Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2012 г. N 17АП-1979/12

г. Пермь

07 сентября 2012 г.

Дело N А71-9517/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 сентября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя - ООО "Удмуртские коммунальные системы" (ОГРН 1051801824876, ИНН 1833037470): Митягин А.Ю., паспорт, доверенность от 28.04.2012; Балабанов Я.В. по доверенности от 11.05.2012;

от заинтересованных лиц - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): Прохоров Р.В. по доверенности от 13.04.2012;

от ООО "Т.Э.М.П." (ОГРН 1081841005620, ИНН 1835087412): Королев А.Г. по доверенности от 20.01.2012;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26 января 2012 года

по делу N А71-9517/2011, принятое судьей Кудрявцевым М.Н.

по заявлению ООО "Удмуртские коммунальные системы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, ООО "Т.Э.М.П."

о признании недействительным решения и незаконным постановления антимонопольного органа,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Удмуртские коммунальные системы" (далее - ООО "УКС") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики (далее - антимонопольный орган, УФАС по УР) N СЮ 05-03/2011-29 от 27.06.2011 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 18.01.2012 года к данному делу присоединено для совместного рассмотрения дело N А71-17324/2011, в котором ООО "УКС" оспорило постановление УФАС по УР N СЮ 05-04/2011-55А от 25.11.2011 о привлечении общества к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26.01.2012 (резолютивная часть решения объявлена 23.01.2012) заявленные требования удовлетворены. Оспариваемое решение признано недействительным, несоответствующим Закону о защите конкуренции; постановление признано незаконным и отменено; с антимонопольного органа в пользу общества взыскано 2 000 рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины; обществу возвращено 5 411, 30 рублей, 417, 01 рублей и 137, 90 рублей излишне уплаченной госпошлины (т. 2, л.д. 23-33).

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2012 решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26 января 2012 года по делу N А71-9517/2011 отменено. В удовлетворении заявленных ООО "Удмуртские коммунальные системы" требований отказано (т.2, л.д. 62-70). Дополнительным постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2012 ООО "Удмуртские коммунальные системы" возвращена из федерального бюджета государственная пошлина по заявлению в размере 5 411 (Пять тысяч четыреста одиннадцать) рублей 30 копеек, излишне уплаченная по платежному поручению N 04322 от 25.08.2011 (т. 2, л.д.73-75).

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.06.2010 постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2012 по делу N А71-9517/2011 Арбитражного суда Удмуртской Республики отменено (т. 2 л.д. 97-112) и направлено на новое рассмотрение в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судом кассационной инстанции указано, что при новом рассмотрении суду следует устранить указанные в постановлении нарушения, всесторонне полно и объективно исследовать все имеющиеся материалы, оценить собранные доказательства в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционного суда 06.09.2012 представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, представив к ней письменные дополнения, которые в порядке ст. 81 АПК РФ апелляционный суд приобщил к материалам дела.

В дополнениях к жалобе антимонопольный орган указывает на то, что спор о праве собственности на участок тепловой сети был инициирован в момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Кроме того, отмечает, что решение Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N А71-17910/2011 не имеет существенного значения для настоящего дела, поскольку недействительной была признана только часть сделки. Настаивает на удовлетворении апелляционной жалобы и отмене судебного акта.

Представители заявителя в судебном заседании 06.09.2012 с жалобой не согласились по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, представив письменные пояснения, которые также были приобщены апелляционным судом к материалам дела на основании ст. 81 АПК РФ.

В пояснениях общество ссылается на судебный акт по делу N А71-17910/2011, которым установлено, что участок сети (теплотрасса 2Ду400 мм по ул. Красноармейской) находится в муниципальной собственности и в аренде у общества. Приложенные к пояснениям документы не подлежат приобщению к материалам дела, поскольку письмо от 09.12.2010 и схема присоединения теплопровода имеются в деле, а судебный акт размещен на официальном сайте ВАС РФ.

