Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2012 г. N 18АП-1088/12

г. Челябинск

19 марта 2012 г.

Дело N А47-7333/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.03.2012.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Забутыриной Л.В.,

судей Столяренко Г.М., Хоронеко М.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кочневой М.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного учреждения Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области" на определение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.12.2011 по делу N А47-7333/2009 (судья Дмитриенко Т.А.).

В заседании суда апелляционной инстанции приняли участие представители:

от Государственного учреждения Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области": Голяева Н. А. (паспорт, доверенность от 18.11.2011), Авдеева А. А. (паспорт, доверенность от 01.02.2012);

от общества с ограниченной ответственностью "Техстройинвест-ХХ1 век": Нейфельд В. А.(паспорт, доверенность от 10.05.2011).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 13.04.2010 общество с ограниченной ответственностью "Техстройинвест - ХХI век" (ОГРН 1037700089030, ИНН 7701239400, далее - общество "Техстройинвест - ХХI век", должник) признано банкротом, с открытием конкурсного производства. Конкурсным управляющим утвержден Белозерцев М.Л.

28.10.2009 казенное предприятие Астраханской области "Дирекция по реализации федеральных и областных программ в Астраханской области" (преобразовано в Государственное казенное учреждение Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области", далее - казенное предприятие) обратилось в суд с требованием об установлении кредиторской задолженности в сумме 261 586 599 руб. 19 коп. (в том числе 204 452 321,99 руб. основного долга, 57 134 278,00 руб. договорной неустойки) и включении ее в реестр требований кредиторов должника (т. 1, л. д. 2-3).

Определением суда от 11.11.2009 заявление кредитора было принято, судебное заседание по рассмотрению обоснованности заявленных кредиторских требований назначено на 03.12.2009.

Одновременно 28.10.2009 в арбитражный суд поступило второе заявление этого же кредитора с требованием об установлении кредиторской задолженности в сумме 66 623 515 руб. 14 коп. (в том числе 45 748 963,76 руб. основного долга, 20 874 551,38 руб. договорной неустойки) и включении ее в реестр требований кредиторов общества "Техстройинвест-ХХ1 век" (т. 8, л. д. 2-3).

Определением суда от 11.11.2009 заявление кредитора принято, судебное заседание по его рассмотрению назначено на 03.12.2009.

Определением суда от 15.04.2010 (т. 9, л. д. 59-60) производство по кредиторским требованиям казенного предприятия объединено в одно производство.

Определением суда от 04.08.2010 (т. 10, л. д. 66-67) произведена процессуальная замена кредитора - казенного предприятия на Государственное учреждение Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области" (далее - государственное учреждение).

Определением суда от 07.04.2011 по заявлению кредитора произведена замена государственного учреждения на Государственное казенное учреждение Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области" (далее - казенное учреждение) в связи с изменением наименования.

Определением суда от 08.11.2010 (т. 11, л. д. 104-106) назначена экспертиза, в связи с чем, производство по делу по кредиторским требованиям определением суда от 02.12.2010 было приостановлено (т. 11, л. д. 122-125).

Определением от 17.05.2011 (т. 31, л.д. 68) производство по рассмотрению кредиторских требований возобновлено.

Определением суда от 27.12.2011 в удовлетворении требований о включении в реестр требований кредиторов отказано.

Не согласившись с определением суда от 27.12.2011, кредитор обратился с апелляционной жалобой, в которой просил определение отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы кредитор указал, что судом нарушены нормы процессуального права, неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не применены нормы закона, подлежащие применению.

По мнению кредитора, заключение экспертов является противоречивым, неполным и необоснованным, в связи с чем, оснований для принятия его во внимание судом не имелось.

Должник представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразил несогласие с ее доводами.

