Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2012 г. N 05АП-4589/11

г. Владивосток

27 марта 2012 г.

Дело N А59-6333/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 20 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 марта 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Еремеевой

судей Н.В. Алфёровой, Г.М. Грачёва

при ведении протокола секретарями судебного заседания А.С. Барановой, Е.Ю. Федосенко

при участии:

от ООО "ЛЭКС КО., ЛТД" (ген.директор Ан Хва Дя): Ким Д.Ч. по доверенности от 07.07.2011 сроком действия 1 год, паспорт;

от ООО "ЛЭКС КО., ЛТД" (ген. директор Шин Денг Чель): Протасов А.В. по доверенности от 03.02.2011 сроком действия 3 года, удостоверение N 1522;

от Шин Денг Чель: Протасов А.В. по доверенности от 12.10.2010 сроком действия 3 года, удостоверение N 1522;

от Лим Юн Хенг: Протасов А.В. по доверенности от 15.04.2011 сроком действия 1 год, удостоверение N 1522;

от Ким Бенг Хак: Протасов А.В. по доверенности от 15.04.2011 сроком действия 1 год, удостоверение N 1522;

МИФНС России N 1 по Сахалинской области, Ан Хва Дя не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Шин Денг Чель, ООО "ЛЭКС КО., ЛТД"

апелляционные производства N 05АП-4589/2011, 05АП-4590/2011

на решение от 18.06.2010

судьи Пустоваловой Т.П.

по делу N А59-6333/2009 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Ан Хва Дя

к МИФНС России N 1 по Сахалинской области, ООО "ЛЭКС КО., ЛТД"

третьи лица Шин Денг Чель, Ким Бенг Хак, Лим Юн Хенг, (Shin Geong Choel, Kim Byung Hak, Leam Yoon Hyung)

о признании недействительным решения ООО "ЛЭКС КО., ЛТД", оформленного протоколом внеочередного общего собрания участников ООО ЛЭКС КО., ЛТД" от 12.11.2009, недействительной государственной регистрации изменений в Едином государственном реестре юридических лиц, произведенной на основании решения, оформленного протоколом внеочередного общего собрания участников ООО "ЛЭКС КО., ЛТД" от 12.11.2009,

УСТАНОВИЛ:

Участник общества с ограниченной ответственностью "ЛЭКС КО., ЛТД" Ан Хва Дя (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к МИФНС России N 1 по Сахалинской области, ООО "ЛЭКС КО., ЛТД" (далее - общество, ответчик) о признании решения, оформленного протоколом внеочередного общего собрания участников ООО "ЛЭКС" от 12.11.2009, недействительным, признании недействительной государственной регистрации изменений в Едином государственном реестре юридических лиц, произведенной на основании решения, оформленного протоколом внеочередного общего собрания участников ООО "ЛЭКС" от 12.11.2009, произведенной МИФНС России N 1 по Сахалинской области.

Определением суда от 30.12.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Шин Денг Чель, Ким Бенг Хак, Лим Юн Хенг.

Решением суда от 18.06.2010, оставленным без изменения Постановлением Пятого арбитражного апелляционной суда от 03.03.2011, заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о том, что внеочередное общее собрание ООО "ЛЭКС" от 12.11.2009 созвано не уполномоченными лицами, Ан Х.Д. о месте, времени и повестке собрания не уведомлялась и о собрании не знала. Установив, что указанное собрание проведено с существенным нарушением требований Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", суд признал его недействительным. Данные обстоятельства явились также основанием для признания недействительной государственной регистрации изменений в Едином государственной реестре юридических лиц, произведенную МИФНС России N 1 по Сахалинской области на основании решения, оформленного протоколом внеочередного общего собрания участников ООО "ЛЭКС Ко., ЛТД" от 12.11.2009.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.06.2011 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2011 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд в связи с нарушением положений главы 7 АПК РФ при исследовании и оценке представленного в дело доказательства - уведомления, направленного в адрес Ан Хва Дя, о созыве собрания с указанием времени, места, а также повестки дня. Суд кассационной инстанции указал на то, что, делая вывод о недопустимости вышеназванного доказательства, апелляционный суд не указал, каким образом его выводы соотносятся с положениями частей 8, 9 статьи 75 АПК РФ. Постановление апелляционного суда не содержит выводов в отношении наличия нотариального удостоверения данного документа, о том, каким нормам права противоречит такая форма уведомления участника общества о проведении общего собрания участников, и в соответствии с каким нормативным правовым актом в подобных ситуациях обязательно наличие подтверждения получения адресатом направленного в его адрес уведомления. Кроме этого, апелляционным судом не указано, в соответствии с какой нормой права подтверждение спорного обстоятельства уведомления участника общества подлежит доказыванию только посредством представления исключительно подлинных документов. Суд апелляционной инстанции не дал оценку представленной вместе с уведомлением квитанции о регистрации международного отправления и не указал мотивов непринятия данного документа в качестве доказательства направления уведомления в адрес Ан Хва Дя.

