Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2012 г. N 09АП-3834/12

город Москва

19 марта 2012 г.

дело N А40-69816/11-107-303

Резолютивная часть постановления объявлена 15.03.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.03.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей Е.А. Солоповой, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2011

по делу N А40-69816/11-107-303, принятое судьей М.В. Лариной,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СТ Тауэрс" (ОГРН 1047796865380, 125009, г. Москва, Никитский пер., 5) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве об обязании возвратить НДС за 4 квартал 2008 г.;

при участии в судебном заседании:

от заявителя- Хрунов М.М. по дов. N 11-03/11-033 от 25.03.2011

от заинтересованного лица - Астапов Д.И. по дов. N 05-24/12-007 от 10.01.2012

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СТ Тауэрс" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) об обязании возвратить НДС за 4 квартал 2008 года в размере 5 166 730 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что 20.01.2009 обществом представлена в инспекцию налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года (том 1 л.д. 39-43), в которой отражены следующие показатели: раздел 3 - общая сумма НДС, исчисленная с учетом восстановленных сумм налога - 2 160 руб. (строка 210); налоговые вычеты - 5 168 890 руб. (строка 340), итоговая сумма налога, исчисленная к уменьшению по разделу 3 и к возмещению по декларации составила 5 166 730 руб. (строка 360, строка 050 раздела 1).

По результатам проведения камеральной налоговой проверки инспекцией в составлен акт камеральной налоговой проверки от 05.05.2009 N 465 (том 6 л.д. 63-77) и 11.08.2009 вынесены решения:

N 266 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д. 25-35), в соответствии с которым отказано в привлечении к ответственности в связи с имеющейся переплатой по сроку начисления налога (пункт 1), предложено уменьшить предъявленный к возмещению за 4 квартал 2008 года НДС в размере 5 166 730 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 2);

N 47 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению (том 1 л.д. 24), в соответствии с которым отказано в возмещении НДС в сумме 5 166 730 руб.

28.03.2011 налогоплательщик обратился в налоговый орган с заявлением о возврате на расчетный счет общества НДС за 4 квартал 2008 года в сумме 5 166 730 руб. (том 1 л.д. 38).

Данные решения в вышестоящий налоговый орган заявителем не обжаловались.

Налогоплательщик обратился в суд с требованием обязать возместить НДС в сумме 5 166 730 руб.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что названные решения налогового органа не обжалованы заявителем ни в вышестоящий налоговый орган, ни в судебном порядке, в связи с чем ссылка суда на незаконность указанных решений инспекции необоснованна. По мнению инспекции, суд первой инстанции фактически вышел за рамки исковых требований.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 65 налогоплательщик, обращаясь в суд за защитой своего права на возмещение НДС, вправе предъявить как требование неимущественного характера - об оспаривании решения (бездействия) налогового органа, так и требование имущественного характера - о возмещении суммы НДС.

Если налогоплательщик предъявил только самостоятельное требование о возмещении НДС, суд проверяет законность и обоснованность мотивов отказа, изложенных в решении налогового органа (при наличии такового), а также возражений против возмещения, представленных налоговым органом непосредственно в суд, и по результатам исследования принимает решение об удовлетворении, либо об отказе в удовлетворении требования налогоплательщика.

Таким образом, требование налогоплательщика об обязании возместить сумму НДС является законным и может быть предъявлено в суд, даже в случае, если налогоплательщиком не оспаривалось само решение о возмещении НДС (при этом, речь идет о возмещении, как на экспорт, так и по внутреннему рынку).

Данный вывод соответствует правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума от 18.12.2007 N 65, в соответствии с которой суд обязан рассмотреть по существу требование имущественного характера, поскольку применительно к п. 3 ст. 79 НК РФ такое требование может быть предъявлено в суд в течение трех лет, считая со дня, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о нарушении своего права на возмещение НДС.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.05.2007 N 16367/06.

При этом, судом первой инстанции правомерно учтено, что заявителем не пропущен трехлетний срок, поскольку налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2008 года обществом представлена 20.01.2009. Решение инспекции об отказе в возмещении суммы НДС N 47 вынесено 11.08.2009, исковое заявление предъявлено в суд 29.06.2011 (том 1 л.д. 2), то есть в пределах установленного трехлетнего срока на предъявление требования о возмещении НДС.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит довод о том, что основанием для применения вычетов по НДС в предыдущих периодах послужили операции истца, связанные с капитальным строительством многофункционального комплекса. На момент рассмотрения настоящего дела, на арендуемом участке N 17 - 18 ММДЦ "Москва-Сити" строительство и эксплуатация многофункционального административно-делового комплекса площадью около 400 000 кв. м не осуществляется, и в будущем осуществляться не будет.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ определяющим условием для применения налогового вычета является использование товаров, работ, услуг для осуществления операций, облагаемых НДС. Поскольку те товары, работы, услуг, при приобретении которых налогоплательщик уплатил спорные суммы налога, не будут использоваться для осуществления указанных операций, право на вычет и возмещение НДС у общества отсутствует.