Представитель общества "Т.Э.М.П." в судебном заседании 06.09.2012 поддержал позицию заявителя об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях общества "УКС".

В ходе судебного заседания суду на обозрение была представлена копия свидетельства о регистрации права собственности от 06.12.2010.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, решением по делу N СЮ 05-03/2011-29 от 16.06.2011 антимонопольный орган признал ООО "УКС" субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии в географических границах города Ижевска Удмуртской Республики, находящегося в состоянии естественной монополии, нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135- ФЗ "О защите конкуренции".

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N СЮ05-04/2011-55А от 25 ноября 2011 года антимонопольный орган привлек ООО "УКС" к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ, наложив штраф в сумме 10 125 734, 32 рублей.

Полагая, что вынесенные решение и постановление не соответствуют нормам права, нарушают его законные права и интересы и подлежат отмене, заявитель обратился в арбитражный суд.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу том, что оспариваемые решение и постановление антимонопольного органа не основаны на требованиях действующего законодательства и фактических обстоятельствах дела. При этом суд исходил из недоказанности антимонопольным органом доминирующего положения ООО "УКС" на рынке услуг по обслуживанию сетей и совершения действий, препятствующих передаче тепловой энергии.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Для признания действий (бездействия) хозяйствующего субъекта не соответствующими п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, необходимо установить его доминирующее положение, а также факт экономически или технологически не обоснованного отказа либо уклонения от заключения договора при наличии возможности производства или поставок соответствующего товара.

Антимонопольным органом при рассмотрении дела установлено, что ООО "УКС" является энергоснабжающей организацией и осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Федерального закона N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

В силу ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Оказание ООО "УКС" услуг по теплоснабжению подтверждается материалами дела, в том числе постановлением РЭК Удмуртской Республики от 25.11.2010 N 15/13, которым утвержден тариф на тепловую энергию, отпускаемую обществом (л.д. 96).

Участие ООО "УКС" как теплоснабжающей организации в процессе передачи тепловой энергии установлено антимонопольным органом, заявителем не опровергнуто, что подтверждает доминирующее положение общества на рынке передачи тепловой энергии.

Таким образом, ООО "УКС" является субъектом, на которого распространяются запреты и ограничения, предусмотренные ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В постановлении от 29.06.2012 суд кассационной инстанции указал, что заявитель обоснованно признан судом апелляционной инстанции субъектом, на которого в силу ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции распространяются запреты и ограничения, предусмотренные ст. 10 указанного закона.

Таким образом, данный вопрос при новом рассмотрении дела не подлежит исследованию апелляционным судом.

Из представленных в материалы дела договора N Т3144 от 01.01.2007, заключенного заявителем с ООО "ТАЛАН" и ТСЖ "Премьера-1", акта разграничения балансовой принадлежности, схемы присоединения теплопровода (л.д. 100-104, том 1) следует, что жилой комплекс по адресу г. Ижевск, ул. Красноармейская, 86, снабжался тепловой энергией, подаваемой ООО "УКС" через теплотрассу ООО "ТАЛАН" с 2007 года.

Из представленного акта разграничения балансовой принадлежности со схемой присоединения теплопровода (л.д. 88, том 1), которые являются приложением N 5 к договору поставки тепловой энергии в горячей воде N Т0375, подписанному ООО "УКС" и ООО "Т.Э.М.П." 01.03.2011 (л.д. 81-83, том 1), следует, что схема снабжения тепловой энергией жилого дома аналогична предыдущей, имеет ту же точку присоединения к сети заявителя.

Антимонопольным органом в решении установлено и материалами дела подтверждено, что обращение общества "Т.Э.М.П." к заявителю с письмом о заключении договора с целью транспортировки теплоносителя было обусловлено приобретением у общества "ТАЛАН" права собственности на сети теплоснабжения протяженностью 326, 5 п.м инв. N 94:401:002:000050880, расположенные по адресу г. Ижевск, ул. Красноармейская, 86.

Материалами дела подтверждается, что 13.12.2010 общество "Т.Э.М.П." обратилось к заявителю с письмом о возможности заключения договора на использование с целью транспортировки теплоносителя теплотрассы 2Ду 400 мм по ул. Красноармейской, принадлежащей обществу на праве собственности, приложив копию свидетельства о праве собственности и копию схемы с указанием границ (л.д. 12, том 2).

Свидетельство о праве собственности обозревалось апелляционным судом в заседании 06.09.2012.

На данное обращение общество "УКС" ответило отказом, выраженным в письме от 17.12.2010, в котором указано на невозможность заключения договора использования теплотрассы в связи с включением участка сети от ТК-706 до УТ-2 в состав имущества имущественной казны г. Ижевска и передачу его обществу по договору аренды (л.д. 13, том 2).

Выполняя указания суда кассационной инстанции, апелляционный суд при новом рассмотрении дела, исследовав все представленные доказательства и позиции лиц, участвующих в деле, пришел к следующим выводам.

Оценив довод заявителя об отсутствии у него возможности заключить договор с обществом "Т.Э.М.П." (со ссылками на наличие спора о праве собственности на участок тепловой сети; на отсутствие у общества "Т.Э.М.П." права владения, пользования и распоряжения участком тепловой сети; на наличие действующего договора в отношении данного объекта, заключенного заявителем с Администрацией г. Ижевска), апелляционный суд при новом рассмотрении дела приходит к выводу о том, что он соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Из решения Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27.03.2012 по делу N А71-17910/2011 (вступившего в законную силу) следует, что общество "ТАЛАН" в марте 2010 года зарегистрировало право собственности на сети теплоснабжения по адресу г. Ижевск, ул. Красноармейская, 86, протяженностью 326, 5 п.м инв. N 94:401:002:000050880, в том числе реконструированные муниципальные сети в количестве 301 п.м., и в ноябре 2010 продало указанный объект обществу "Т.Э.М.П.", которое в свою очередь продало его обществу "ПОЛЮС".

Судом по указанному делу установлено, что часть сетей теплоснабжения протяженностью 301 п.м из 326, 5 п.м, на которые было зарегистрировано право собственности обществом "ТАЛАН", являются частью реконструированных сетей теплоснабжения, находящейся в муниципальной собственности сети теплоснабжения, назначение: инженерные сети, протяженностью 310, 1 м, инв. N 40574, адрес УР, г. Ижевск, от ТК-1706/4 (ввод на ЦТП-23 ул. Красноармейская, 76а). Указанные тепловые сети эксплуатируются обществом "УКС" на основании действующего договора аренды.

Договор купли-продажи N 1/2010 от 08.11.2010 г., заключенный между обществом "ТАЛАН" и обществом "Т.Э.М.П." в отношении объекта недвижимости - сетей теплоснабжения, протяженностью 326,5 п.м., инвентарный номер 94:401:002:000050880, по адресу: г. Ижевск, ул. Красноармейская, 86, а равно как и последующий договор купли-продажи N 016/10Н от 19.04.2011 г. указанных сетей теплоснабжения, заключенный между обществом "Т.Э.М.П." и обществом "ПОЛЮС", признаны арбитражным судом ничтожными сделками в части 301 п.м теплосетей, являющихся частью находящихся в муниципальной собственности сетей теплоснабжения, протяженностью 610,1 м, инв. N 40574. адрес: УР, г. Ижевск, от ТК-1706/4 (ввод на ЦТП - 23 ул. Красноармейская, 76а).

Апелляционный суд приходит к выводу, что данным судебным актом подтверждены доводы заявителя об отсутствии у него возможности заключения с обществом "Т.Э.М.П." договора теплоснабжения. Установленные арбитражным судом обстоятельства подтверждают, что у общества "УКС" имелись обоснованные причины технологического характера для отказа в заключении договора (спорный участок сети, в большей его части, находился в аренде у заявителя, то есть эксплуатировался им самим).

