Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2012 г. N 11АП-686/12

г. Самара

28 марта 2012 г.

Дело N А55-11846/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 марта 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Жадновой А.Ю., с участием:

от ООО "Газпром трансгаз Самара" - до перерыва представителя Морозова А.В. (доверенность от 14 февраля 2012 года N 173/01-23), до и после перерыва представителя Белоусова Д.В. (доверенность от 01 января 2011 года N 75/01-23),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - до и после перерыва представителей Исайкиной Н.Ю. (доверенность от 11 января 2012 года N 92/6), Черняк А.В. (доверенность от 10 января 2012 года N 64/5),

от третьего лица: ОАО "Тольяттиазот" - до перерыва представителя Полушиной Е.Б. (доверенность от 10 января 2012 года N 17), до и после перерыва представителя Габелая Д.Р. (доверенность от 10 января 2012 года N 18),

рассмотрев в открытом судебном заседании 14-21 марта 2012 года апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 09 декабря 2011 года по делу N А55-11846/2011, судья Медведев А.А., принятое по заявлению ООО "Газпром трансгаз Самара", ИНН 6315000291, ОГРН 1026300956505, г.Самара, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара, третье лицо: ОАО "Тольяттиазот", ИНН 6320004728, ОГРН 1026302004409, Самарская область, г.Тольятти,

о признании недействительными решения и предписания от 20 мая 2011 года по делу N 89-5855-10/5, незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении по делу N 284-5855-11/5 от 26 июля 2011 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Самара" (далее - ООО "Газпром трансгаз Самара", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - УФАС по Самарской области, антимонопольный орган) от 20 мая 2011 года по делу N 89-5855-10/5, а также о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Самарской области о наложении штрафа по делу об административном правонарушении по делу N 284-5855-11/5 от 26 июля 2011 года.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 18 октября 2011 года по делу N А55-11846/2011 дела N А55-11846/2011 и NА55-16144/2011 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в дело под номером А55-11846/2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Тольяттиазот".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 09 декабря 2011 года заявленные требования ООО "Газпром трансгаз Самара" удовлетворены, решение УФАС по Самарской области N 5741/5 от 20 мая 2011 года признано недействительным. Предписание УФАС по Самарской области N5742/5 от 20 мая 2011 года признано недействительным. Постановление УФАС по Самарской области N8701/5 от 26 июля 2011 года о наложении штрафа по административному делу N 284-5855-11/5 в отношении ООО "Газпром трансгаз Самара" признано незаконным и отменено полностью. С УФАС по Самарской области в пользу ООО "Газпром трансгаз Самара" взысканы расходы на уплату госпошлины в размере 2000 руб. и расходы на проведение экспертизы в сумме 23 600 руб.

В апелляционной жалобе УФАС по Самарской области просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований ООО "Газпром трансгаз Самара" отказать, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Газпром трансгаз Самара" просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Тольяттиазот" просит отменить решение суда, удовлетворить апелляционную жалобу антимонопольного органа.

В судебном заседании представитель УФАС по Самарской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований ООО "Газпром трансгаз Самара" отказать.

Представитель ОАО "Тольяттиазот" поддержал апелляционную жалобу антимонопольного органа.

Представитель ООО "Газпром трансгаз Самара" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании ч.5 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 15 февраля 2012 года рассмотрение дела было отложено на 14 час 45 мин 14 марта 2012 года, поскольку УФАС по Самарской области заявило устное ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представить возражения на отзыв, а также ознакомления других лиц, участвующих в деле, с дополнениями к апелляционной жалобе УФАС по Самарской области.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 14 марта 2012 года объявлялся перерыв до 15 час 45 мин 21 марта 2012 года, рассмотрение дела продолжено в судебном заседании 21 марта 2012 года.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС по Самарской области поступило заявление ОАО "Тольятттиазот" (вх. N 6037 от 23 июня 2010 года) с жалобой на действия (бездействие) ООО "Газпром трансгаз Самара" по поводу стоимости услуг по договору на техническое обслуживание, текущий ремонт и эксплуатацию газопроводов и оборудования (т.2, л.д.85-95).