Данный довод был предметом исследования суда первой инстанции и правомерно им отклонен.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 171 и пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

На основании п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Как установлено материалами дела, НДС в сумме 5 168 890 руб. предъявлен налогоплательщику в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС (согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации признаются объектом налогообложения). Реализация этих товаров (работ, услуг) на возмездной основе на территории Российской Федерации, подлежит обложению НДС и не освобождается от налогообложения НДС (п. 2 ст. 170 НК РФ); подрядными организациям при проведении ими капитального строительства.

Таким образом, обществом выполнены требования ст. ст. 170, 171 НК РФ.

Порядок применения налоговых вычетов установлен ст. 172 НК РФ.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов - п. 1 ст. 172 НК РФ.

На основании п. 5 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором п. 6 ст. 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым п. 1 настоящей статьи.

В силу положений п. 1 и п. 2 ст. 9 Закона РФ "О бухгалтерском учете" первичными учетными документами являются оправдательные документы, которыми оформляются проводимые организацией хозяйственные операции.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

НДС в сумме 5 168 890 руб. выставлен продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также подрядными организациями при проведении ими капитального строительства. Договоры и счета-фактуры представлены налогоплательщиком в налоговый орган по Требованию N 17-08/02 от 10.02.2009 г., а также в материалы дела (т.1, л.д.48-150; т.2, л.д.1-111; т.3, л.д.14-150; т.4, л.д.1-150; т.5, л.д.1-150; т.6, л.д. 1-47).

Выставленные продавцами и подрядными организациями счета-фактуры по всем приобретенным товарам, работам, услугам и при проведении ими капитального строительства получены и зарегистрированы налогоплательщиком в книге покупок за IV квартал 2008 г. Книга покупок представлена налогоплательщиком в налоговый орган по Требованию N 17-08/02 от 10.02.2009 г., а также в материалы дела (т.1, л.д.45-47).

Приобретенные товары (работы, услуги) приняты налогоплательщиком на учет, в частности, отражены на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 08-3 "Строительство объектов основных средств". Документы по форме N 2 "Акт о приемке выполненных работ", форме N 3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", журналы ордера по счету бухгалтерского учета N 08, карточки аналитического учета счетов в разрезе субсчетов и оборотная ведомость представлены налогоплательщиком в налоговый орган по Требованию N 17-08/02 от 10.02.2009 г., а также в материалы дела (Т.1, л.д.48-150; Т.2, л.д.1-111; Т.3, л.д.14-150; Т.4, л.д.1-150; Т.5, л.д.1-150; Т.6, л.д.1-47).

Следовательно, налогоплательщиком выполнены требования ст. 172 НК РФ.

В связи с чем, истец имеет право на вычет НДС в сумме 5 168 890 руб.

Иных норм, устанавливающих дополнительные условия для предъявления НДС к вычету, или запрещающих предъявление НДС к вычету по операциям, осуществленным налогоплательщиком, законодательством о налогах и сборах Российской Федерации не установлено.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, согласно п.1 ст. 173 НК РФ, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ. В том случае, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп.1 и 2 п.1 ст. 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 и 176.1 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода - п.2 ст. 173 НК РФ.

Налогоплательщик имеет право на возмещение НДС в сумме 5 166 730 руб. -положительную разницу между общей суммой налоговых вычетов - 5 168 890 руб. и суммой налога - 2 160 руб., исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп.1 и 2 п.1 ст. 146 НК РФ.

При этом, декларация подана налогоплательщиком 20.01.2009, то есть до истечения трех лет после окончания соответствующего налогового периода. Данное обстоятельство подтверждается Протоколом входного контроля (т. 1, л.д.44).

Следовательно, налогоплательщиком выполнены требования ст. 173 НК РФ.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как следует из решения N 266, у налогового органа отсутствуют претензии к оформлению документов, представленных налогоплательщиком, в части соответствия их реквизитов установленным требованиям (Т.1, л.д.25-35).

В связи с чем, налогоплательщик имеет право на вычет и возмещение НДС в сумме 5 166 730 руб. по декларации.

