Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2012 г. N 09АП-5666/12

г. Москва

30 марта 2012 г.

Дело N А40-69137/11-107-299

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 22 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2011

по делу N А40-69137/11-107-299, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ВТО "Промышленные

технологии" (ОГРН 1037739777514), 119017, Москва г, Пыжевский пер, 5, стр.1

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве

(ИНН 7722093737, ОГРН 1047722053610), 111024, Москва г, Энтузиастов ш, 14

третье лицо - Инспекция Федеральной налоговой службы N 19 по г. Москве

(ОГРН 1047719056483), 105523, Москва г, Щелковское ш, 90А

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Волков Е.Г. по дов. от 01.03.2012

от заинтересованного лица - Худченко И.Ю. от 18.08.2011; Зленко О.А. по дов. N 05-

10/06238 от 14.02.2012

от третьего лица - Усов И.В. по дов. N 116-И от 27.02.2012

УСТАНОВИЛ

ООО "ВТО "Промышленные технологии" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд с требованием к ИФНС России N 22 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 02.03.2011 N 690/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 27 530 241 руб., НДС в размере 20 647 679 руб., соответствующих пеней и штрафов.

Признано недействительным решение ИФНС России N 22 по г. Москве от 02.03.2011 N 690/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 27 530 241 руб., НДС в размере 20 647 679 руб., соответствующих пеней и штрафов, как несоответствующее НК РФ

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организации, транспортного налога, земельного налога, ЕСН и НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверке от 08.12.2010 N 392/124 (том 2 л.д. 77-126), рассмотрены возражения (том 2 л.д. 127-141) и материалы проверки (протокол от 20.01.2011 - том 11 л.д. 9-10), на основании решения от 02.02.2011 N 13-11/2 (том 11 л.д. 11) проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, рассмотрены результаты проведенных мероприятий (протокол от 24.02.2011 - том 12 л.д. 31-33).

По итогам рассмотрения вынесено решение от 02.03.2011 N 690/33 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 19-56), которым: налогоплательщик привлечен к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа за неуплату НДС в размере 3 226 руб. (пункт 1); начислены пени по состоянию на 02.03.2011 за неуплату НДС в размере 7 571 720 руб., налога на прибыль организаций в размере 4 525 198 руб. (пункт 2); предложено уплатить недоимку по НДС в размере 20 663 808 руб., по налогу на прибыль организаций в размере 27 530 241 руб., пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 3).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 23.05.2011 N 21-19/050435 (том 1 л.д. 69-74) решение Инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 28.06.2011 - том 1 л.д. 2).

Общество оспаривает решение только в части начислений по налогу на прибыль и НДС по взаимоотношениям с контрагентом ООО "ОПТ ТОРГ", не оспаривая начисление НДС за 2009 год в размере 16 129 руб. (страница 27 решения).

По оспариваемой части решения налоговый орган установил, что

налогоплательщик неправомерно включил в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2007 год затраты на покупку товаров (оборудование и материалы) у ООО "ОПТ ТОРГ" на сумму 114 709 338 руб. и в состав вычетов предъявленный НДС в сумме 20 647 679 руб.

Общество в проверяемый период осуществляло куплю-продажу различного оборудования и материалов для промышленных предприятий, включая электростанции, с доставкой покупателям нанятыми компаниями - перевозчиками. Одним из основных поставщиков оборудования являлась компания ООО "ОПТ ТОРГ", с которой был заключен договор поставки от 01.01.2007 N 1/01 (том 3 л.д. 3-6) в лице генерального директора Гуляева В.И.