При новом рассмотрении дела апелляционному суду судом вышестоящей инстанции надлежит устранить отмеченные недостатки, выяснить значимое для дело обстоятельство наличия (отсутствия) надлежащего извещения истца о проведении спорного собрания участников общества, оценив принятые в апелляционной инстанции документы, представленные лицом, участвующим в деле, в подтверждение данного обстоятельства по правилам главы 7 АПК РФ, и в зависимости от установленного решить вопрос об обоснованности требований истца о признании решения ООО "ЛЭКС Ко., ЛТД", оформленного протоколом внеочередного общего собрания участников общества от 12.11.2009, недействительным, с учетом положений пункта 2 статьи 43 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, и о признании недействительной государственной регистрации изменений в ЕГРЮЛ, произведенной уполномоченным органом на основании этого решения.

Кроме того, при новом рассмотрении спора апелляционному суду, с учетом предмета и оснований заявленного иска, следует определить, входят ли в круг доказывания исследованные судами обстоятельства, касающиеся полномочий истца в качестве директора общества и допущенных нарушений инициаторами созыва спорного собрания участников общества положений пункта 2 статьи 35 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, и, как следствие, подлежат ли установлению данные обстоятельства в рамках настоящего спора.

При новом рассмотрении дела представитель заявителей апелляционных жалоб и третьих лиц - Ким Бенг Хак, Лим Юн Хенг, доводы жалоб поддержал.

Доводы жалоб сводятся к следующему: Ан Хва Дя к моменту проведения общего собрания не имела полномочий единоличного исполнительного органа общества, поскольку избиралась генеральным директором сроком на 5 лет при создании общества в марте 2004 года и утратила полномочия генерального директора ООО "Лэкс Ко ЛТД" в связи с истечением пятилетнего срока ее полномочий, определенных пунктов 18.6 Устава. Таким образом, на момент созыва внеочередного общего собрания участников 12.11.2009 генеральный директор у общества фактически отсутствовал. Таким образом, заявители жалоб считают необоснованным вывод суда первой инстанции о нарушении процедуры созыва внеочередного собрания участников, поскольку при отсутствии генерального директора, такими правами в силу статей 35,36 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" обладает участник общества.

Во исполнение пункта 19.7 Устава общества по указанному в уставе адресу Ан Хва Дя было направлено почтовое извещение о проведении внеочередного общего собрания 12.11.2009. В силу пункта 23 Устава ООО "ЛЭКС Ко ЛТД" обществом не хранятся документы об уведомлении участников о проведении собрания. Следовательно, общество не обязано и не имело возможности представить в суд первой инстанции документы, подтверждающие уведомление Ан Хва Дя о проведении общего собрания участников 12.11.2009. Судом не дана правовая оценка записи в протоколе общего собрания от 12.11.2009, согласно которой Ан Хва Дя была извещена о времени и месте проведения собрания, повестке дня, однако участие в собрании не приняла. Кроме того, согласно пояснениям Лим Юн Хенг указанное лицо располагает доказательствами направления уведомления Ан Хва Дя о проведении спорного собрания, в подтверждение данного факта в суд апелляционной инстанции при первом рассмотрении дела была представлены уведомление о проведении собрания и квитанция о регистрации международного отправления. Указанные доказательства не были представлены в суд первой по уважительной причине, так как судом необоснованно было отклонено ходатайство иностранного участника Лим Юн Хен об отложении дела слушанием в связи с болезнью.