В удовлетворении ходатайства кредитора о назначении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, отзывы не представили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей иных участвующих в деле лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции представители кредитора и должника поддержали доводы жалобы и отзыва на нее в полном объеме.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между кредитором (заказчиком-застройщиком) и должником (исполнителем) в отношении объекта "Музыкальный театр на 1000-1200 мест в городе Астрахани" (далее - объект) были заключены контракты:

- N 13 от 20.10.2006 (далее - контракт N 13), предметом которого является выполнение работ по проектированию и строительству объекта с последующими дополнительными соглашениями (т. 1, л. д. 6-20);

- N 2 от 29.05.2008 (далее - контракт N 2), предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту с последующим дополнительным соглашением (дополнение в части благоустройства, фасадов и интерьеров театра, сценического, постановочного и технологического оборудования) (т. 8, л.д. 6-16).

Контрактом N 13 конкретные виды работ, подлежащие выполнению, определены путем утверждения заказчиком сметной документации, разрабатываемой исполнителем за счет собственных средств на основе документов, передаваемых Заказчиком в течение 10 дней с даты подписания контракта (пункты 5.1, 6.4 контракта N 13).

Об утверждении проектно-сметной документации по объекту свидетельствуют распоряжения Министерства строительства и дорожного хозяйства Астраханской области N 44 от 30.03.2007 и N 22/1 от 10.03.2009 (т. 3, л. д. 161-162).

По условиям контракта N 13 (раздел 2 контракта) цена контракта составляет 1 470 000 000 руб., оплата заказчиком выполненных исполнителем работ производится за счет средств федерального и областного бюджетов. Контрактом также предусмотрена возможность перечисления заказчиком исполнителю при наличии финансовых средств аванса в размере 15% от стоимости строительных работ.

Дополнительным соглашением N 5а от 23.04.2007, являющимся неотъемлемой частью контракта N 13, изменен пункт 2.1 контракта в части цены контракта - новая цена контракта указана в размере 1 468 672 000 руб. с учетом НДС.

Согласно пункту 3.1 контракта N 13 окончанием первого этапа работ (разработка и согласование ПСД) указана дата 31.12.2006; второго этапа работ (строительство) - до 30.07.2008.

Пунктом 1 дополнительного соглашения N 17 от 30.12.2008 к контракту N 13 изменен срок окончания второго этапа работ (строительство) на один год, до 01.07.2009.

За нарушение сроков окончания работ по вине исполнителя контракта пунктом 14.1.1 контракта предусмотрена неустойка в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта за каждый день просрочки.

Разделом 16 контракта предусмотрены возможность, условия и порядок внесения изменений в контракт.

В связи с нарушением исполнителем сроков окончания строительства объекта заказчиком в одностороннем порядке согласно разделу 17 контракт N 13 был расторгнут, что подтверждается судебными актами Арбитражного суда Астраханской области, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда и Федерального арбитражного суда Поволжского округа по делу N А06-4936/2009 (т. 33, л.д. 61-85).

Из условий контрактов следует, что цена, подлежащих выполнению подрядных работ, является твердой и не подлежит каким-либо изменениям (пункты 2.2 контрактов). При этом пунктом 16.3 контракта N 13 стороны определили, что, начиная с 2007 года, цена контракта может быть изменена с учетом сроков выполнения работ и прогнозного индекса-дефлятора на очередной период выполнения работ, доведенного Минэкономразвития РФ. Раздел же 15 контракта N 2 вообще не предусматривает возможность изменения цены контракта.

Заказчиком по контракту N 13 произведена оплата за выполненные работы в общей сумме 1 652 872 874,99 руб. (платежные поручения, т. 1, л. д. 24-54). В указанную сумму включен аванс в размере 483 744 879 руб., также перечисленный платежными поручениями N 192 от 28.02.2007, N 348 от 22.03.2007, N 702 от 28.04.2007 и N 838 от 17.04.2008 (т. 1, л. д. 21-22, 37,47) и частично зачтенный заказчиком в счет выполненных работ.

