Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2012 г. N 11АП-15853/11

г. Самара

26 марта 2012 г.

Дело N А55-4218/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 марта 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Морозова В.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тишаковой Н.А.,

с участием:

от истца - представители Уланов С.А., доверенность от 11.03.2011, и Милешкин Е.П., доверенность от 11.03.2011,

в отсутствие ответчика, извещенного надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 марта 2012 года - 20 марта 2012 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Профстрой", г. Тольятти, Самарская область, на решение Арбитражного суда Самарской области от 25 ноября 2011 года по делу N А55-4218/2011 (судья Ястремский Л.Л.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Профстрой", г. Тольятти, Самарская область, ИНН 6324004091, ОГРН 1096324003764, к обществу с ограниченной ответственностью "ФинСтрой-Сервис", г. Тольятти, Самарская область, ИНН 6322033629, ОГРН 1056320234255, о взыскании задолженности в размере 200 000 руб.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ФинСтрой-Сервис", г. Тольятти, Самарская область, ИНН 6322033629, ОГРН 1056320234255, к обществу с ограниченной ответственностью "Профстрой", г. Тольятти, Самарская область, ИНН 6324004091, ОГРН 1096324003764, о соразмерном уменьшении установленной договором N 0401/10 от 01.04.2010 стоимости работ по устройству наружных сетей на сумму 233 530 руб. 53 коп. с учетом выявленных дефектов; взыскании с ООО "Профстрой" в счет соразмерного уменьшения стоимости работ денежную сумму в размере 33 530 руб. 53 коп.; о взыскании с ООО "Профстрой " убытков на устранение последствий некачественно выполненных работ в сумме 12 039 руб. 94 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Профстрой" (далее - истец, ООО "Профстрой") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ФинСтрой-Сервис" (далее - ответчик, ООО "ФинСтрой-Сервис") о взыскании задолженности в размере 200 000 руб. за работы, выполненные по договору подряда N 0401/10 от 01.04.2010.

Определением суда от 04.07.2011 принято к производству встречное исковое заявление ООО "ФинСтрой-Сервис" к ООО "Профстрой" об устранении недостатков выполненных работ по договору N 0401/10 от 01.04.2010 и о взыскании 12 039 руб. 94 коп. убытков, понесенных в связи с частичным устранением недостатков выполненных работ.

До принятия решения суд принял изменение предмета встречного иска, в соответствии с которым ООО "ФинСтрой-Сервис" просило уменьшить установленную договором N 0401/10 от 01.04.2010 стоимость работ по устройству наружных сетей на 260 214 руб. 01 коп. с учетом выявленных дефектов, взыскать с ООО "Профстрой" в счет соразмерного уменьшения стоимости работ 60 214 руб. 01 коп., взыскать с ООО "Профстрой" убытки на устранение последствий некачественно выполненных работ в размере 12 039 руб. 94 коп.

В последующем суд принял заявление ООО "ФинСтрой-Сервис" об уменьшении размера иска, в соответствии с которым ответчик просил уменьшить установленную договором N 0401/10 от 01.04.2010 стоимость работ по устройству наружных сетей на 233 350 руб. 53 коп. 60 214 руб. 01 коп. с учетом выявленных дефектов, взыскать с ООО "Профстрой" в счет соразмерного уменьшения стоимости работ 33 530 руб. 53 коп., взыскать с ООО "Профстрой" убытки на устранение последствий некачественно выполненных работ в размере 12 039 руб. 94 коп.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 25.11.2011 в удовлетворении первоначального и встречного иска отказано.

С ООО "Профстрой" в пользу ООО "ФинСтрой-Сервис" 35 000 руб. судебных издержек.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просил решение Арбитражного суда Самарской области от 25.11.2011 отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска и распределения судебных расходов, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "Профстрой".

В качестве оснований для отмены решения суда заявитель жалобы сослался на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права.

В частности, заявитель жалобы считает, что акт экспертизы ООО "Тольятти экспертиза" N 01-478-10 от 17.01.2011 является надлежащим доказательством по делу, поэтому выводы экспертизы неправомерно положены судом первой инстанции в основу принятого решения по настоящему делу, а к заключению ГУП ЦЛС г. Тольятти, на котором построены выводы суда, следует отнестись критически.

По мнению заявителя, факт надлежащего или ненадлежащего исполнения работ со стороны ООО "Профстрой" не имеет юридического значения, поскольку объект, на котором производились работы, сдан эксплуатацию и успешно эксплуатируется более года.

ООО "ФинСтрой-Сервис" отзыва на апелляционную жалобу не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие ответчика.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

На основании ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части, поскольку стороны не заявили возражений.

В судебном заседании 13.03.2012 объявлялся перерыв до 15 час. 30 мин. 20.03.2012. После перерыва судебное заседание продолжено.