Выводы суда о владении Ан Хва Дя долей в уставном капитале общества в размере 67,86% заявитель считает не подтвержденными материалами дела. По мнению Шин Денг Чель, судом необоснованно не принят во внимание довод о том, что участие Ан Хва Дя в собрании участников 12.11.2009 не могло повлиять на принятые общим собранием решения. Трое из участников, количество голосов которых в совокупности составляет 75%, участвовали в нем, в связи с чем ответчик считает правомочными решения, которые были приняты этими участниками и оформлены протоколом от 12.11.2009. Кроме того, истицей не представлены доказательства причинения ей убытков в результате принятых на собрании 12.11.2009 решений.

Представитель ООО "ЛЭКС КО., ЛТД" в лице генерального директора Ан Хва Дя на доводы жалоб возразил. Ссылается на то, что к моменту проведения оспариваемого внеочередного общего собрания, Ан Хва Дя являлась руководителем Общества. При этом, с требованием о поведении внеочередного общего собрания участников общества к ней никто из участников общества не обращался, о созыве собрания - не извещал. Факт извещения участника общества Ан Хва Дя о месте и вмени проведения оспариваемого собрания отрицает. Пояснил, что копии уведомления о поведении оспариваемого собрания и почтовая квитанция от 29.09.2009 подтверждающая отправку и доставку Ан Хва Дя уведомления о проведении внеочередного собрания, представленные в качестве доказательств в суд апелляционной инстанции в виде нотариально-заверенных переводов, сфальсифицированы, в связи с чем заявил ходатайство об истребовании оригиналов документов.

Определением от 14.02.2012 апелляционная коллегия в порядке части 9 статьи 75 АПК РФ обязала представителя ООО "ЛЭКС КО., ЛТД" в лице генерального директора Шин Денг Чель и третьих лиц по делу представить суду оригиналы корейских документов, с которых осуществлялся нотариально-заверенный апостилированный перевод, представленный в материалы дела, а именно:

подлинник уведомления, направленного в адрес Ан Хва Дя, о созыве и проведении внеочередного собрания участников ООО "ЛЭКС КО., ЛТД" 12.11.2009;

подлинник квитанции от 29.09.2009 о регистрации международного отправления.

Определение суда от 14.02.2012 о предоставлении оригиналов документов к судебному заседанию 13.03.2012 исполнено не было.

В судебном заседании, начатом 13.03.2012, на основании п. 1 ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 20.03.2012.

Представитель ООО "ЛЭКС КО., ЛТД" в лице генерального директора Шин Денг Чель и третьих лиц пояснил суду, что не располагает оригиналами документов, запрошенных судом.

Конфликтующие стороны поддержали заявленные ими правовые позиции.

МИФНС России N 1 по Сахалинской области, Ан Хва Дя, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились. В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей истца и третьего лица.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

13.04.2004 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области зарегистрировано общество с ограниченной ответственностью "ЛЭКС КО., ЛТД" под основным государственным регистрационным номером 1046500616051.

Участниками общества в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) зарегистрированы иностранные граждане (республика Корея) Шин Денг Чель, Ким Бенг Хак, Лим Юн Хенг и гражданка России - Ан Хва Дя.

Доля каждого участника в уставном капитале общества согласно учредительному договору от 10.03.2004, уставу, утвержденному учредителями общества 03.04.2004, и регистрации в ЕГРЮЛ составила на день регистрации - 13.04. 2004 в денежном выражении 40 327 500 рублей, в процентном - 25% доли уставного капитала. Генеральным директором общества назначена Ан Хва Дя.

12.11.2009 состоялось внеочередное общее собрание участников ООО "ЛЭКС" (л.д. л.д. 17-22, Т.1). Согласно протоколу в собрании приняли участие: от иностранных участников Ким Б.Х. и Лим Ю.Х. - представитель по доверенностям Лим Х.Д.; иностранный участник Шин Д.Ч. Доля присутствовавших на собрании составила 75% от уставного капитала.