По контракту N 2 цена контракта составляет 536 593 270 руб.; оплата заказчиком произведена в сумме 472 358 615,90 руб. (т. 8, л. д. 17-30).

Общество "Тестройинвест-ХХ1 век" обратилось в суд с заявлением о признании его несостоятельным. Определением суда от 24.09.2009 требования должника признаны обоснованными, в отношении него введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Белозерцев М.Л.

Сообщение о введении наблюдения в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 17.10.2009 N 194.

Полагая, что перед кредитором у должника имеется задолженность, а требования подлежат включению в реестр требований кредиторов должника, казенное учреждение обратилось в суд с настоящим заявлением.

Решением суда от 13.04.2010 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утвержден Белозерцев М.Л.

По мнению кредитора, по контракту N 13 должником выполнены работы на общую сумму 1 448 420 553 руб., задолженность составляет 204 452 321,99 руб., исходя из того, что на сумму 1 652 872 874,99 руб. произведена оплата, размер предъявленной неустойки, начисленной в соответствии с пунктом 14.1.1 контракта N 13 за нарушение сроков исполнения обязательства за период с 02.07.2009 по 15.10.2009, составляет 57 134 278,14 руб.

По мнению кредитора, по контракту N 2 сумма основного долга составляет 45 748 963,76 руб. (цена контракта 536 593 270 руб., оплата заказчиком произведена в сумме 472 358 615,90 руб., СМР выполнены исполнителем только на сумму 426 609 652,14 руб.); размер предъявленной в соответствии с пунктом 13.1.2 раздела 13 контракта N 2 неустойки составляет 20 874 551,38 руб.

Отказывая в удовлетворении требований о включении требований кредитора в реестр, суд первой инстанции исходил из того, что требования кредитора не подтверждены документально, руководствуясь заключением эксперта и судебными актами по делу N А06-5044/2009.

Оснований для отмены судебного акта у суда апелляционной инстанции не имеется в силу следующего.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом (пункт 6 статьи 16 Закона о банкротстве).

По смыслу Закона о банкротстве требования кредитором направляются в арбитражный суд и арбитражному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов.

Поскольку вышеназванные контракты, на которых основывает свои требования кредитор, являются договорами строительного подряда, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что правоотношения сторон, вытекающие из них, регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Судом первой инстанции установлено, что требования заявителя по контрактам основаны на арифметической разнице между размером оплаты, произведенной им в адрес должника, и актами формы КС-2, КС-3, совместно подписанными сторонами без претензий.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции также установлено, что заявителем при расчетах не учтены работы, предъявленные к приемке должником письмом N 2-99 от 10.07.2009 с приложением актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (т. 33, л. д. 84), как по контракту N 13, так и по контракту N 2.

С целью разрешения разногласий судом неоднократно предлагалось сторонам произвести совместную сверку объемов и стоимости выполненных работ должником на объекте. Стороны к согласию по объемам работ не пришли.

В связи с указанными обстоятельствами судом назначалась экспертиза по вопросам определения объемов работ, выполненных должником на спорном объекте в соответствии с условиями контрактов N N 2, 13, и стоимости фактически выполненных работ с учетом условий контрактов и Закона о размещении заказов.

Согласно заключению экспертизы по первому вопросу объем работ, фактически выполненных должником по контрактам N N 2, 13, отражен в таблицах, из-за невозможности отобразить объем в какой-то одной единице измерения (т. 12, л. д. 30-119). Объем выполненных работ определялся экспертами путем натурного обследования объекта (при этом, экспертами в заключении отмечено, что заказчиком не был обеспечен доступ в отдельные помещения строящегося театра и непредставление сторонами всего объема информации, которой стороны располагают или должны располагать), а также путем изучения и сопоставления документации, представленной сторонами и Арбитражным судом Оренбургской области, и являющейся составной частью заключения.

