тематическое приложение N 134 от 01.09.2010: "Культурный пригород культурной столицы KANTELE Таунхаусы в Репино 4,7 млн.руб.".

По изложенным в заявлении фактам Управлением проведена проверка соблюдения заявителем законодательства о рекламе. В ходе проверки установлено, что:

- информация, размещенная в газете "Метро" и газете "Деловой Петербург", содержит квалифицирующие признаки рекламы, определенные в статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе);

- рекламодателем, определившим объект рекламирования и содержание рекламы, является не группа компаний "ЦДС", а ЖСК "ЦДС-Репино", осуществляющее финансирование строительства за счет привлечения денежных средств граждан.

Определением от 13.11.2010 Управлением возбуждено производство по делу N Р09-242/10 по признакам нарушения рекламодателем части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В ходе рассмотрения дела подтверждены факты нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе, а кроме того, выявлено нарушение ЖСК, осуществляющим привлечение денежных средств граждан в строительство жилья, положений части 1 статьи 28 Закона о рекламе.

По результатам проверки Управлением 04.02.2011 вынесено решение по делу N Р09-242/10. Согласно решению в действиях заявителя Управление признало нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе, выразившееся в определении объекта рекламирования и содержание рекламы "Таунхаусы в Репино от 4,5 млн.руб. Открыты продажи в "Кантеле"- поселке таунхаусов в Репино от ГК "ЦДС"", размещенной в газете "Метро" N 134 от 22.07.2010, а также рекламы "Культурный пригород культурной столицы KANTELE Таунхаусы в Репино 4,7 млн.руб." размещенной в газете "Деловой Петербург" тематическое приложение N 134 от 01.09.2010, в которой отсутствует часть существенной информации об условиях приобретения объекта рекламирования, что ведет к искажению смысла информации и введению в заблуждение потребителей рекламы. Также в действиях заявителя установлено нарушение части 1 статьи 28 Закона о рекламе, выразившееся в отсутствии в рекламе, связанной с привлечением денежных средств граждан в строительство жилья, сведений о наименовании лица, оказывающего данные услуги.

Управлением выдано предписание от 04.02.2011 о прекращении нарушения законодательства о рекламе, 15.04.2011 вынесено постановление по делу N Ш09-50/11 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решение и предписание Управления по делу N Р09-242/10, а также постановление о привлечении к административной ответственности от 15.04.2011 по делу N Ш09-50/11 обжалованы ЖСК в судебном порядке. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления, и апелляционный суд не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Размещенная ЖСК в газетах "Метро" и "Деловой Петербург" информация является рекламой, так как предназначена для неопределенного круга лиц и направлена на поддержание интереса потребителей к объектам строительства.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Из смысла вышеуказанной нормы следует, что реклама должна содержать существенные сведения о рекламируемом продукте, поименованные в законодательных актах.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в спорной рекламе не доводится до потребителя рекламы существенная информация о том, что для приобретения квартир необходимо вступление в ЖСК "ЦДС-Репино" и внесение предусмотренных уставом ЖСК взносов.

Как правильно указал суд первой инстанции, указание в рекламе на "продажи в "кантеле" вводит в заблуждение потребителя рекламы, поскольку слово "продажа" ассоциируется в сознании потребителя как реализация готового жилья посредством заключения договора купли-продажи объекта недвижимости.

Как следует из протокола заседания комиссии Управления от 13.01.2011, на вопрос члена комиссии: "Из чего складывается цена, указанная в рекламе?", представитель ЖСК "ЦДС-Репино" Агеев ответил: "Это размер взносов, которые потребитель должен вносить в кооператив".

Апелляционная инстанция находит несостоятельными доводы подателей апелляционных жалоб о том, что ни Управлением, ни судом первой инстанции не определено, какая информация является существенной, и в чем заключается искажение смысла информации. Как указано выше, в рекламе о "продаже в "Кантеле" отсутствует являющаяся существенной информация о том, что приобретение квартир обусловлено вступлением в члены ЖСК "ЦДС-Репино", тогда как купля-продажа не предполагает обязанность вступить в члены ЖСК и уплачивать предусмотренные уставом взносы. Смысл размещенной заявителем информации, как следует из ее содержания, заключается не только в информировании неопределенного круга лиц о строительстве жилья группой компаний "ЦДС", но и о способе его реализации - "продажа". Фактически, лицо, имеющее интерес к приобретению данного жилья, должно не купить его у группы компаний "ЦДС" по договору купли-продажи, а вступить в члены ЖСК "ЦДС-Репино", уплатив членские взносы.

Изложенное свидетельствует о том, что Управлением доказано нарушение ЖСК положений части 7 статьи 5 Закона о рекламе, о чем свидетельствуют материалы дела N Р09-242/10.

Также законным и обоснованным является вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении ЖСК положений части 1 статьи 28 Закона о рекламе.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, рекламируемая заявителем услуга связана с привлечением денежных средств граждан на строительство жилья, следовательно, в силу статьи 28 Закона о рекламе, относится к финансовым услугам.

В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

В спорной рекламе наименование заявителя - ЖСК "ЦДС-Репино" отсутствует.

Доводы подателей апелляционных жалоб о том, что обстоятельства нарушения ЖСК положений части 1 статьи 28 Закона о рекламе не были предметом рассмотрения дела N Р09-242/10, отклоняются апелляционным судом, как противоречащие материалам названного дела.

Так, из протокола заседания комиссии от 13.01.2011 следует, что комиссией с участием представителей ЖСК "ЦДС-Репино" и ЗАО "ЦДС" исследовался вопрос о привлечении кооперативом денежных средств граждан. В означенном протоколе также отражены возражения представителя ЖСК "ЦДС-Репино" Агеева о том, что статья 28 Закона о рекламе о финансовых услугах на ЖСК не распространяется.