Участник ООО "Лэкс Ко ЛТД" гражданка Российской Федерации Ан Хва Дя на собрание 12.11.2009 не явилась, о времени, месте общего собрания и повестке извещена надлежаще, что зафиксировано в протоколе собрания от 12.11.2009.

Согласно тексту протокола от 12.11.2009 все участники общества имеют равные доли (по 25%) в уставном капитале, с момента учреждения общества размер долей участников не изменялся. По результатам рассмотрения повестки дня на собрании были приняты следующие решения:

- избрать генеральным директором ООО "ЛЭКС" участника общества Шин Денг Чель сроком на 5 лет;

- внести изменения в Устав общества: исключен пункт 1.5, изменен пункт 7.1 устава;

- о проведении проверки внесения Ан Хва Дя доли в уставный капитал общества по факту незаконного перераспределения долей, оформленного протоколом собрания участников от 16.01.2006.

Решением МИФНС России N 1 по Сахалинской области от 20.11.2009 в ЕГРЮЛ внесена запись о том, что генеральным директором общества является Шин Денг Чель (л.д. л.д. 24-25, Т.1).

Ан Хва Дя, посчитав о том, что внеочередное общее собрание участников от 12.11.2009 проведено с существенными нарушениями требований Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", нарушает её права и законные интересы, обратилась в суд с рассматриваемыми исковыми требованиями.

При этом истец указал на наличие у неё права на 67,86 % доли в уставном капитале общества.

Материалами дела подтвержден и участвующими в деле обществом и другими его участниками не опровергнут статус Ан Хва Дя как участника ООО "ЛЭКС Ко.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью") участники общества вправе участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном указанным Законом и учредительными документами общества. Все участники общества имеют право присутствовать на общем собрании участников общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений (абзац 2 пункта 1 статьи 32 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

В силу пункта 1 статьи 43 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований названного Федерального закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению участника общества, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против принятия оспариваемого решения, поданному в течение двух месяцев со дня, когда участник общества узнал или должен был узнать о принятии такого решения.

Орган или лица, созывающие общее собрание участников общества, обязаны не позднее чем за 30 дней до его проведения уведомить об этом каждого участника общества заказным письмом или иным способом, предусмотренным уставом общества; в уведомлении должны быть указаны время и место проведения собрания участников общества, предлагаемая повестка дня; вместе с уведомлением орган или лица, созывающие общее собрание участников общества, обязаны направить участникам общества сведения о кандидате (кандидатах) в исполнительные органы общества (статья 36 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Согласно пункту 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.1999 N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", если решение общего собрания участников общества обжалуется по мотивам нарушения установленного Законом порядка созыва собрания (несвоевременного направления информации участникам, нарушения порядка и сроков формирования повестки дня собрания и т.п.), такое собрание может быть признано правомочным, если в нем участвовали все участники общества (пункт 5 статьи 36 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

При рассмотрении иска о признании решения общего собрания участников общества недействительным по существу суд вправе с учетом всех обстоятельств оставить в силе обжалуемое решение, если голосование участника, подавшего заявление, не могло повлиять на результаты голосования, допущенное нарушение не является существенным и решение не повлекло причинение убытков данному участнику общества (пункт 2 статьи 43 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Для признания обжалуемого решения общего собрания участников общества действительным необходимо наличие совокупности условий, предусмотренных названной нормой права.

Исходя из смысла положений Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", регулирующих права и обязанности участников общества, и особенностей управления в таком обществе, не направление участнику общества уведомления о времени и месте проведения общего собрания должно расцениваться в качестве существенного нарушения для такого вида хозяйственных обществ как общество с ограниченной ответственностью. Данный вывод соответствует и правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.10.2007 N 7769/07).

Таким образом, учитывая, что в рамках настоящего спора решение внеочередного общего собрания участников оспаривалось по мотиву неизвещения о его проведении участника общества, который не участвовал в проведении этого собрания, с учетом вышеизложенных норм права, в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, входило обстоятельство наличия (отсутствия) такого извещения участника общества о проведении внеочередного общего собрания участников.

Суд первой инстанции, исходя из имеющихся в деле доказательств, признал недоказанным факт уведомления Ан Хва Дя, о проведении внеочередного собрания участников общества 12.11.2009.

Шинг Ден Чель и ООО "Лэкс Ко ЛТД" в доводах жалоб указывают на то, что Ан Хва Дя была надлежаще извещена о созываемом на 12.11.2009 собрании участников. Доказательствами её извещения располагает иностранный участник - Лим Юн Хенг. В приложении к письменным пояснениям Лим Юн Хенг представил суду нотариально заверенную копию апостилированного нотариального перевода (нотариальной удостоверение N 2011-1001) уведомления, направленного в адрес Ан Хва Дя о созыве собрания с указанием даты, места, повестки дня, а также апостилированного перевода почтовой квитанции от 29.09.2009 (л.д.70-84 т.10).

При этом представитель ООО "ЛЭКС КО., ЛТД" в лице генерального директора Ан Хва Дя ссылается на апостилированный нотариальный перевод (нотариальные удостоверения N N 2012-3871, 2012-3872) ответа на запрос Почты Кореи о принятии международного почтового отправления с уведомлением, из которого следует, что документ "Подтверждение доставки международного почтового отправления с уведомлением" не выдавалось. Также в данном письме указано, что международные почтовые отправления с уведомлением при отправке кодируются 13-тизначным кодом, что отличается от представленного номера отправления по квитанции от 29.09.2009. Требование о сообщении 13-тизначного кода для целей отслеживания международного почтового отправления содержит сайт Почты России. Код из 13 знаков содержит подлинник международного почтового отправления, приобщенного к материалам дела.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 75 АПК РФ документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него. (часть 8 статьи 75 АПК РФ).

Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда. (часть 9 статьи 75 АПК РФ).

Согласно части 2 статьи 66 АПК РФ арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом.

Исходя из содержания части 9 статьи 75 АПК РФ и части 2 стати 66 АПК РФ истребование подлинных документов в подтверждение доводов лиц, участвующих в деле является правом суда, реализуемым с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Поскольку получение уведомления о созыве и проведении внеочередного собрания участников ООО "ЛЭКС КО., ЛТД" участник общества, Ан Хва Дя, отрицает, при этом в оригиналах уведомление Ан Хва Дя о созыве собрания и почтовая квитанция от 29.09.2009 об отправке уведомления в адрес истца суду не предъявлялись, апелляционная коллегия при повторном рассмотрении дела обязала заявителей жалоб подтвердить копии документов их подлинниками.

Указание суда не было исполнено, подлинники документов суду не представлены, в связи с чем апелляционная коллегия признает недоказанными документально обстоятельства направления в адрес участника общества Ан Хва Дя уведомления о созыве собрания с указанием даты, места, а также повестки дня собрания по почтовой квитанции от 29.09.2009.

Частью 1 статьи 9 АПК РФ установлена состязательность судопроизводства в арбитражном суде. Участник арбитражного процесса несет риск не совершения процессуальных действий.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В судебном заседании 13.03.2012 представителем ООО "ЛЭКС КО., ЛТД" в лице генерального директора Шин Денг Чель и третьих лиц во исполнение определения суда от 14.02.2012 на обозрение суду в подлинниках и в копиях в дело представлены апостилизованные нотариальные сертификаты N 2012-3235 и N 2012-4421, свидетельствующие о надлежащем, нотариально заверенном переводе вложенных в них копий документов, в том числе копии квитанции от 29.09.2009 о регистрации международного отправления, направленного в адрес Ан Хва Дя (Россия, Сахалин, г. Южно-Сахалинск, ул. Зеленая, 23) посредством авиамаршрута от отправителя Шинг Ден Чель (101-303, Самсунг Апартаменты, Щинданг 4 Донг, Чжунгу, Сеул, Корея), почтовое отделение Сеул Чулан, номер почты 100-709, адрес: Сеул, Чунггу Согонгно 70 и квитанции о регистрации международного отправления почтового отделения Сеул Чунан, номер почты: 100-709 адрес:г.Сеул, Чунггу Согонгно 70.