По второму вопросу экспертами сделан вывод о том, что стоимость фактически выполненных должником работ, в том числе дополнительных работ, с учетом условий контрактов N N 2, 13 и требований Закона о размещении заказов составила 2 430 457 539,03 руб., из которых 2 008 484 519,07 руб. - стоимость работ принятых заказчиком по актам формы КС-2, 355 296 330,54 руб. - стоимость фактически выполненных должником работ и не принятых заказчиком согласно акту сверки от 04.10.2010 (т. 11, л. д. 3-60); 66 676 689,42 руб. - стоимость дополнительно выявленных объемов работ.

Из заключения экспертизы (т. 12, л. д. 29) следует, что экспертами при расчете стоимости выполненных исполнителем и оплаченных заказчиком работ произведен пересчет в текущие индексы, соответствующие периодам выполнения работ, по сборникам ФЕР в ценах 2001 года с переводом в цены 2 квартала 2009 года на основании пунктов 4.1, 6.1, 6.3, 6.4 Закона о размещении заказов. Согласно этому пересчету, разница в стоимости в пользу должника составляет 133 454 142,80 руб.

Исследовав заключение экспертизы, сопоставив ее результаты с условиями контрактов, конкурсной документацией, а также с другими доказательствами по делу (актами КС-2, справками КС-3, локальными сметными расчетами, актами промежуточной приемки ответственных конструкций, актами освидетельствования скрытых работ, выполненных на строительстве, общими журналами работ, журналами бетонных работ, актами инвентаризации выполненных объемов работ, договорами субподряда и проектно-сметной документацией на оборудование большого зала, документацией на поставку и монтаж оборудования, актов передачи документации, материалов и оборудования и др., т. 6-30), учитывая положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно признал заключение экспертизы в качестве доказательства по делу в части установленных экспертами объемов выполненных обществом "Техстройинвест-XXI век" работ и стоимости выполненных работ, рассчитанной с применением индексов-дефляторов.

Из материалов дела следует, судом установлено, что стоимость выполненных подрядчиком и принятых заказчиком по актам выполненных работ без возражений составляет по двум контрактам 1 875 030 376,27 руб., фактически заказчиком оплачено с учетом авансов 2 125 231 490,89 руб., разница составляет 250 201 114,62 руб.

При этом, заявляя требования, кредитор не учитывает представленные подрядчиком с сопроводительным письмом N 2-99 от 10.07.2009 для рассмотрения и подписания акты приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) по контракту N 2 на общую сумму 109 983 618 руб. и по контракту N 13 на общую сумму 811 175 096 руб. за период с мая по июль 2009 года.

Судом установлено, что при рассмотрении дела N А06-5044/2009 (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28.07.2010, т.10, л.д. 54-63) судом уже дана оценка актам приемки выполненных работ по контракту N 2 на сумму 109 983 618 руб., суд указал со ссылкой на статью 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, что заказчик обязан был произвести приемку выполненных работ по каждому представленному акту, указать в актах, какие работы не соответствуют проектной документации, требованиям, предъявляемым к качеству строительных работ, наличие завышения объемов предъявленных к приемке работ, отказ признан немотивированным, а односторонние акты подрядчика не признаны недействительными. Судом установлен факт недоказанности истцом существенных нарушений условий контракта ответчиком и, как следствие, невозможность взыскания неустойки, предусмотренной пунктом 13.1.2, 13.3, 13.4 контракта.

Руководствуясь положениями статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом аналогичности доводов кредитора в требовании об установлении кредиторской задолженности по контракту N 13, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания заявленных кредитором требований обоснованными и включения сумм 261 586 599,19 руб. и 66 235 515,14 руб. в реестр требований кредиторов должника.

По мнению суда апелляционной инстанции, доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах, определение отмене, а жалоба удовлетворению не подлежат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.12.2011 по делу N А47-7333/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного учреждения Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий судья

Л.В. Забутырина

Судьи

Г.М. Столяренко М.Н. Хоронеко