Эти же доводы приводят представители ЖСК и ЗАО "ЦДС" и в судебном заседании, не опровергая при этом, установленные при рассмотрении дела N Р09-242/10 обстоятельства, свидетельствующие о фактическом привлечении кооперативом денежных средств граждан для строительства жилья.

Таким образом, обстоятельства нарушения ЖСК части 1 статьи 28 Закона о рекламе установлены и исследованы антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела N Р09-242/10, проверены судом первой инстанции, выводы которого апелляционный суд находит правильными.

Апелляционным судом отклоняются доводы ЖСК со ссылкой на пункт 6 части 2 статьи 2 Закона о рекламе, о том, что положения названного закона не распространяются на ЖСК, не осуществляющего предпринимательскую деятельность.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 2 Закона о рекламе настоящий закон не распространяется на не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности объявления физических лиц или юридических лиц.

Вместе с тем, содержание спорной рекламы не позволяет отнести ее к объявлениям, не связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, ибо речь в рекламе идет о продаже строящегося (или уже построенного силами группы компаний "ЦДС") жилья. Кроме того, анализ положений статьи 28 Закона о рекламе свидетельствует о том, что реклама, связанная с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, в том числе жилищно-строительными кооперативами, регулируется статьей 28 названного закона, содержащей требования к такой рекламе.

Апелляционным судом признаны несостоятельными доводы апелляционных жалоб о том, что в ходе производства по делу N Р09-242/10 антимонопольным органом допущены процессуальные нарушения, влекущие недействительность принятых по указанному делу актов, - решения и предписания.

Соблюдение процедуры проверяется судом на предмет ее соответствия требованиям Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС РФ от 28.12.2007 N 453 (далее - Регламент).

В соответствии с пунктами 3.37.1 -3.37.6 Регламента рассмотрение дела осуществляется постоянно действующей комиссией, состоящей из работников антимонопольного органа, и утверждаемой руководителем антимонопольного органа, состоящей из председателя и членов комиссии, общее число которых не может быть менее трех человек. Согласно пункту 3.38 Регламента комиссия правомочна рассматривать дело, если на ее заседании присутствует не менее трех человек, включая председателя комиссии.

Во исполнение протокольного определения суда апелляционной инстанции от 29.02.2012 антимонопольным органом представлена копия приказа руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 09.08.2010 N 386-08 "О создании комиссии".

Как видно из протоколов заседания комиссии от 13.12.2010, от 13.01.2011, от 27.01.2011 и от 04.02.2011 в рассмотрении дела N Р09-242/10 принимали участие лица, включенные приказом от 09.08.2010 N 386-08 в состав постоянно действующей комиссии, в том числе - председатель комиссии Соколова И.П., а также члены комиссии Плошкина Н.С., Ахромова Н.А., Птуха А.А., Синельщикова Т.А., Черкасов С.Г.

Замена членов комиссии в ходе рассмотрения дела производилась с учетом состава лиц, указанных в приказе от 09.08.2010 N 386-08. Требование пункта 3.38 Правил также Управлением соблюдено, в том числе и при рассмотрении дела 04.02.2011, вынесении и подписании решения и предписания по делу N Р09-242/10. Решение и предписание подписаны комиссией в составе четырех членов, в том числе председателем. Ошибочное указание во вводной части решения на участие в заседании 04.02.2011 члена комиссии Птуха А.А., подписи которого на решении нет, не является основанием, влекущим безусловную отмену принятых антимонопольным органом актов. Податели апелляционных жалоб не указали норму права, позволяющую применить именно такие последствия выявленной ошибки.

В соответствии с пунктом 27 Правил дело рассматривается антимонопольным органом в течение одного месяца со дня его возбуждения. Этот срок может быть продлен, но не более чем на два месяца.

Из материалов дела следует, что рассмотрение дела N Р09-242/10, возбужденного 13.11.2010, определением от 13.12.2010 продлено на два месяца. То обстоятельство, что о вынесении такого определения не указано в протоколе заседания комиссии от 13.12.2010 не свидетельствует о незаконности определения о продлении срока рассмотрения дела. Ни Правила, ни Регламент не содержат положений, императивно предписывающих рассмотрение вопроса о продлении срока рассмотрения дела на заседании комиссии с участием представителей лиц, присутствующих на заседании. Принятие решения о продлении срока рассмотрения дела отнесено Правилами к компетенции и усмотрению антимонопольного органа, а потому доводы апелляционных жалоб в этой части отклоняются судом.

С учетом изложенного, апелляционный суд находит соответствующим обстоятельствам дела и нормам материального права вывод суда первой инстанции о том, что процедура привлечения к ответственности Управлением соблюдена. Как правильно указал суд, нарушения устанавливались антимонопольным органом с учетом положений пункта 28 Правил, предписывающих принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

В силу части 1 статьи 14.3 КоАП РФ объективную сторону административного правонарушения образует нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 названной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Обстоятельства, подтверждающие наличие как объективной, так и субъективной стороны вменяемого правонарушения в действиях ЖСК установлены в ходе рассмотрения дела N Р09-242/10.

Оснований для признания административного нарушения малозначительным суд первой инстанции не усмотрел. Вывод суда соответствует положениям статьи 2.9 КоАП РФ, а также разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.09.2011 по делу N А56-28132/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "ЦДС" и Жилищно-строительного кооператива "ЦДС-Репино" - без удовлетворения.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова