Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2012 г. N 17АП-1979/12

г. Пермь

30 марта 2012 г.

Дело N А71-9517/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 марта 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фоминой Е.О.

при участии:

от заявителя - ООО "Удмуртские коммунальные системы" (ОГРН 1051801824876, ИНН 1833037470): Митягин А.Ю., паспорт, доверенность от 19.12.2011;

от заинтересованных лиц - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;

от ООО "Т.Э.М.П." (ОГРН 1081841005620, ИНН 1835087412): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 26 января 2012 года

по делу N А71-9517/2011,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.

по заявлению ООО "Удмуртские коммунальные системы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, ООО "Т.Э.М.П."

о признании недействительными решения и постановления антимонопольного органа,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Удмуртские коммунальные системы" (далее - ООО "УКС") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики (далее - антимонопольный орган, УФАС по УР) N СЮ 05-03/2011-29 от 27.06.2011 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 18.01.2012 года к данному делу присоединено для совместного рассмотрения дело N А71-17324/2011, по которому ООО "УКС" оспорило постановление УФАС по УР N СЮ 05-04/2011-55А от 25.11.2011 о привлечении общества к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26.01.2012 (резолютивная часть решения объявлена 23.01.2012) заявленные требования удовлетворены. Оспариваемое решение признано недействительным, несоответствующим Закону о защите конкуренции; постановление признано незаконным и отменено; с антимонопольного органа в пользу общества взыскано 2 000 рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины; обществу возвращено 5 411, 30 рублей, 417, 01 рублей и 137, 90 рублей излишне уплаченной госпошлины.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы антимонопольный орган указывает на ошибочность вывода суда о том, что теплоснабжающей организацией является ООО "Т.Э.М.П." и передача тепловой энергии происходит от данной организации в сети ООО "УКС"; утверждает, что ООО "УКС" является теплоснабжающей организацией и осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии в территориальных границах г. Ижевска; отмечает, что ООО "Т.Э.М.П." имеет в собственности сети теплоснабжения, которые с одной стороны присоединены к сетям ООО "УКС", а с другой имеют технологическое присоединение к тепловым сетям жилого дома, то есть данное общество является теплосетевой организацией; указывает, что ООО "УКС" письмом от 17.12.2010 отказало в заключении договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии, чем нарушило п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции; считает, что решение и постановление антимонопольного органа соответствуют Закону о защите конкуренции.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Вывод антимонопольного о том, что положение ООО "УКС" как субъекта естественной монополии является по отношению к ООО "Т.Э.М.П." доминирующим, считает не основанным на фактических обстоятельствах дела. В судебном заседании представитель заявителя доводы отзыва поддержал. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Т.Э.М.П." письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представители антимонопольного органа и ООО "Т.Э.М.П.", надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, решением по делу N СЮ 05-03/2011-29 от 16.06.2011 антимонопольный орган признал ООО "УКС" нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135- ФЗ "О защите конкуренции", признав общество субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии в географических границах города Ижевска Удмуртской Республики, находящегося в состоянии естественной монополии.

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N СЮ05-04/2011-55А от 25 ноября 2011 года за данное правонарушение антимонопольный орган привлек ООО "УКС" к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ, наложив штраф в сумме 10 125 734, 32 рублей.

Полагая, что вынесенные решение и постановление не соответствуют нормам права, нарушают законные права и интересы общества и подлежат отмене, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу том, что оспариваемые решение и постановление антимонопольного органа не основаны на требованиях действующего законодательства и фактических обстоятельствах дела. При этом суд исходил из недоказанности антимонопольным органом доминирующего положения ООО "УКС" на рынке услуг по обслуживанию сетей и совершения действий, препятствующих передаче тепловой энергии.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции является ошибочными в силу следующего.

В силу ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что решение, действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли данное решение (ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции).

Пунктом 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, для признания действий (бездействия) хозяйствующего субъекта не соответствующими п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, необходимо установить его доминирующее положение, а также факт экономически или технологически не обоснованного отказа либо уклонения от заключения договора при наличии возможности производства или поставок соответствующего товара.

Антимонопольным органом при рассмотрении дела установлено, что ООО "УКС" является энергоснабжающей организацией и осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Федерального закона N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

В силу ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Оказание ООО "УКС" услуг по теплоснабжению подтверждается материалами дела, в том числе постановлением РЭК Удмуртской Республики от 25.11.2010 N 15/13, которым утвержден тариф на тепловую энергию, отпускаемую обществом (л.д. 96).

Участие ООО "УКС" как теплоснабжающей организации в процессе передачи тепловой энергии установлено антимонопольным органом, заявителем не опровергнуто, что подтверждает доминирующее положение общества на рынке передачи тепловой энергии.

Таким образом, ООО "УКС" является субъектом, на которого распространяются запреты и ограничения, предусмотренные ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Позиция общества, изложенная в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что его положение не является доминирующим, является ошибочной, поскольку основана на неправильном толковании норм права и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Материалами дела подтверждается, что 13.12.2010 ООО "Т.Э.М.П." обратилось к ООО "УКС" с письмом о возможности заключения договора на использование с целью транспортировки теплоносителя теплотрассы 2Ду 400 мм по ул. Красноармейской, принадлежащей обществу на праве собственности, приложив копию свидетельства о праве собственности и копию схемы с указанием границ (л.д. 12, том 2).

На данное обращение ООО "УКС" ответило отказом, выраженным в письме от 17.12.2010, в котором указано на невозможность заключения договора использования теплотрассы в связи с включением участка сети от ТК-706 до УТ-2 в состав имущества имущественной казны г. Ижевска и передачу его обществу по договору аренды (л.д. 13). Иных причин для отказа в заключении договора с ООО "Т.Э.М.П." в данном письме не указано.