Суд первой инстанции правомерно счел незаконными и необоснованными доводы налогового органа, содержащиеся в решении N 266, послужившие основанием для отказа налогоплательщику в вычете и возмещении НДС.

Инспекция приводит довод о том, что расходы, понесенные налогоплательщиком, не будут в дальнейшем использоваться в облагаемых НДС операциях, ссылаясь на то, что на данный момент этап строительства "стена в грунте" не завершен и договоры с техническими заказчиками и подрядчиками расторгнуты в связи с неисполнением обязательств сторон.

В связи с чем, можно утверждать, что расходы, по которым предъявлена сумма НДС к вычету, связаны со строительством объекта (башня "Россия"), который в настоящее время заморожен и строительство прекращено, что не приведет в дальнейшем к реализации данного объекта, то есть расходы, понесенные обществом, не будут в дальнейшем использоваться в облагаемых НДС операциях, что противоречит пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ.

Данный довод инспекции правомерно отклонен судом первой инстанции.

Общество по заключенному с Правительством Москвы договору от 09.06.2005 N 2/05 приобретения "опциона" (том 6 л.д. 79-86) приобрело право на участие в программе градостроительного и социально-экономического развития ММДЦ "Москва-Сити" с последующим, после оплаты "опциона", заключением договора аренды земельного участка N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити" для целей строительства многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами площадью около 400 000 кв. м. сроком на 49 лет "Башня Россия".

Капитальное строительство многофункционального комплекса "Башня Россия" велось обществом подрядным способом путем заключения соответствующих договоров со специализированными организациями.

В проверяемом периоде (4 квартал 2008 года) заказчиком-инвестором (ООО "СТ Тауэрс") были выполнены и оплачены работы по проектированию и строительству объекта "стена в грунте" (часть общего проекта строительства), с привлечением следующих организаций: ООО "Проект-17", ООО "АРКА", Партнерство с ограниченной ответственностью "Дэвис Лэнгдон ЛЛП", ГАУ "Мосгосэкспертиза", НПО "НОЭКС", ООО "Предприятие Мастер Бетон", ЗАО "Солетаншстрой", ООО "ФПК САТОРИ", ОАО "ПКТИпромстрой", ФГУП "Научно-исследовательский центр "Строительство", ООО "Специализированная компания КРЕАЛ", ООО "МОЭМ "Технострой-В", ОАО "СИТИ", ГУП "Моспроект-2", ООО "КЭМБИР", ЗАО "Райффайзенбанк Австрия", ООО "Рашен Лэнд", ООО "Такском", общая сумма НДС, заявленная к вычету по данному этапу составила 5 166 730 руб.

В данном документе не поименован конкретный объект (не указано его название), который должен быть построен на указанном земельном участке. Определена лишь его ориентировочная площадь - около 400 тыс. кв.м.

Следовательно, у истца возникло право построить любой многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами, как под названием Башня "Россия", так и под иным названием.

В любом случае, целью строительства является: многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами; согласно предпроектным проработкам его ориентировочная площадь должна была составить около 400 тыс. кв.м.

В дальнейшем стороны оформили Соглашение N 1-07-06 от 05.07.2006 "О выполнении условий Договора купли-продажи опциона на участие в программе градостроительного и социально-экономического развития ММДЦ "Москва-Сити" с последующим заключением Договора аренды земельного участка N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити".

Согласно распоряжению Правительства Москвы от 09.03.2007 N 394-РП истцу предоставлен в долгосрочную аренду сроком на 49 лет земельный участок N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити" площадью 2,4112 га для строительства в срок до 31 декабря 2012 года и последующей эксплуатации многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами общей площадью 400 000 кв. м. (уточняется в соответствии с актом разрешенного использования участка территории градостроительного объекта) -Т.2, л.д.94.

Таким образом, в данном документе вновь идет речь о многофункциональном административно-деловом комплексе с апартаментами площадью около 400 тыс. кв.м., который должен быть построен в срок до 31.12.2012 г.

По Договору долгосрочной аренды земельного участка от 27.03.2007 г. N М-01-032805 ООО "СТ Таэурс" ("Арендатор") получил от Правительства Москвы ("Арендодатель") земельный участок площадью 2, 4112 га (участок N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити") для строительства и последующей эксплуатации многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами общей площадью около 400 000 кв.м. (уточняется в соответствии с актом разрешенного использования участка территории градостроительного объекта) - Т.2, л.д.95-111.

При этом, в соответствии с п.4.2. данного Договора, Арендатор обязуется обеспечить строительство объекта площадью около 400 000 кв.м. (уточняется в соответствии с актом разрешенного использования участка территории градостроительного объекта) в срок до 31.12.2012 г. (Т.2, л.д.99).