По результатам проверки обращения решением УФАС по Самарской области N 5741/5 от 20 мая 2011 года в действиях ООО "Газпром трансгаз Самара" признано наличие нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), которое выразилось в злоупотреблении своим доминирующим положением на рынке оказания услуги по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов, а также сооружений на них на территории Самарской области, путем несоблюдения последовательности применения учетной политики и единого порядка при формировании общехозяйственных расходов, создания дискриминационных условий для потребителей, что привело к ущемлению интересов ОАО "Тольяттиазот" и может привести к ущемлению интересов покупателей данной услуги (т.2, л.д.96-107).

УФАС по Самарской области выдало ООО "Газпром трансгаз Самара" предписание N 5742/5 от 20 мая 2011 года о прекращении нарушения ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, в котором потребовало: применить единый подход формирования общехозяйственных затрат при заключении договоров на оказание услуг по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов и сооружений на них с покупателями в соответствии с учетной политикой; направить в адрес ОАО "Тольяттиазот" оферту договора на оказание услуги по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов и сооружений на них (газопровода - отвода к ПЗРГ и ПЗРГ ОАО "Тольяттиазот" и газопровода - отвода к ГРС-1 ОАО "Тольяттиазот" и ГРС ОАО "Тольяттиазот") с указанием цены, рассчитанной в соответствии с единым подходом при формировании общехозяйственных затрат по отношению ко всем потребителям (т.2, л.д.108-109).

В отношении ООО "Газпром трансгаз Самара" был составлен протокол об административном правонарушении от 12 июля 2011 года N 7979/5, по результатам рассмотрения которого УФАС по Самарской области вынесено постановление N8701/5 от 26 июля 2011 года о наложении штрафа по административному делу N 284-5855-11/5, которым ООО "Газпром трансгаз Самара" привлечено к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 1 123 760 руб.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на недостоверность произведенных УФАС по Самарской области расчетов доли ООО "Газпром трансгаз Самара" на рынке работ по обслуживанию объектов газоснабжения на территории Самарской области и выводов о доминирующем положении ООО "Газпром трансгаз Самара", а также отсутствие вины ООО "Газпром трансгаз Самара" в выявленных, по мнению антимонопольного органа, нарушениях антимонопольного законодательства.

УФАС по Самарской области, возражая против требований заявителя, указывает, что ООО "Газпром трансгаз Самара" занимает доминирующее положение на рынке услуги по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов, а также сооружений на них в пределах Самарской области.

По мнению антимонопольного органа, ООО "Газпром трансгаз Самара" не соблюдает последовательность применения учетной политики и единый порядок при формировании общехозяйственных расходов, а именно: при формировании общехозяйственных расходов цена для разных потребителей на одну и ту же услугу становиться различной, в то время как подход к формированию цены должен быть единообразным для всех потребителей. ООО "Газпром трансгаз Самара" ставит покупателей услуги по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов, а также сооружений на них в неравные условия.

Оспариваемые решение, предписание и постановление обоснованы антимонопольным органом нарушением ООО "Газпром трансгаз Самара" ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, в частности, созданием дискриминационных условий.

В соответствии с п.8 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): создание дискриминационных условий.

Таким образом, установление правового статуса ООО "Газпром трансгаз Самара" в качестве занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта явилось основанием для применения к заявителю правовых последствий, указанных в оспариваемых актах.

В соответствии с пунктом 8 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 декабря 2007 года N 896 утверждены "Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Правила).

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35% на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (пункт 4 Правил).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил).

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (пункт 13 Правил).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 года N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок). Согласно п.1.1 данного Порядка он используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Пунктом 1.3 Порядка установлено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В случае, указанном в подпункте "г" пункта 1.1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Как видно из материалов дела, оспариваемые акты приняты на основании данных аналитического отчета по результатам исследования рынка услуг по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов, а также сооружений на них б/д и б/N .

Указанный аналитический отчет составлен на основании данных анализа и оценки состояния конкурентной среды на определенном товарном рынке, в ходе проведения которых были определены: временной интервал исследования товарного рынка - 2009 год; продуктовые границы товарного рынка - услуги по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов, а также сооружений на них; географические границы товарного рынка - административные границы Самарской области; состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке - ООО "Газпром трансгаз Самара"; уровень концентрации товарного рынка - высокий; барьеры входа на товарный рынок - вывод отсутствует; объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке - 100% доля ООО "Газпром трансгаз Самара"; состояние конкурентной среды на рынке - ООО "Газпром трансгаз Самара" доминирует на данном рынке с долей 100%.