Из данного отказа и иных материалов дела не усматривается, что отказ в заключении договора был обусловлен экономическими или технологическими причинами со стороны ООО "УКС".

Из представленных в материалы дела договора N Т3144 от 01.01.2007, заключенного заявителем с ООО "Талан" и ТСЖ "Премьера-1", акта разграничения балансовой принадлежности, схемы присоединения теплопровода (л.д. 100-104, том 1) следует, что жилой комплекс по адресу г. Ижевск, ул. Красноармейская, 86, снабжался тепловой энергией, подаваемой ООО "УКС" через теплотрассу ООО "Талан" с 2007 года.

Антимонопольным органом в решении установлено и материалами дела подтверждено, что обращение ООО "Т.Э.М.П." к заявителю с письмом о заключении договора с целью транспортировки теплоносителя было обусловлено приобретением права собственности на сети теплоснабжения протяженностью 326, 5 п.м инв. N 94:401:002:000050880, расположенные по адресу г. Ижевск, ул. Красноармейская, 86.

Из представленного акта разграничения балансовой принадлежности со схемой присоединения теплопровода (л.д. 88, том 1), которые являются приложением N 5 к договору поставки тепловой энергии в горячей воде N Т0375, подписанному ООО "УКС" и ООО "Т.Э.М.П." 01.03.2011 (л.д. 81-83, том 1), следует, что схема снабжения тепловой энергией жилого дома аналогична предыдущей, имеет ту же точку присоединения к сети заявителя.

В соответствии с п. 3 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее Закон N 190-ФЗ) единая теплоснабжающая организация и теплоснабжающие организации, владеющие на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, обязаны заключить договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения. Договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя заключается в порядке и на условиях, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом для договоров теплоснабжения, с учетом особенностей, установленных правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 4 указанной статьи Закона N 190-ФЗ теплоснабжающие организации, в том числе единая теплоснабжающая организация, и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. Затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Статьей 17 Закона N 190-ФЗ установлено, что передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

Поскольку отказ ООО "УКС" от заключения публичного договора на передачу тепловой энергии (ст. 426 ГК РФ) не мотивирован отсутствием технологических или экономических условий для передачи тепловой энергии, он является необоснованным и нарушает запрет, установленный п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно признал, что заявитель злоупотребил своим доминирующим положением.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности нарушения антимонопольным органом, основанный на анализе договора N 22/11 ТР от 01.01.2011 (л.д. 15-20), является ошибочным, поскольку из обращения ООО "Т.Э.М.П." не следует, что данный договор являлся приложением к письму от 09.12.2010, а из письма ООО "УКС" от 17.12.2010 следует, что теплоснабжающая организация отказалась от заключения договора только из-за сомнений в принадлежности тепловой сети.

То обстоятельство, что по решению суда договор на услуги по передаче тепловой энергии от 01.01.2011 N 22/11ТР признан незаключенным (дело N А71-11379/2011), не имеет правового значения для данного спора.

Ссылки заявителя на наличие спора о праве собственности на тепловые сети апелляционным судом не приняты, поскольку на момент обращения за заключением договора право собственности ООО "Т.Э.М.П." на участок теплотрассы не было оспорено.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства ввиду недоказанности антимонопольным органом совершения заявителем действий, препятствующих передаче тепловой энергии, также ошибочен, поскольку вменяемое нарушение состоит в экономически или технологически не обоснованном отказе либо уклонении от заключения договора в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

В п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 указано, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа о соответствии оспариваемого обществом решения Закону о защите конкуренции, являются обоснованными. Поскольку материалами дела подтверждается наличие нарушения со стороны ООО "УКС", у суда первой инстанции не имелось достаточных оснований для признания решения недействительным в порядке гл. 24 АПК РФ.

В отношении оспариваемого постановления о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Статья 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей до внесения изменений Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ) предусматривала, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Материалами настоящего дела, с учетом признания апелляционным судом решения УФАС соответствующим Закону о защите конкуренции, подтверждено наличие в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ. Выводы антимонопольного органа в данной части заявителем документально не опровергнуты.

Вопрос вины юридического лица нашел отражение в оспариваемом постановлении. Апелляционный суд не усматривает оснований для иных выводов и соглашается с антимонопольным органом в том, что заявителем не были приняты все меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена ответственность.

Таким образом, состав административного правонарушения доказан.

Административное наказание определено антимонопольным органом в соответствии с санкцией ст. 14.31 КоАП РФ и Примечанием к данной статье, на основании сведений общества о сумме выручки за 2010 год (л.д. 131, том 1), то есть за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, как это предусмотрено ч. 4 ст. 3.5 КоАП РФ (с учетом возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в 2011 году).

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, в данном случае соблюден.

Процессуальных нарушений в ходе административного производства в отношении заявителя апелляционным судом не установлено. О времени и месте составления протокола и вынесения постановления общество было извещено надлежащим образом (л.д. 120-123, 146-151, том 1).

Возможность признания правонарушения малозначительным антимонопольный орган исследовал и пришел к выводу о невозможности применения в данном случае ст. 2.9 КоАП РФ. Поскольку данный вывод в постановлении мотивирован и материалами дела не опровергается, апелляционный суд не усматривает оснований для его переоценки.

На основании изложенного постановление N СЮ 05-04/2011-55А от 25.11.2011 является законным и не подлежит отмене.

Таким образом, у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения требований общества.

Доводы апелляционной жалобы признаны апелляционным судом обоснованными.

Решение суда подлежит отмене на основании ч.ч. 1, 2 ст. 270 АПК РФ, поскольку выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, а также неправильно истолкована ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26 января 2012 года по делу N А71-9517/2011 отменить.

В удовлетворении заявленных ООО "Удмуртские коммунальные системы" требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Л.Х. Риб Л.Ю. Щеклеина