Выслушав объяснения представителей истца, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

01.04.2010 между ООО "ФинСтрой-Сервис" (заказчик) и ООО "Профстрой" (подрядчик) был заключен договор N 0401/10 подряда на выполнение комплекса работ (далее - договор), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по устройству наружных водопроводных, тепловых, канализационных сетей и ливневой канализации на объекте заказчика: "Предприятие общественного питания быстрого обслуживания "Макдоналдс" по адресу: г. Тольятти, ул. 40 лет Победы, 69 (т.1, л.д. 39-40).

Стоимость работ составляет 1 500 000 руб. (п. 2.1. договора).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В обоснование исковых требований истец представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 20.05.2010, справку формы КС-3, подписанные представителями сторон, на общую сумму 1 500 000 руб. (т.1, л.д. 13-38).

Неисполнение обязательств по оплате выполненных работ в сумме 200 000 руб., послужило основанием для обращения ООО "Профтрой" с настоящим иском в суд.

Возражая против удовлетворения заявленных требований и предъявляя встречный иск, ООО "ФинСтрой-Сервис" ссылался на ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 1 статьи 722 Кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 755 Кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Условиями договора предусмотрена обязанность подрядчика устранить недостатки за свой счет. Наличие дефектов, выявленных в течение гарантийного срока (2 года), устанавливается двухсторонним актом, для участия в составлении которого подрядчик обязан откомандировать своего представителя, не позднее 5 дней со дня получения письменного извещения заказчика (п. п. 7.2. договора).

Как следует из материалов дела, после приемки работ в период гарантийного срока ответчик направил истцу претензию исх. N 178 от 23.08.2010, в которой уведомил об обнаруженных недостатках работ, допущенных при монтаже колодцев наружных сетей водопровода и канализации, а также потребовал безвозмездного устранения недостатков в разумный срок (т.1, л.д. 135).

Требования заказчика оставлены без удовлетворения. ООО "Профстрой" 21.09.2010 сообщил об отсутствии своей вины (т.1, л.д. 136).

Письмом исх. N 213 от 10.12.2010 ответчик просил истца явиться 2012.2010 для совместного обследования и составления акта осмотра работ (т.1, л.д. 137).

ООО "Профстрой" для осмотра работ явку своего представителя не обеспечило в нарушение условий пункта 7.2. договора, в связи с чем, ООО "ФинСтрой-Сервис" в одностороннем порядке составило акт осмотра выполненных работ с указанием на выявленные недостатки (т.1, л.д. 139).

Телеграммой от 27.12.2010 ответчик известил истца о проведении 29.12.2010 в 12 час. 30 мин. экспертизы качества работ по договору (т.1, л.д. 144).

ООО "Тольяттиэкспертиза" 29.12.2010 произведен осмотр работ и составлен акт экспертизы N 01-478-10 от 17.01.2011, в соответствии с которым строительно-монтажные работы при монтаже колодцев канализационной и системы водоснабжения на объекте частично не соответствуют требованиям СНиП, а именно: не соблюден технологический процесс при подготовке основания для монтажа люка колодца К-2, что вызывает смещение люка от горизонтальной поверхности асфальтового покрытия до 30 мм, люк колодца К-3 имеет просадку относительно уровня плоскости асфальтового покрытия до 100 мм, предположительно, вследствие просадки грунта и подготовительного слоя под плитой днища колодца, что привело к просадке всего сооружения колодца (т.1, л.д. 140-143).

В связи с наличием спора по качеству выполненных работ определением суда от 06.07.2011 назначена комиссионная экспертиза, производство которой поручено сотрудникам ГУП "Центральная строительная лаборатория г. Тольятти" Данилову А.В., Зенковой С.А., Степановой А.Н.

Экспертами ГУП "Центральная строительная лаборатория г. Тольятти" Даниловым А.В., Зенковой С.А., Степановой А.Н. дано заключение N 114 от 02.09.2011 (т.2, л.д. 65-127), в соответствии с которым качество работ по устройству колодцев наружных сетей водоснабжения и канализации не в полном объеме соответствует утвержденной проектно-сметной документации: по периметру колодцев ДК-1, ДК-3, из Кл-1 в существующий колодец, К-2 и К-3 выявлены трещины и просадка асфальта, вследствие недоуплотнения грунтов обратной засыпки; глубины всех выполненных канализационных колодцев не соответствуют проектным отметкам глубин; в колодцах ДК-1, ДК-2, ДК-3, Кл-1 и К-3 отсутствуют металлические лестницы; в колодцах ДК-1, Кл-1, К-2 и К-3 между плитой перекрытия и горловиной колодца раствор отсутствует, а в колодце К-1 раствор разрушился; в колодце Кл-1 плита перекрытия смонтирована со смещением; в колодце ДК-1 подушка колодца выполнена в обратную сторону; крышка люка в колодце ДК-2 не соответствует проектной. По проекту крышка люка (тип решетки ДБ), т.е. с отверстиями для поступления воды в колодец ливневой канализации, а по факту установлено сплошная крышка люка (без отверстий).