В соответствии с п.3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно п.3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Из аналитического отчёта УФАС по Самарской области следует, что производился опрос единственного покупателя - ОАО "Тольяттиазот" (т.3, л.д.55-57), несмотря на то, что лицам, составившим аналитический отчёт, были известны и другие покупатели - ОАО "Куйбышевазот", ЗАО "Жигулёвские стройматериалы" и ОАО "СНТК им.Н.Д. Кузнецова".

В соответствии с п.3.4 Порядка предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности.

Из аналитического отчёта УФАС по Самарской области следует, что производился анализ лишь 2 договоров N 3317 Т08/2969/23-08 от 01 июля 2008 года (т.1, л.д.38-47) и N 3318 Т08/2970/23-08 от 01 июля 2008 года (т.1, л.д.48-56), заключённых с ОАО "Тольяттиазот", несмотря на то, что лицам, составившим аналитический отчёт, были известны и другие договоры: N 1708/23-09 от 30 марта 2009 года (т.1, л.д.57-87), заключённый с ООО "ТеплоЭнергоСервис" (потребитель - ОАО "Куйбышевазот"), N 6/08-19 от 29 декабря 2007 года (т.1, л.д.88-96) и N 6/09-25 от 22 мая 2009 года (т.1, л.д.97-126), заключённые с ЗАО "Жигулёвские стройматериалы", N 3/05П/СТГ947/26-05 от 22 мая 2009 года (т.1, л.д.127-135), заключённый с ОАО "СНТК им. Н.Д. Кузнецова".

Из содержания вышеуказанных договоров следует, что договор N 3317 Т08/2969/23-08 от 01 июля 2008 года заключен на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту газораспределительной станции N 1 (ГРС-1) и газопровода-отвода к ней (ОАО "Тольяттиазот"); договор N 3318 Т08/2970/23-08 от 01 июля 2008 года - на выполнение работ по техническому обслуживанию, текущему ремонту и эксплуатации пункта замера и редуцирования газа (ПЗРГ) и газопровода-отвода к нему (ОАО "Тольяттиазот"); договор N 1708/23-09 от 30 марта 2009 года - на выполнение работ по эксплуатации, техническому обслуживанию, текущему ремонту пункта замера и редуцирования газа (ПЗРГ) и газопровода-отвода к нему (ООО "ТеплоЭнергоСервис"-ОАО "Куйбышевазот"); договоры N 6/08-19 от 29 декабря 2007 года, N 6/09-25 от 22 мая 2009 года - на выполнение работ по эксплуатации, техническому обслуживанию, текущему ремонту АГРС-91А с. Валы и газопровода-отвода к ней (ЗАО "Жигулёвские стройматериалы"); договор N 1708/23-09 от 30 марта 2009 года - на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту газопровода (Дн 273) от изолирующих фланцев ГРС-30 п.Винтай Тольяттинского ЛПУМГ до корпуса N 198 НИЦ НК филиала ОАО "СНТК им. Н.Д. Кузнецова" (ОАО "СНТК им. Н.Д. Кузнецова").

Как видно из указанных договоров, их предметом являлось выполнение работ, а не оказание услуг, как определило УФАС по Самарской области.

Кроме того, в содержании указанных договоров отсутствуют какие-либо сведения о том, что обслуживаемые заявителем газопроводы являются магистральными.

В соответствии п.3.26 СТО Газпром 2-3.5-454-2010. Стандарт организации. Правила эксплуатации магистральных газопроводов", утверждённого и введенного в действие приказом ОАО "Газпром" от 24 мая 2010 года N 130, магистральный газопровод; МГ - технологически неделимый, централизованно управляемый имущественный производственный комплекс, состоящий из взаимосвязанных объектов, являющихся его неотъемлемой технологической частью, предназначенных для транспортировки подготовленной в соответствии с требованиями национальных стандартов продукции (природного газа) от объектов добычи и/или пунктов приема до пунктов сдачи потребителям и передачи в распределительные газопроводы или иной вид транспорта и/или хранения.

Исходя из п.3 "Термины и определения" СНиП 42-01-2002 "Газораспределительные системы" газораспределительная система - имущественный производственный комплекс, состоящий из технологически, организационно и экономически взаимосвязанных объектов, предназначенных для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям; газораспределительная сеть - система наружных газопроводов от источника до ввода газа потребителям, а также сооружения и технические устройства на них.