Таким образом, ООО "СТ Тауэре" предоставлен в аренду земельный участок N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити" для строительства на нем многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами в срок до 31.12.2012 г. (который в настоящее время не истек).

При этом срок аренды земельного участка, обозначенный в 49 лет, истекает только в 2054 году.

Как установлено материалами дела, в период 2007 - 2009 гг. заявитель осуществлял капитальное строительство многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами подрядным способом путем заключения договоров подряда и договоров возмездного оказания услуг с третьими специализированными организациями: НПО "НОЭКС", ГУП "ИТЦ Москомархитектуры", ООО "Холдинг ОПБ", ГУП "ГлавАПУ", ГУП "Моссвет", ООО "Объединенная сетевая компания "Сити", Компания "Уотермэн Интернэшнл Лимитед", ООО "ИнжПроектСервис", ООО "ИнжПроектСервис", ООО "Специализированная компания "КРЕАЛ", Автономная некоммерческая организация "Региональный сетевой Информационный Центр", ОАО "ПКТИпромстрой", ООО "ЧОП "Вектор-Секьюрити", ООО "ФПК САТОРИ", ООО Фирма "ЮСТАС", ЗАО "Солетаншстрой", ОАО "Центральный научно-исследовательский и проектный институт жилых и общественных зданий", ЗАО "ТУКС-1", ООО "Строймонолит", ООО "Оптимех-Строй", Партнерство "Фостер и партнеры", ОАО "Московская объединенная энергетическая компания", ООО "САМП К", ООО "АРКА", ООО "Рашен Лэнд", ОАО "СИТИ", ЗАО "Райффайзенбанк Австрия", ООО "Такском".

Указанные организации выполняли работы (оказывали услуги), связанные со строительством многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами на участках N 17 и N 18 ММДЦ "Москва-Сити". При этом строительство многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами началось с сооружения "стены в грунте".

Налогоплательщик не заявляет об окончании строительства указанного комплекса, а желает воспользоваться правом на налоговые вычеты в период капитального строительства объекта. Данное право предусмотрено п.6 ст. 171 и п.1 ст. 172 НК РФ.

В декларации налогоплательщиком отнесено на налоговые вычеты НДС, в том числе, по подготовительным работам по строительству многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами, в сумме 5 168 890 руб.

При этом, в решении N 266 ответчиком не приведено фактов, свидетельствующих о нарушении налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах Российской Федерации (Т.1, л.д.25-35).

Кроме того, ответчик не принял во внимание, что нормами главы 21 НК РФ не установлена зависимость вычетов НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) от фактического исчисления налога по конкретным операциям, для осуществления которых приобретены данные товары (работы, услуги).

Данная позиция подтверждается сложившейся единообразной арбитражной практикой (Постановление Президиума ВАС РФ от 03.05.2006 N 14996/05, Постановление ФАС Московского округа от 22.12.2009 N КА-А40/14345-09).

В связи со временными трудностями финансирования многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами, возникшими у ООО "СТ Тауэре", было принято решение о строительстве временной одноуровневой автостоянки на 520 машиномест на участке N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити".

Так, согласно п. 17 Протокола выездного совещания, проведенного Мэром Москвы Ю.М. Лужковым на объектах города, от 01.08.2009 г., совместно с ООО "СТ Тауэре" найдено решение о размещении на земельном участке N 17-18 временной одноуровневой автостоянки на 520 машиномест сроком на 4 года (Т.2, л.д.120).

Из п.2 Протокола совещания, проведенного первым заместителем Мэра Москвы в Правительстве Москвы В.И. Ресиным, от 15.07.2010 г., следует, что проектирование одноуровневой автостоянки планируется завершить к 01.08.2010 г. и с 01.09.2010 г. ввести ее в эксплуатацию (Т.2, л.д.116).

Дополнительным соглашением от 20.09.2010 г. к Договору аренды земельного участка от 27.03.2007 г. N М-01-032805 Раздел 4 "Особые условия договора" дополнен пунктом 4.7 в следующей редакции:

"4.7. Разрешить Арендатору использовать участок под временную одноуровневую автостоянку на 520 машиномест до разработки градостроительной документации на строительство объекта" (Т.2, л.д.112, 113).

При этом, разрешение на строительство временной одноуровневой автостоянки дано ООО "СТ Тауэре" 03.11.2009 г., о чем говорится в п.1 Раздела III "Протокола совещания по вопросам строительства объектов ММДЦ "Москва-Сити"" от 05.11.2009 г. (Т.2, л.д.121, 122).