Апелляционная коллегия не признает перечисленные документы в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку они не соответствуют требованию суда, изложенному в определении от 14.02.2012, о предоставлении оригиналов документов.

При этом коллегия принимает во внимание, что относительно ранее приставленной копии перевода (нотариальной удостоверение N 2011-1001), копия перевода (нотариальное удостоверение N 2012-3235) квитанции от 29.09.2009 содержит указание "копия верна 22.02.2012" без указания и росписи лица, заверившего копию.

Квитанция о регистрации международного отправления не содержит даты ее выдачи и кроме того, по заявлению представителя общества в лице генерального директора Ан Хва Дя, является цветной копией. Представитель заявителей апелляционных жалоб воздержался от комментариев по данному документу и от приобщения в дело подлинника нотариального удостоверения N 2012-4421.

Согласно частям 5, 6 и 7 статьи 75 АПК РФ к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык. Документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке. Иностранные официальные документы признаются в арбитражном суде письменными доказательствами без их легализации в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Согласно статье 1 Гаагской конвенции от 05.10.1961, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, участниками которой являются как Российская Федерация, так и Великобритания, конвенция распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из Договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого Договаривающегося государства. В силу статьи 3 Конвенции единственной формальностью, соблюдение которой может быть потребовано для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати и штампа, которым скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 Конвенции апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Представленные заявителями апелляционных жалоб нотариальные сертификаты N 2012-3235 и N2012-4421, согласно дословному их переводу, заверенному нотариально российским нотариусом, содержат нотариально заверенный нотариусом Республики Корея перевод копий приложенных документов. Нотариальные переводы нотариуса Республики Корея заверены апостилем.

Между тем данное обстоятельство не подменяет собой требование о заверении апостилем самого уведомления как извещательного документа участника общества о проводимом собрании и указанных выше квитанции о регистрации международного отправления, ответа на запрос Почты Кореи о принятии международного почтового отправления с уведомлением, квитанции и накладной о принятии международного почтового отправления с уведомлением, а не их перевода.

В связи с этим указанная копия уведомления не может быть признана коллегией допустимым доказательством, так как она не легализована в нарушение вышеприведенных норм права.

Кроме того, в нарушение пункта 2 статьи 36 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" в представленной копии уведомления о созыве собрания отсутствует указание о времени проведения собрания, что не позволяет суду признать извещение надлеажщим.

Исходя из смысла пункта 1 статьи 36 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" бремя доказывания соблюдения порядка уведомления истца - Ан Хва Дя о проведении 24.06.2011 внеочередного общего собрания участников общества возложено законом на общество.

Таким образом, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленное уведомление, и принимая во внимание, что истец против достоверности копии указанного уведомления возражает, факт получения уведомления отрицает, а представленная представителем заявителей жалоб копия уведомления как иностранного документа не легализована в установленном порядке, а оригинал уведомления суду не представлен, суд апелляционной инстанции считает его ненадлежащим доказательством извещения Ан Хва Дя о созыве внеочередного общего собрания участников на 12.11.2009.

Доводы жалоб о том, что в протоколе собрания от 12.11.2009 имеется отметка об извещении Ан Хва Дя и её неявке, отклоняются, поскольку само по себе такое указание в протоколе, при отсутствии соблюдения процедуры извещения прямо предусмотренной статьей 36 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" правового значения не имеет и остается на усмотрение лица, составлявшего протокол.

При изложенных обстоятельствах коллегия приходит к выводу о недоказанности факта надлежащего извещения истца о проведении 12.11.2009 внеочередного общего собрания участников общества.