Согласно п.3.1 и 3.2 Свода правил СП 62.13330.2011 "Газораспределительные системы" (Актуализированная редакция СНиПа 42-01-2002) сеть газораспределения: технологический комплекс, состоящий из наружных газопроводов, газопроводов-вводов, сооружений, технических и технологических устройств на них; сеть газопотребления: технологический комплекс газовой сети потребителя, расположенный от места присоединения к газораспределительной сети до газоиспользующего оборудования и состоящий из наружных и внутренних газопроводов и технических устройств на них.

Таким образом, магистральные газопроводы являются составляющей частью именно сети газораспределения.

Учитывая такие признаки газораспределительной системы, как технологическая неделимость, централизованная управляемость и имущественный производственный комплекс, суд первой инстанции в отсутствие доказательств со стороны антимонопольного органа, свидетельствующих об ином, сделал вывод о том, что принадлежащие ОАО "Тольяттиазот", ОАО "Куйбышевазот", ЗАО "Жигулёвские стройматериалы" и ОАО "СНТК им. Н.Д. Кузнецова" газопроводы не входят в технологически неделимый централизованно управляемый имущественный производственный комплекс магистральных газопроводов, а относятся к сети газопотребления.

Надлежащих доказательств обратного антимонопольный орган в материалы дела не представил.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не исследовались вопросы, по которым сделаны выводы в принятом решении, не принимаются, поскольку судом выводы по результатам рассмотрения дела сделаны на основании представленных в материалы дела доказательств с учетом правовых норм, регулирующих спорные правоотношения.

В соответствии с ч.4 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, конституций (уставов), законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, актов органов местного самоуправления.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно проверил оспариваемые ненормативные правовые акты на предмет их соответствия законодательству, в том числе на предмет отнесения вышеуказанных газопроводов к магистральным исходя из соответствующих правовых норм.

Как видно из аналитического отчёта УФАС по Самарской области, оспариваемых актов, отзывов и письменных пояснений УФАС по Самарской области, указанные обстоятельства антимонопольным органом не анализировались и не принимались во внимание.

Между тем УФАС по Самарской области письмом от 18 октября 2010 года N 9653/5 запросило у Средне-Поволжского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору информацию о лицах, которые осуществляют деятельность по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов, имеющие лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных объектов (т.3, л.д.45-46).

Средне-Поволжское Управление Федеральной службы по экологическому, техническому и атомному надзору письмом N 09/10461-10 от 23 ноября 2010 года (т.3, л.д.47-48) ответило, что услугу по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов на территории Самарской области могут оказываться следующими хозяйствующими субъектами, имеющими лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных объектов: ООО "Газпром трансгаз Самара" (лицензия N ВП -00-010004 (ДКС) (т.3, л.д.49-50); ООО "Средневолжская газовая компания" (лицензия N ВП-53-002338 (КС) (т.3, л.д.51-52).

Таким образом, необоснованно ограничив запрос кругом лиц, которые осуществляют деятельность по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту именно магистральных газопроводов, УФАС по Самарской области лишило себя возможности получить объективную информацию о лицах, имеющих лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных объектов и осуществляют деятельность по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту газопроводов, сооружений и технологических устройств на них. То же относится и к запросу Управлением информации у ООО "Средневолжская газовая компания".

Согласно письму ООО "Средневолжская газовая компания" N 03-12/7515 от 21 декабря 2010 года услуги по технической эксплуатации магистральных газопроводов ООО "СВГК" в 2009 году не осуществляло, кроме принадлежащего на праве аренды ООО "СВГК" одного магистрального газопровода высокого давления попутного газа КАТЗ-1 (подземный), общей протяженностью 1196,25 пм, расположенного по адресу: Самарская область, г.Тольятти, Центральный район, северо-западнее, севернее, северо-восточнее здания (литера А271), ул.Ново-заводская, д.6, строение 271 (т.3, л.д.53).

При указанных обстоятельствах арбитражный суд считает, что УФАС по Самарской области не обосновало свою позицию о том, что ООО "Газпром трансгаз Самара", исполняя договоры N 3317 Т08/2969/23-08 от 01 июля 2008 года, N 3318 Т08/2970/23-08 от 01 июля 2008 года, N 1708/23-09 от 30 марта 2009 года, N 6/08-19 от 29 декабря 2007 года, N 6/09-25 от 22 мая 2009 года, N 1708/23-09 от 30 марта 2009 года, осуществляет деятельность по эксплуатации, техническому обслуживанию, текущему ремонту именно магистральных газопроводов, сооружений и технологических устройств на них.