Кроме того, следует отметить, что п.4.2. Договора аренды, согласно которому ООО "СТ Тауэре" ("Арендатор") обязуется за счет собственных и (или) привлеченных средств обеспечить строительство объекта площадью около 400 тыс. кв.м. в срок до 31.12.2012 г., остался в силе (Т.2, л.д.99). Следовательно, ООО "СТ Тауэре" не утрачено право на строительство объекта в срок до 31.12.2012 года. Автостоянка является временной до разработки градостроительной документации на строительство объекта - многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами.

Согласно "Заданию на разработку проектной документации для архитектурно-строительного объекта гражданского назначения Многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами по адресу: Краснопресненская набережная, ММДЦ "Москва-Сити", участок 17-18" от 06.12.2007 г. (Приложение 5 к Письменным пояснениям истца от 10.10.2011 г.), технико-экономические показатели данного объекта первоначально составляли: - общая площадь объекта: 475 тыс. кв.м., из них: наземная часть: 281 тыс. кв.м.; атриум: 84 тыс. кв.м.; подземная часть: 110 тыс. кв.м.

По состоянию на IV квартал 2011 г., согласно "Протоколу заседания Штаба по решению оперативных вопросов строительства и комплексного управления Московским международным деловым центром "Москва-Сити" от 23.09.2011 г. (Т.7, л.д.84-95), технико-экономические показатели данного объекта изменены (уменьшены) и составляют: общая площадь объекта: 350 тыс. кв.м., из них: наземная часть: 240 тыс. кв.м.; подземная часть: 110 тыс. кв.м.

Таким образом, несмотря на изменение технико-экономических показателей, целью строительства для ООО "СТ Тауэре" продолжает оставаться: - многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами; площадь измененной наземной части объекта в настоящее время составляет 240 000 кв.м., площадь подземной части - 110 тыс. кв.м., всего - 350 000 кв.м. (см. Протокол заседания Штаба по решению оперативных вопросов строительства и комплексного управления ММДЦ "Москва-Сити" от 23.09.2011 г. - Т.7, л.д.84-95).

В ответе (исх. N ДС-9602/11-1 от 09.11.2011 г.) на запрос ответчика (исх. N 05-10/37686 от 06.10.2011 г.) Департамент строительства города Москвы подтвердил, что 13.10.2011 г. на заседании Градостроительно-земельной комиссии города Москвы под председательством Мэра Москвы Собянина С.С. утверждены технико-экономические показатели объекта, строительство которого планирует осуществить OOP "CT Тауэре": общая площадь объекта: 350 тыс. кв.м., в том числе: надземная часть: 240 тыс. кв.м.; подземная часть: 110 тыс. кв.м. Следовательно, несмотря на изменение надземной части объекта, площадь его подземной части осталась прежней (ПО тыс. кв. м.) - Приложение 2.

Как следует из Письма N 1586 от 04.10.2011 г. Закрытого акционерного общества "ТУКС-1", выполнявшего функции технического заказчика по реализации инвестиционного проекта строительства многофункционального комплекса и связанных с ним инженерных сетей и сооружений по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", участок N 17-18, "стена в грунте", выполненная в объеме 215, 81 м при строительстве многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами "Башня России", является ограждающей конструкцией, предназначенной для удержания прилегающего грунтового массива от обрушения при производстве работ по устройству котлована, а также в процессе возведения фундамента и подземных конструкций здания. Конструкция "стены в грунте" выбрана как наиболее рациональное технологическое и конструктивное решение, обеспечивающее возведение подземной части здания общей площадью около ПО тыс. кв. м, в условиях плотной застройки.

Предполагаемое изменение технико-экономических показателей надземной части здания, при сохранении ранее предусмотренных в проекте показателей площади и количества этажей в подземной части, может повлечь изменения только в конструктивном решении фундаментной плиты и свайного основания, возводимых на нижнем уровне котлована. При этом конструкция "стены в грунте", рассчитанная для котлована глубина и площадь которого остаются неизменными, не претерпит изменений и может быть использована при продолжении строительства многофункционального административно-делового комплекса с подземной парковкой (Приложение 7 к Письменным пояснениям истца от 10.10.2011 г.).

Следовательно, технический заказчик подтверждает возможность использования "стены в грунте" при продолжении строительства многофункционального административно-делового комплекса с апартаментами и подземной парковкой на участке N 17-18 ММДЦ "Москва-Сити".

Ответчик не представил каких-либо доказательств, свидетельствующих о невозможности использования "стены в грунте" при продолжении строительства объекта.