Стоимость работ по устранению недостатков работ, выполненных ООО "Профстрой", составляет 260 214, 01 руб. 01 коп.

Смещения бетонной крышки и/или основания колодца К-3 (жироуловитель) относительно проектной документации нет.

Объем работ по утрамбовке грунта, выполненных ООО "Профстрой", не соответствует объему, предусмотренному сметной документацией. По периметру колодцев ДК-1, ДК-3, из Кл-1 в существующий колодец, К-2 и К-3 выявлены трещины и просадка асфальта.

В шурфе N 1 грунт обратной засыпки не выявлен, просел, провалился, т.к. не уплотнен. По результатам проб грунтов, отобранных из шурфа N 2, можно определить, что грунтами обратной засыпки служит суглинок с включением чернозема (недопустимо, чернозем - грунт, не имеющий несущей способности). На отметках 0,50 + 0,75 м плотности скелета грунта составляет 1,63 ч 1,60 г/м (по норме - 1,65 г/м). Уплотнение грунтов обратной засыпки выполнено с очень низким качеством и с нарушением требований СНиП 3.02.01-87 "Земляные сооружения, основания и фундаменты". Грунты уплотнялись только в местах прохода катков при устройстве асфальтового покрытия. Уплотнение грунтов основания, заложенное в проекте, не выполнено (согласно сметам и актам выполненных работ)

Согласно актов выполненных работ, локальных смет и актов освидетельствования скрытых работ (исполнительная документация, протоколы отсутствуют) работы по уплотнению грунтов основания (заложенных в проекте) не выполнялись.

Данное отклонение от требований проекта могло послужить причиной просадки грунтов основания и появлению трещин в асфальтовом покрытии в местах прокладки трубопроводов. Причиной провала и трещин асфальтового покрытия в местах установки колодцев наружных сетей канализации является некачественное уплотнение грунтов обратной засыпки (протоколы на уплотнение грунтов отсутствуют, испытание проб показали низкие результаты).

Причина подвижности бетонных крышек колодцев при наезде автомобильного транспорта - отсутствие раствора в колодцах ДК-1, Кл-1, К-2 и К-3 между бетонной крышкой и плитой перекрытия. Плиты перекрытия не соответствуют проектным.

Установленные плиты перекрытия не соответствуют проектным решениям. По проекту марка изделия КЦП-1 и КЦП2-7 - эти плиты перекрытия имеют круглое сечение в плане, а фактически установлены плиты перекрытия прямоугольного сечения.

Паспорта на плиты перекрытия, представленные ООО "Профстрой" в исполнительной документации не соответствуют установленным плитам перекрытия. В паспортах указаны плиты перекрытия по серии 3.900-3, в. 7, ТП 902-09-46.88, которые имеют круглое сечение в плане. По факту установлены плиты прямоугольного сечения в плане. Маркировку установленных плит определить не удалось, так как сведения (паспорта) на них отсутствуют и применение их для установки под проезжей частью не установлено.

Заключение экспертов ГУП "Центральная строительная лаборатория г. Тольятти" соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), и подтверждает факт выполнения истцом работ с ненадлежащим качеством.

Вопреки утверждению заявителя жалобы, заключение экспертов содержит записи о предупреждении экспертов в соответствии об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (т.2, л.д. 82).

Экспертами в письменном виде даны ответы на дополнительно поставленные ООО "Профстрой" 36 вопросов, и признано, что ремонт асфальтового покрытия толщиной 130 мм в смете заложен ошибочно, т.к. ошибочно был добавлен п. 19. В соответствии с исправленным локальным ресурсным сметным расчетом N РС-401, без учета стоимости работ по ремонту асфальтобетонного покрытия толщиной 70 мм, стоимость устранения недостатков определена экспертами в 233 530, 53 руб. (т. 2, л.д. 138-150, т. 3, л.д. 1-14).

Исследовав и оценив в совокупности все представленные в материалы дела экспертное заключения, пояснения экспертов, данные ими в судебных заседаниях, имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, суд пришел к правомерному выводу о том, что в период гарантийного срока в выполненных истцом работах были обнаружены недостатки, которые подрядчиком не были устранены.

Выводы экспертов истцом не опровергнуты. Несмотря на предложение суда, ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы ООО "Профстрой" не заявило, поэтому в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 2 статьи 755 Кодекса, истец (подрядчик) не представил доказательств, что обнаруженные в пределах гарантийного срока недостатки, произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении первоначального иска, поскольку в силу пункта 1 статьи 711 Кодекса оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Судебные расходы по оплате производства экспертизы и по уплате государственной пошлины по искам распределены судом в соответствии с требованиями ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет, и считает, что обжалуемое в части решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют. Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Обстоятельства, имеющие значение, исследованы полно в соответствии с представленными доказательствами.

В соответствии с ч. ч. 1, 5 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 25 ноября 2011 года по делу N А55-4218/2011 в обжалованной части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Профстрой", г. Тольятти, Самарская область, - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

В.А. Морозов К.К. Туркин