Таким образом, в аналитическом отчёте УФАС по Самарской области сделан необоснованный вывод о том, что продуктовые границы товарного рынка - услуги по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов.

В соответствии с п. 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Согласно п.5.2 Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию; объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Из аналитического отчёта УФАС по Самарской области следует, что на территории всей Самарской области имеется лишь 4 покупателя услуг по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов - ОАО "Тольяттиазот", ОАО "Куйбышевазот", ЗАО "Жигулёвские стройматериалы" и ОАО "СНТК им.Н.Д. Кузнецова".

Без оснований признав газопроводы, принадлежащие указанным юридическим лицам, магистральными, УФАС по Самарской области фактически сделало вывод о том, что другие организации, имеющие в собственности газопроводы-отводы, на территории Самарской области отсутствуют.

Между тем согласно общедоступному источнику - официальному сайту ГУ МЧС России по Самарской области (http://63.mchs.gov.ru/gu/?SECTION_ID=l 58) по территории области проходит 44 магистральных трубопровода восьми акционерных обществ, в том числе три крупнейших российских газопровода: Челябинск - Петровск, Уренгой - Петровск, Уренгой - Новопсков. Протяженность трубопроводного транспорта составляет более 19048 км, нефтеперекачивающих станций 98 ед., резервуарных парков 27 ед., общей емкостью около 2,3млн. куб. метров, нефтеперерабатывающих заводов - три, газоперерабатывающих заводов - два.

Переработку газа после добычи осуществляют ЗАО "Отрадненский" и "Нефтегорский ГПЗ".

ОАО "Самаранефтегаз" имеет 9973,0 км промысловых, межцеховых, межзаводских трубопроводов, в том числе: нефтепроводы 6618 км; газопроводы 1220 км (т.8, л.д.45-54).

Указанная информация воспроизведена в письменном доказательстве - заключении эксперта Федерального государственного бюджетного образование учреждение высшего профессионального образования "Самарский государственный экономический университет" Лунина Игоря Анатольевича (т.7, л.д.25-35).

УФАС по Самарской области и ОАО "Тольяттиазот" возражений против указанных сведений не представило.

Газопроводы ОАО "Самаранефтегаз", ЗАО "Отрадненский газоперерабатывающий завод" и ЗАО "Нефтегорский газоперерабатывающий завод" явно располагаются между объектами добычи и пунктами сдачи потребителям, то есть по определению относятся к магистральным газопроводам.

Между тем из общедоступного источника известно, что реестр выданных Средне-Поволжском управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору действующих лицензий по Самарской области (http://srpov.gosnadzor.ru/index.php?option=com_content&task=view&id=207& Itemid=125) не содержит сведений о выдаче вышеперечисленным организациям лицензий на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов (они имеют лицензии лишь на деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I - IV класса опасности). Следовательно, указанные газопроводы находятся на обслуживании иных организаций, имеющих лицензию на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов.

Реестр выданных Средне-Поволжским управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору действующих лицензий по Самарской области содержит сведения о значительном количестве расположенных в Самарской области юридических лиц, имевших лицензии на эксплуатацию взрывоопасных и взрывопожароопасных производственных объектов в 2009 году, например, ООО "Трансгаз" (ВП-53-002231), ООО "Газсервис" (ВП-53-002412), ООО "Омега-Газ" (ВП-53-002413), ООО "Самараоблгаз" (ВП-53-002494), ОАО "Самарагаз" (ВП-53-002524), ООО "ГАЗО-ЭЛЕКТРОТЕХНИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" (ВП-53-002540), ООО "Газовик" (ВП-53-002553), ООО "ГазТорг" (ВП-53-002559), ООО "АВТОТРАНСГАЗ" (ВП-53-002562), ОАО "Сызраньгаз" (ЭВ-53-001954), ООО "ГАЗСЕРВИС" (ЭВ-53-001963), ООО "СГС" (ВП-53-002218).