В данном случае площадь подземной части объекта осталась прежней - 110 тыс. кв. м., что подтверждается Градостроительным планом земельного участка.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что построенный объект "стена в грунте", исходя из технических характеристик и показателей будет использован в дальнейшем строительстве объекта инвестиционного соглашения "Башня Россия", поскольку является по существу начальным этапом строительства котлована и фундамента будущего здания или комплекса зданий (метод "стена в грунте" - устройство узких и глубоких траншей (0,5-1,2 метра шириной, и до 40 и более метров глубиной) под глинистым раствором, и последующем их заполнении грунтом или грунтобетоном, монолитным бетоном или железобетоном, позволяющее обходиться без выемки грунта в больших объемах и устраивать строительство неподалёку от существующих зданий.

Инспекция, ссылаясь на письма органов государственной власти г. Москвы (Департамента строительства и Департамента градостроительной политики), указывает на отсутствие возможного дальнейшего использования построенного объекта "стена в грунте" в строительстве инвестиционного объекта - комплекса "Башня России".

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку не соответствует действительности и опровергается ответом Департамента строительства г. Москвы от 09.11.2011 г. а также не имеет принципиального значения для решения вопроса о возможности принять суммы предъявленного подрядчиками, проектировщиками и поставщиками материалов НДС по объекту "стена в грунте" к вычету, поскольку вычет по налогу предъявленному подрядчиками по объектам капитального строительства применяется вне зависимости от окончания строительства или даже вне зависимости от возможного окончания, учитывая, что налогоплательщик не лишен права реализовать незаконченный объект капитального строительства путем его продажи.

В связи с этим не имеют значения изменения объемов строительства инвестиционного объекта "Башня Россия" (уменьшение площади и этажности), поскольку сам по себе факт продолжения его строительства уже является подтверждением, что построенный объект "стена в грунте" будет использован для дальнейшего строительства и последующей реализации, то есть для операций, подлежащих налогообложению.

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов закреплено в п.1 ст. 171 НК РФ.

Согласно п.6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства.

Налогоплательщик, строящий объект, вправе воспользоваться вычетом при соблюдении следующих условий: объект строительства предназначен для использования в налогооблагаемой деятельности; товары (работы, услуги), приобретенные для строительства, приняты налогоплательщиком на учет; имеется счет-фактура подрядчика (поставщика), оформленный надлежащим образом.

В апелляционной жалобе ответчик не ссылается на несоблюдение истцом данных условий.

Несмотря на утверждение измененных технико-экономических показателей объекта, целью строительства для OOP "CT Тауэре" продолжает оставаться: многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами; площадь измененной наземной части объекта в настоящее время составляет 240 000 кв.м., площадь подземной части осталась прежней - 110 тыс. кв.м., всего - 350 000 кв.м. (Т.7, л.д.84-95).

Многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами предполагается использовать в операциях, облагаемых НДС. По окончании строительства налогоплательщик планирует получать регулярный доход от сдачи построенных объектов недвижимости в аренду и доход от частичной продажи недвижимого имущества.

На стр.3 обжалуемого решения суд первой инстанции правомерно указал, что согласно представленному протоколу заседания Штаба по решению оперативных вопросов строительства и комплексного управления ММДЦ "Москва-Сити" (Т.7, л.д.84-95) вопрос о дальнейшей реализации проекта строительства многофункционального комплекса на участке N 17-18 будет рассмотрен 19.09.2011 г. на рабочей группе Градостроительно-земельной комиссии города Москвы. Данное обстоятельство опровергает довод инспекции о закрытии проекта и подтверждает правомерность заявленных вычетов, поскольку расходы, понесенные обществом, будут использованы в операциях, облагаемых НДС.

Кроме того, из представленного налоговым органом письма Департамента строительства г. Москвы от 09.11.2011 следует, что по итогам заседания Градостроительно-земельной комиссии города Москвы принято решение о продлении обществу срока исполнения обязательств по строительству многофункционального комплекса "Башня Россия", а также утверждены технико-экономические показатели комплекса.

Указывая на необоснованность налоговых вычетов, связанных со строительством объекта, ответчик, по сути, ссылается на необоснованность расходов, произведенных истцом.

При этом, ответчик не учитывает следующее.