То обстоятельство, что на момент рассмотрения антимонопольного дела эти обстоятельства заявитель не смог подтвердить, не влияет на оценку апелляционным судом действий субъекта, признанного нарушившим антимонопольное законодательство, поскольку суд исходит из того, что оценка его действий должна производиться с учетом всех обстоятельств, объективно.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что отказ общества "УКС" от заключения договора, выраженный в письме от 17.12.2010, был технологически не обоснованным, является ошибочным. Следовательно, заявитель необоснованно признан нарушившим запрет, установленный п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Довод заявителя о том, что представленный обществом "Т.Э.М.П." проект договора не содержал необходимых условий и не мог быть заключен в данном виде, апелляционный суд отклоняет, поскольку из письма общества "Т.Э.М.П." о заключении договора и отказа заявителя (л.д. 12-13, том 2) не следует, что такой договор был представлен вместе с заявлением и указанная причина была положена в основу отказа в заключении договора. Кроме того, согласование условий договора находится в сфере гражданско-правовых отношений.

Довод заявителя о том, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, выдав предписание об исполнении договора N Т0375 поставки тепловой энергии в горячей воде, подписанного 01.03.2011 с обществом "Т.Э.М.П." (п. 3 решения), апелляционный суд признает обоснованным.

По смыслу ст. 41, 49, 50 Закона о защите конкуренции акты, принимаемые комиссией антимонопольного органа, должны касаться вопросов, связанных с нарушением антимонопольного законодательства. Из оспариваемого решения не следует, что антимонопольным органом были установлены нарушения антимонопольного законодательства при исполнении сторонами договора N Т0375 от 01.03.2011, следовательно, оснований для выдачи предписания не имелось, а антимонопольный орган в этом вопросе вышел за пределы своих полномочий.

Несмотря на то, что вывод антимонопольного органа о доминирующем положении общества "УКС" на рынке передачи тепловой энергии в географических границах города Ижевска, находящегося в состоянии естественной монополии, является правильным, решение подлежит признанию недействительным в полном объеме, поскольку вывод о наличии доминирующего положения сделан исключительно в связи с рассматриваемым нарушением антимонопольного законодательства, которое суд признал недоказанным.

Недоказанность нарушения антимонопольного законодательства свидетельствует о недоказанности события административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, за совершение которого заявитель подвергнут административному штрафу в размере 10 125 734, 32 руб.

Отсутствие события административного правонарушения является в силу п. 1 ч. ст. 24.5 КоАП РФ обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, а в силу ст. 211 АПК РФ основанием для признания постановления незаконным.

Поскольку решение антимонопольного органа не соответствует Закону о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере его предпринимательской деятельности, а постановление является незаконным, суд первой инстанции на основании ст. 201, 211 АПК РФ правомерно удовлетворил заявленные требования общества "УКС".

Доводы апелляционной жалобы о законности и обоснованности оспариваемых актов антимонопольного органа суд отклонил как не соответствующие установленным обстоятельствам дела по изложенным выше мотивам.

Апелляционный суд установил, что заинтересованным лицом по делу суд первой инстанции привлек общество "Т.Э.М.П.", к которому требования обществом "УКС", отличные от тех, что заявлены к антимонопольному органу, не заявлены. Из существа спора следует, что общество "Т.Э.М.П." является третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора (ст. 51 АПК РФ). Между тем, неправильное определение процессуального положения общества "Т.Э.М.П." не привело и не могло привести суд первой инстанции к принятию неправильного решения, поэтому данное процессуальное нарушение не является основанием для отмены судебного акта (ч. 3 ст. 270 АПК РФ).

Вопросы распределения судебных расходов разрешены судами первой и апелляционной инстанций при первоначальном рассмотрении дела, доказательств возникновения новых судебных расходов по делу стороны не представили.

На основании изложенного решение суда первой инстанции апелляционный суд оставляет без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26 января 2012 года по делу N А71-9517/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова Л.Ю. Щеклеина