Кроме того, в реестре указаны и иные организации, переоформившие соответствующие лицензии, в связи с чем срок окончания лицензий (2014-2016 годы) не позволяет не позволяет без дополнительного исследования выяснить, имели ли они лицензию на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов в 2009 году.

Однако УФАС по Самарской области ходе рассмотрения дела N 89-5855-11/5 в отношении ООО "Газпром трансгаз Самара" имело возможность выяснить, кто из множества организаций, перечисленных в реестре, имея лицензию на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов, в 2009 году осуществлял деятельность по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту газопроводов, аналогичных газопроводам, указанным в договорам N 3317 Т08/2969/23-08 от 01 июля 2008 года, N 3318 Т08/2970/23-08 от 01 июля 2008 года, N 1708/23-09 от 30 марта 2009 года, N 6/08-19 от 29 декабря 2007 года, N 6/09-25 от 22 мая 2009 года, N 1708/23-09 от 30 марта 2009 года.

Кроме того, некорректная формулировка УФАС по Самарской области запроса в адрес ООО "Средневолжская газовая компания" привела к необоснованному сужению состава хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, поскольку техническое обслуживание газопроводов и газового оборудования промышленного назначения является одним из видов деятельности ООО "Средневолжская газовая компания", имевшего лицензию на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов в 2009 году (т.8, л.д.55).

Также аналогичную деятельность на территории Самарской области осуществляют иные организации, расположенные в других регионах. Например, ООО "УНГС Инжиниринг", г.Москва, осуществившее капитальный ремонт газопровода-отвода на станцию Алексеевская, Самарская область (т.8, л.д.56-59).

Письмом ООО "Газпром трансгаз Казань" от 27 сентября 2011 года N 02/1/2-16/6400, полученным в ходе судебной экспертизы, подтверждается, что указанная организация в соответствии с лицензией на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов осуществляет обслуживание и ремонт магистральных газопроводов, в том числе и на территории Самарской области (т.7, л.д.8).

Результаты судебной экспертизы, проведённой АНО "Самараэкспертиза" Торгово-промышленной палаты Самарской области (заключение N 007 03 00740 от 07 октября 2011 года), также подтверждают, что потенциальные продавцы могли быть выявлены ответчиком и учтены при определении доминирующего положения заявителя (т.7, л.д.1-13).

Довод антимонопольного органа о том, что не доказано обладание экспертом, проводившим данную экспертизу, специальными знаниями и их использование в ходе экспертизы, не подтвержден соответствующими доказательствами. Кроме того, данное обстоятельство не повлияло на законность выводов суда первой инстанции, поскольку они основаны не только на данном заключении, но и на других доказательствах, представленных в материалы дела.

При указанных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу, что УФАС по Самарской области не выявляло и не установило правильно круг хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, как продавцов, так и покупателей.

В соответствии с п.8.1 Порядка процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (далее - определение барьеров входа на товарный рынок), включает: выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок; определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Согласно п.8.3 Порядка барьеры входа на товарный рынок анализируются: а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка; б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара.

В соответствии с п.8.4 Порядка преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

Как видно из аналитического отчёта УФАС по Самарской области, раздел "Определение барьеров входа на товарный рынок" состоит из цитат Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 12 августа 2008 года N 599, Федерального закона от 21 июля 1997 года N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления, утвержденных постановлением Гостехнадзора Российской Федерации от 18 марта 2003 года N 9, ведомственного руководящего документа ОАО "Газпром" N ВРД 39-1.10-006-2000 "Правила технической эксплуатации магистральных газопроводов". Какой-либо анализ барьеров входа на товарный рынок и соответствующие выводы аналитический отчёт Управления не содержит.

Таким образом, суд считает, что УФАС по Самарской области, вследствие отсутствия полного, всестороннего и объективного исследования, неправильно определены продуктовые границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке, состояние конкурентной среды на рынке.

В результате проверки и исследования указанного аналитического отчета арбитражный суд пришёл к выводу, что отчёт не является достоверным доказательством и не может свидетельствовать о 100% доминировании ООО "Газпром трансгаз Самара".

Основанные на указанном аналитическом отчете выводы Управления о 100% доминировании ООО "Газпром трансгаз Самара", сделанные в оспариваемых решении, предписании и постановлении, не могут быть приняты во внимание, поскольку основаны на неполном исследовании соответствующего товарного рынка.