Обоснованность расходов понесенных налогоплательщиком при ведении хозяйственной деятельности, согласно Определению Конституционного Суда РФ N 320-О-П от 04.06.2007 г., должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом, как указано в Определении, речь идет именно о намерениях и целях этой деятельности, а не о ее результате.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные платежи по НДС с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений, в связи с чем прибыльность или убыточность конкретных хозяйственных операций или деятельность налогоплательщика в целом за один налоговый период не может являться основанием для вывода об отсутствии деловой цели или направленности деятельности не на извлечение прибыли, то есть для получения необоснованной налоговой выгоды (Постановление Президиума ВАС РФ от 10.02.2009 г. N 8337/08, от 11.11.2008 г. N 7419/08).

В рассматриваемой ситуации налогоплательщик придерживается определенной цели - построить многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами.

Истец намерен получить экономический эффект от результата строительства - доход от использования данного объекта в облагаемых НДС операциях.

Ответчик не вправе проверять экономическую целесообразность принятого решения об изменении технико-экономических показателей объекта.

Налоговый орган указывает на то, что если договором строительного подряда не предусмотрена поэтапная приемка работ заказчиком, то акты по форме N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", подписываемые заказчиком в отношении работ, выполненных подрядчиком за отчетный месяц, являются основанием для определения стоимости выполненных работ, по которой производятся расчеты с подрядчиком, и, согласно договору, не являются принятием результата работ заказчиком.

Следовательно, вычет НДС, предъявляемого подрядчиком, возможен только после принятия заказчиком результата работ в объеме, определенном в договоре, а в договоре с ЗАО "Солетаншстрой" результаты работ принимаются ООО "СТ Тауэре" по Акту об окончании работ (стена в грунте). Однако Акт к проверке не представлен.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100 в составе "Альбома унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" утверждены, в том числе следующие формы: форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная вышеуказанным Постановлением Госкомстата России.

Все перечисленные унифицированные формы, являющиеся первичными документами, на основании которых истец принимал к учету строительно-монтажные работы подрядчика ЗАО "Солетаншстрой" были представлены налоговому органу в ходе камеральной налоговой проверки.

Таким образом, принимая во внимание, что работы, принятые у подрядчика на основании первичных документов, истец учитывает на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 08-3 "Строительство объектов основных средств", можно сделать вывод о выполнении налогоплательщиком всех условий для принятия к вычету и возмещению НДС, которые установлены законодательством.

На стр. стр.4, 5 обжалуемого решения суд первой инстанции правомерно не принял, как противоречащую положениям ГК РФ, ссылку ответчика на то, что первичным документом, подтверждающим выполненные по договору подряда (генерального подряда) строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства, будет являться только акт о приемке законченного строительством объекта по форме КС-11 или по форме КС-14, а акты по форме КС-2 являются промежуточными и по ним нельзя заявлять налоговые вычеты.

При этом, согласно п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект или выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Оплата выполненных подрядчиком работ производится на основании п.1 ст.746 ГК РФ заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 3 ст.753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика. Сдача работ, в том числе и отдельного выполненного этапа работ подрядчиком и приемка его заказчиком, оформляется актом, подписанным обеими сторонами (п.4 ст.735 ГК РФ).

Следовательно, положения ГК РФ относящиеся к строительному подряду предусматривают возможность приемки заказчиком каждого этапа строительных работ на объекте капитального строительства, с составлением акта по форме КС-2, который и будет являться первичным документом для принятия к бухгалтерскому учету части выполненных подрядчиком (генеральным подрядчиком) работ, на основании данного акта составляется счет-фактура, являющийся в соответствии со статьями 171, 172 НК РФ основанием для принятия сумм предъявленного по нему НДС к вычету.

При этом, ссылка ответчика на п. 18 Информационного Письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" несостоятельна, поскольку в нем идет речь о споре между хозяйствующими субъектами по вопросу, относящемуся к предмету регулирования гражданского права. А именно о том, что подписание промежуточных актов приемки работ по форме N КС-2 не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Однако, налоговое законодательство не ставит право на применение налогового вычета в зависимость от положений заключенного договора подряда и перехода риска случайной гибели объекта.

Данная позиция налогоплательщика подтверждается также сложившейся единообразной арбитражной практикой.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на Определение ВАС РФ от 10.03.2009 N ВАС-16347/08, в котором указано, что приобретенные ООО "СТ Девелопмент" товары, работы, услуги не могут быть использованы для запланированных им целей (сдача помещений в аренду). И в связи с этим у общества отсутствует налоговая база, связанная с реализацией услуг посредством использования инвестиционного объекта.

Соответственно, право на вычеты не может быть предоставлено налогоплательщику независимо от того, что инвестиционный контракт признан недействительным после окончания налогового периода, в котором к вычету заявлены спорные суммы.