Доводы жалоб о том, участие Ан Хва Дя в собрании участников 12.11.2009 не могло повлиять на принятые общим собранием решения, поскольку голосовавшие по повестке дня собрания иностранные участники общества обладали в совокупности 75% от общего числа голосов, а также что принятые на собрании решения не повлекли причинение истцу убытков, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего:

При разрешении спора судом признан установленным факт наличия у истца статуса участника ООО "ЛЭКС Ко., ЛТД", что необходимо для признания за лицом, обратившимся в суд, права на иск. Наличие у Ан Хва Дя доли в уставном капитале общества и, как следствие, статуса участника этого общества не оспаривалось самим обществом и другими его участниками. Указанный вывод соответствует и позиции Федерального арбитражного суда в постановлении от 21.06.2011. Предусмотренные Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью" права участника общества на принятие решений и участие в решении вопросов, касающихся деятельности общества, не зависят от количества голосов, которыми данный участник обладает.

Нарушение порядка созыва и проведения общего собрания участников общества, даже при участии в таком собрании остальных участников, обладающих большинством голосов, является существенным, так как препятствует реализации прав на участие в работе общих собраний и в принятии решений, связанных с управлением обществом, а также не посредственно влияет на объем полномочий органов управления обществом.

Поэтому совокупность условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 43 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, позволяющих оставить в силе решение очередного общего собрания участников общества от 12.11.2009, отсутствует, в связи с чем оспариваемое решение следует признать недействительным как принятое с существенным нарушением положений Закона.

Ввиду установления судом существенного нарушения ООО "Лэкс Ко ЛТД" норм права при подготовке собрания, обстоятельства, приведенные обществом и Шин Денг Чель, не являются достаточным основанием для оставления в силе решений, принятых на собрании 12.11.2009, исходя из правил пункта 2 статьи 43 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью". При таких обстоятельствах, размер доли истицы для разрешения рассматриваемого спора не имеет значения и судом не оценивается, поскольку данное обстоятельство выходит за рамки рассматриваемых исковых требований.

В этой связи, руководствуясь положениями пункта 24 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.1999 N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", апелляционный суд приходит к выводу, что принятые на общем собрании участников общества 12.11.2009 решения в любом случае не имеют юридической силы и являются недействительными.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении Президиума от 30.10.2007 N 7769/07, в которой указано, что исходя из смысла положений Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", регулирующих права и обязанности участников общества, и особенностей управления в таком обществе, не направление участнику общества уведомления о времени и месте проведения общего собрания должно расцениваться в качестве существенного нарушения для такого вида хозяйственных обществ, как общество с ограниченной ответственностью.

Поскольку коллегией установлено, что Ан Хва Дя как участник ООО "Лэкс Ко ЛТД" не была надлежащим образом извещена о созыве собрания 12.11.2009, также не была ознакомлена в повесткой дня, следовательно, участники, присутствовавшие на указанном собрании, при таких обстоятельствах были не вправе принимать решения, оформленные протоколом от 12.11.2009.

Также подлежат отклонению доводы жалобы о том, что на момент проведения спорного собрания полномочия Ан Хва Дя как генерального директора ООО "Лэкс Ко ЛТД" истекли, в связи с чем у участников общества Шин Денг Чель, Ким Бенг Хак, Лим Юн Хенг отсутствовала обязанность по соблюдению процедуры созыва внеочередного собрания участников общества согласно ст. 35 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

В соответствии с пунктом 4 статьи 32 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Исполнительные органы общества подотчетны общему собранию участников общества и совету директоров (наблюдательному совету) общества.

В силу пункта 1 статьи 40 названного Федерального закона единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также не из числа его участников. Рассмотрение вопросов об образовании единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью и досрочном прекращении его полномочий согласно пункту 3 статьи 91 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 2 статьи 33 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" относится к исключительной компетенции общего собрания участников общества. С момента прекращения компетентным органом управления полномочий единоличного исполнительного органа лицо, чьи полномочия как руководителя организации прекращены, по смыслу пункта 3 статьи 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" не вправе без доверенности действовать от имени общества.

Аналогичные положения содержатся в подпункте 4 пункта 18.4, пункте 18.6 Устава ООО "Лэкс Ко ЛТД" в редакции от 23.06.2006 (том 1 л.д.36-37).

Судом установлено и не оспаривается сторонами, что с момента учреждения ООО "Лэкс Ко ЛТД" (март 2004 года) генеральным директором являлась Ан Хва Дя, избранная общим собранием всех участников. Какого-либо решения общего собрания ООО "Лэкс Ко ЛТД" о переизбрании Ан Хва Дя и назначении генеральным директором другого лица, в том числе Шин Денг Чель на момент созыва и проведения внеочередного общего собрания 12.11.2009, не принималось.