В оспариваемых актах также указывается на установленный УФАС по Самарской области факт злоупотребления ООО "Газпром трансгаз Самара" своим доминирующим положением на рынке оказания услуги по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов, а также сооружений на них на территории Самарской области, путем несоблюдения последовательности применения учетной политики и единого порядка при формировании общехозяйственных расходов, создания дискриминационных условий для потребителей.

В соответствии с п.2 Положения по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации" (ПБУ 1/2008), утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06 октября 2008 года N 106н, для целей настоящего Положения под учетной политикой организации понимается принятая ею совокупность способов ведения бухгалтерского учета - первичного наблюдения, стоимостного измерения, текущей группировки и итогового обобщения фактов хозяйственной деятельности.

Как указывает в оспариваемом решении УФАС по Самарской области, согласно положению об учетной политике ООО "Газпром трансгаз Самара", действовавшему в 2009 году (утверждено приказом ООО "Газпром трансгаз Самара" от 31 декабря 2008 года N 700), общехозяйственные расходы, списанные на результаты финансово-хозяйственной деятельности, распределяются по видам проданной продукции, работ, услуг, а также товаров в соответствии с порядком, установленным учетной политикой. Распределение общехозяйственных расходов производится пропорционально удельному весу расчетной базы, принятой по каждому виду деятельности, в общей величине расчетной базы.

Составляющими каждого вида расчетной базы являются: производственная себестоимость (себестоимость) проданной продукции и выполненных работ; себестоимость проданных товаров с учетом расходов по их транспортировке; себестоимость оказанных услуг.

Общепроизводственные расходы распределяются по видам производств и местам возникновения затрат пропорционально их собственным затратам.

В оспариваемом решении также приведены общие сведения о природе накладных расходов, обычаях выбора базы для их распределения, наиболее распространенном способе распределения накладных затрат.

Между тем в решении отсутствует ссылка на конкретные пункты Положения об учетной политике ООО "Газпром трансгаз Самара" на 2009 год, устанавливающие в качестве способа распределения накладных затрат способ распределения пропорционально основной зарплате производственных рабочих.

Ссылаясь на письмо ООО "Газпром трансгаз Самара" N 01-23/3014 от 11 мая 2011 года, УФАС по Самарской области утверждает, что заявитель применяет способ распределения накладных затрат пропорционально прямым расходам. При этом общехозяйственные расходы имеют различную долю по сравнению с прямыми расходами в разрезе обслуживаемых ООО "Газпром трансгаз Самара" объектов в 2009 году, тем самым не соблюдается последовательность применения учетной политики. Заявляется также, что накладные расходы в себестоимости услуги имеют различную долю для разных организаций. При этом УФАС по Самарской области ссылается на показатели таблиц N 1 и N 2 оспариваемого решения, которых проценты указаны как "накладные расходы (план) %".

Объяснения УФАС по Самарской области также не позволяют точно определить, какой в оспариваемом решении применялся способ распределения накладных расходов и процентное отношение какого показателя определялось при составлении таблиц N 1 и N 2: проценты от прямых расходов, себестоимости либо плановых показателей. Сведения о том, что процентное отношение в таблицах определялось к зарплате рабочих, отсутствуют и из текста граф таблиц не следуют.

Между тем ООО "Газпром трансгаз Самара" представило в материалы дела Положение ПСТГ-01.17-98-2007 "Планирование и калькулирование себестоимости транспорта газа ООО "Самаратрансгаз", утверждённое генеральным директором ООО "Самаратрансгаз" 20 февраля 2007 года (т.6, л.д.116-126). В разделе 10 Положения приведена методика расчёта накладных расходов для калькулирования себестоимости работ, услуг сторонними организациями. В методике приведены конкретные формулы расчёта показателей (т.6, л.д.123-125).

Как указывает в пояснениях заявитель, применяемые обществом расчеты накладных (общехозяйственных) расходов основаны на следующих принципах: 1. Рассчитывается удельный вес от фактически полученной выручки по оказанию конкретного вида услуг к общей сумме дохода полученного филиалом общества за предыдущий год. 2. По условно-постоянным расходам данный процент является расчётным для каждого элемента затрат по группам МВЗ (общехозяйственных, обслуживающих, общепроизводственных, вспомогательных). 3. По условно-переменным расходам - авиатранспорту и автотранспорту расчет производится исходя из утверждённых в обществе тарифов и плановых физических объемов.