Суд апелляционной инстанции считает ссылку инспекции на данное Определение необоснованной, поскольку данный судебный акт принят по другим фактическим обстоятельствам. А именно в споре, на который ссылается ответчик, заключен инвестиционный контракт (который в рассматриваемом деле не заключался) и был проведен конкурс (в рассматриваемом деле приобретен опцион по договору купли-продажи).

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 04.09.2008 N А40-62654/07-87-359 пришел к выводу о том, что если судом признаны недействительными торги-конкурс (решение конкурсной комиссии по выбору инвестора-девелопера по реализации инвестиционного проекта), а также признан недействительным инвестиционный контракт, строительство объекта становится невозможным (у налогоплательщика отсутствуют права на строительство объекта).

В рассматриваемой ситуации все прежние договоренности заявителя остаются в силе и объект (многофункциональный административно-деловой комплекс с апартаментами) будет продолжен строительством. То есть право на строительство объекта обществом не утрачено.

Кроме того, администрация г. Москвы и ООО "СТ Девелопмент" осуществляли совместную деятельность по строительству объекта, объединив для этой цели денежные средства и административный ресурс. В рассматриваемом деле нет как совместной деятельности, так и нет объединения ресурсов заявителя и администрации г. Москвы.

При этом, налоговый орган не учитывает, что при рассмотрении заявлений истца о признании недействительными решений ответчика, вынесенных по результатам камеральных налоговых проверок деклараций по НДС (представленных истцом за предыдущие налоговые периоды - III квартал 2007 г. и II квартал 2007 г.), Арбитражный суд г. Москвы установил, что построенные и полученные обществом объекты недвижимости будут использоваться в операциях, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость (аренда, дальнейшая продажа, использование в управленческих целях). Поскольку понесенные заявителем расходы по строительству многофункционального комплекса связаны с осуществлением (в дальнейшем) операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, заявитель правомерно применил налоговые вычеты за проверяемый период.

Согласно ч.2 ст.69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, обстоятельства, свидетельствующие о том, что: построенные и полученные истцом объекты недвижимости будут использоваться в операциях, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость (аренда, дальнейшая продажа, использование в управленческих целях); понесенные истцом расходы по строительству многофункционального комплекса связаны с осуществлением (в дальнейшем) операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, и истец правомерно применил налоговые вычеты, установлены вступившими в законную силу Решениями Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2008 г. N А40-39991/08-20-104 и от 17.06.2008 г. N А40-18588/08-129-63 и не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении Арбитражным судом г. Москвы данного дела, в котором участвуют те же лица.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что право налогоплательщика на возмещение НДС путем возврата основано на положениях ст. 176 НК РФ.

В соответствии с положениями п.1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 п.1 ст. 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 настоящего Кодекса.

По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах (п.2ст.176НКРФ).

При отсутствии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налога, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, сумма налога, подлежащая возмещению по решению налогового органа, возвращается по заявлению налогоплательщика на указанный им банковский счет (п.6 ст. 176 НК РФ).

Как следует из положений п.7 ст. 176 НК РФ, решение о зачете (возврате) суммы налога принимается налоговьм органом одновременно с вынесением решения о возмещении суммы налога (полностью или частично).

Заявление о возмещении НДС в сумме 5 166 730 руб. путем возврата получено ответчиком 28 марта 2011 г., что подтверждается соответствующей отметкой на копии данного заявления (Т.1, л.д.38).

Следовательно, с 29 марта 2011 г. началось течение сроков, предусмотренных положениями п.7 и п.8 ст. 176 НК РФ для принятия ответчиком решения о возврате соответствующей суммы НДС и для ее фактического возврата территориальным органом Федерального казначейства.

Однако, к настоящему времени указанные сроки истекли, но НДС в сумме 5 166 730 руб. налогоплательщику не возвращен.

Таким образом, ответчик, не исполнив возложенной на него законодательством обязанности по возврату НДС, нарушил требования пп.5 п.1 ст.21. п.1 ст.171, п.1 и п.6 ст. 176 НК РФ, что привело к нарушению права истца на возврат НДС в сумме 5 166 730 руб.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требование истца об обязании ответчика возместить НДС в сумме 5 166 730 руб. по декларации путем возврата на расчетный счет подлежит удовлетворению.

Удовлетворяя требование имущественного характера, суд первой инстанции также обоснованно учел, что согласно акту совместной сверки расчетов по состоянию на 07.09.2011 г. у налогоплательщика отсутствует недоимка.

Таким образом, заявленные требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2011 по делу N А40-69816/11-107-303 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Е.А. Солопова М.С. Сафронова