Таким образом, доводы жалобы о том, что полномочия Ан Хва Дя в качестве генерального директора ООО "Лэкс Ко ЛТД" прекратились в связи с истечением пятилетнего срока ее полномочий, установленного пунктом 18.6 Устава, сделаны при неправильном толковании выше названных норм материального права, согласно которым такие полномочия могут быть прекращены только на основании решения общего собрания участников. Соответственно, полномочия Ан Хва Дя в установленном законом порядке не были прекращены и являлись действующими на момент созыва спорного собрания.

В соответствии со статьей 35 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" внеочередное общее собрание участников общества проводится в случаях, определенных уставом общества, а также в любых иных случаях, если проведения такого общего собрания требуют интересы общества и его участников.

Внеочередное общее собрание участников общества созывается исполнительным органом общества по его инициативе, по требованию совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора, а также участников общества, обладающих в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов участников общества.

Исполнительный орган общества обязан в течение пяти дней с даты получения требования о проведении внеочередного общего собрания участников общества рассмотреть данное требование и принять решение о проведении внеочередного общего собрания участников общества или об отказе в его проведении. Решение об отказе в проведении внеочередного общего собрания участников общества может быть принято исполнительным органом общества только в случае:

если не соблюден установленный настоящим Федеральным законом порядок предъявления требования о проведении внеочередного общего собрания участников общества;

если ни один из вопросов, предложенных для включения в повестку дня внеочередного общего собрания участников общества, не относится к его компетенции или не соответствует требованиям федеральных законов.

Аналогичные положения предусмотрены пунктом 19.3 Устава ООО "Лэкс Ко ЛТД" (том 1 л.д. 37).

Таким образом, право принятия решения о проведении внеочередного общего собрания участников общества по общему правилу принадлежит исполнительному органу общества - единоличному или коллегиальному, в зависимости от того, к компетенции какого исполнительного органа данное право отнесено уставом общества с ограниченной ответственностью. Данное право является одновременно обязанностью исполнительного органа.

Между тем, суду не представлено и в материалах дела отсутствуют доказательства того, что лицо, требующее созыва внеочередного общего собрания участников, обращалось к Ан Хва Дя как к единоличному исполнительному органу ООО "Лэкс Ко ЛТД" в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 35 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу также о нарушении процедуры созыва внеочередного общего собрания участников, состоявшегося 12.11.2009, изложенными выше нормами Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Установив, что порядок созыва внеочередного общего собрания участников ООО "Лэкс Ко ЛТД" не соответствует требованиям статьи 35, 36 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", при отсутствии доказательств надлежащего извещения Ан Хва Дя о дате, времени, месте проведения собрания, повестке собрании, при том, что участники спорного собрания не отрицали факт отсутствия на нем Ан Хва Дя, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение о признании недействительными решений ООО "ЛЭКС Ко., ЛТД", оформленных протоколом внеочередного общего собрания участников ООО "ЛЭКС КО., ЛТД" от 12.11.2009.

Поскольку государственная регистрация изменений в ЕГРЮЛ произведена на основании признанных недействительными судом решений внеочередного общего собрания участников ООО "Лэкс Ко ЛТД", оформленных протоколом от 12.11.2009, суд пришел к правильным выводам о незаконности такой регистрации в силу требований статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", части 2 статьи 201 АПК РФ.

Доводы жалоб о допущенных судом процессуальных нарушениях своего доказательствами материалами дела не нашли.

Ссылка Шин Денг Чель на неподведоственность арбитражному суду спора о признании недействительной государственной регистрации изменений в ЕГРЮЛ, произведенной на основании решений, принятых на общем собрании участником 12.11.2009, поскольку государственная регистрация изменений в ЕГРЮЛ не является ненормативным правовым актом, коллегией отклоняется как неправомерный.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 18.06.2010 по делу N А59-6333/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

Н.В. Алфёрова Г. М. Грачёв