Данные принципы формируют единый подход расчета стоимости оказываемых услуг, указанные в договорах суммы накладных расходов являются расчетными, технологически и экономически обоснованными (т.6, л.д.98-103).

Как прямо следует из методики расчёта накладных расходов, в результате расчёта определяется сумма накладных расходов всего, состоящая из итоговых сумм накладных расходов филиала, АУП, транспортных затрат и затрат на авиамониторинг. И лишь после определения итоговой суммы накладных расходов определяется процентное отношение итоговой суммы накладных расходов к итоговой сумме фонда заработной платы.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал, что ООО "Газпром трансгаз Самара" принимало в качестве способа распределения накладных затрат способ распределения пропорционально основной зарплате производственных рабочих.

В подтверждение осуществления расчёта накладных расходов именно единообразным и утверждённым способом заявитель представил в материалы дела конкретные расчёты накладных расходов по договорам с ОАО "Тольяттиазот", ОАО "Куйбышевазот", ЗАО "Жигулёвские стройматериалы" и ОАО "СНТК им.Н.Д. Кузнецова" (т.5, л.д.101-110).

Заявитель обосновал применение им единого подхода расчёта накладных расходов в отношении контрагентов, тогда как антимонопольный орган не представил расчётных данных, опровергающих доводы ООО "Газпром трансгаз Самара", и ограничился предположениями.

Процентные величины в таблицах N 1 и N 2, на которые ссылается УФАС по Самарской области, не имеют доказательного значения для существа дела, поскольку могут лишь указывать на различное соотношение рассчитанных согласно методике накладных расходов и размера зарплаты рабочих, но не могут подтверждать неправильный либо предвзятый расчёт самих накладных расходов.

В соответствии с п.4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

С учетом вышеизложенного УФАС по Самарской области не обосновало конкретными расчётами и доказательствами факты злоупотребления ООО "Газпром трансгаз Самара" правом, наложения на контрагентов неразумных ограничений, выставления необоснованных условий реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, выводы УФАС по Самарской области о создании дискриминационных условий для потребителей являются необоснованными и недоказанными.

С учетом вышеизложенного оспариваемые решение, предписание и постановление не соответствуют действующему законодательству и нарушают права заявителя и возлагают на него дополнительные незаконные обязанности.

При таких обстоятельствах арбитражный суд правомерно удовлетворил заявленные ООО "Газпром трансгаз Самара" требования.

Согласно ч.1 и 2 ст.109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

В силу ст.110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на ответчика.

В соответствии с ч.1 и 2 ст.109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 31 августа 2011 года по делу N А55-11846/2011 назначена экспертиза в АНО "Самараэкспертиза" Торгово-промышленной палаты Самарской области (443110, г. Самара, ул. Лесная, д.23 корп. 23). 10 октября 2011 года от АНО "Самараэкспертиза" Торгово-промышленной палаты Самарской области в Арбитражный суд Самарской области поступило заключение экспертизы N 007 03 00740 от 07 октября 2011 года, а также документы, связанные с оплатой работы эксперта: акт от 10 октября 2011 года об оказании услуг в двух экземплярах; счет-фактура N 7437 от 10 октября 2011 года; счет от 10 октября 2011 года N 1559.

Принимая во внимание, что ООО "Газпром трансгаз Самара" платежным поручением от 31 августа 2011 года N 13903 на депозитный счет Арбитражного суда Самарской области, в счет оплаты проведенной экспертизы по делу NА55-11846/2011 в сумме 23 600 руб., в соответствии с пунктом 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вознаграждение эксперту подлежит выплате за счет указанных денежных средств.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ судебные расходы обоснованно отнесены на УФАС по Самарской области.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции принципов относимости, допустимость и оценки доказательств несостоятельны, не подтверждены надлежащими доказательствами.

Вопреки требованиям ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольный орган не доказал обстоятельства, на которые ссылается в апелляционной жалобе как на основание своих требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы направлены на переоценку доказательств, на основании которых судом первой инстанции сделаны соответствующие выводы, вместе с тем не опровергают эти выводы и не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда по основаниям, предусмотренным статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного решение суда от 09 декабря 2011 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, однако взысканию не подлежат на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 09 декабря 2011 года по делу N А55-11846/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

А.А.Юдкин В.Е.Кувшинов