Поставка производилась ежемесячно с января по сентябрь 2007 года на основании подписываемых ежемесячно спецификаций к договору, в которых оговаривалась номенклатура, количество, стоимость, условие поставки (самовывоз). Конкретные партии товара передавались по товарным накладным, выставлялись счета-фактуры, оплачиваемые платежными поручениями (документы - том 3 л.д. 7 - том 4 л.д. 37). Каждая партия вывозилась со склада принадлежащего компании ОАО "Контакт" (Московская область, г. Электросталь, Криулинский проезд, д. 5) компаниями - перевозчиками (ООО "Автотрейдинг", ООО "ТрансАвто", ООО "Таможенные технологии", ООО "Басати Спедишн", ООО "ПикаСтранс") на основании разовых договоров - заявок, с доставкой непосредственно покупателям (счета, акты, заявки на перевозку - том 10 л.д. 1-76).

Весь приобретенный в 2007 году товар был реализован крупным компаниям -покупателям (заказчикам оборудования) - ЗАО "Сибур-Химпром", ОАО "Казаньоргсинтез", ФГУП концерн "Росэнергоатом", ООО "ПО Киришинефтеоргсинтез", ОАО "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод", ОАО "Сибур Холдинг", ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" на основании договоров поставки, товарных накладных (том 4 л.д. 38 - том 9 л.д. 126), с доставкой до места назначения указанными выше перевозчиками по товарно-транспортным накладным.

Подробные таблицы - соотношения приобретенного у ООО "ОПТ ТОРГ" и проданного покупателям товара по стоимости, наименованию и количеству, с

аналогичным товаром у других поставщиков и со списком всех поставщиков в 2007 году представлены в материалы дела (том 2 л.д. 23-55).

Налоговый орган, отказывая в применении расходов и вычетов по контрагенту, указывает на следующие обстоятельства: 1) генеральный директор ООО "ОПТ ТОРГ" Гуляев В.И. (с 08.09.2004 по 28.09.2007) показал на допросе (протокол от 07.06.2010 -том 11 л.д. 29-33), что не являлся директором, никакого отношения к этой организации не имеет, первичные документы не подписывал, товар не продавал; 2) последующий генеральный директор ООО "ОПТ ТОРГ" Аксенова О.Б. (с 28.09.2007 по 04.03.2011 - добровольная ликвидация по решению учредителя) показала на допросе (протокол от 23.09.2010 - том 11 л.д. 25-28), что также не имеет никакого отношения к организации, директором не являлась, долю в уставном капитале у Гуляева В.И. (предыдущий директор) не покупала, документы не подписывала; 3) по встречной проверке, проведенной ИФНС России N 19 по г. Москве, следует, что ООО "ОПТ ТОРГ" перешло на учет из ИФНС России N 25 по г. Москве с 02.12.2009, представляет "нулевую" отчетность, является "фирмой - однодневкой" (том 11 л.д. 39-41); 4) из выписки банка по расчетному счету ООО "ОПТ ТОРГ" (том 11 л.д. 64-127) следует, что организация перечисляла денежные средства, получаемые от Общества на счета "фирм - однодневок" (ООО "Гольфстрим", ООО "Левистон", ООО "Дарменс", ООО "Техкомплект", встречные проверки - том 11 л.д. 48-53), не уплачивала налоги и не несла обычные для предпринимательской деятельности расходы, также в банковской карточке (том 11 л.д. 65-66) указан генеральный директор Ахтычанов Ф.В., информация о котором отсутствует в ЕГРЮЛ; 5) компания - собственник склада, с которого производились отгрузки товара ОАО "Контакт" сообщила, что никаких взаимоотношений с ООО "ОПТ ТОРГ" и с Обществом в 2007 году не имела, перечисленные в заявках компании - перевозчики товары в 2007 году не забирали, транспортные средства, номера которых указаны в заявках, на территорию склада не заезжали, учитывая пропускной режим (том 12 л.д. 51-56, том 15 л.д. 109-112); 6) из анализа базы данных ГНИВЦ ФТС России по номерам ГТД, отраженным в счетах-фактурах выставленных ООО "ОПТ ТОРГ" (таблица - том 11 л.д. 19-21), следует, что часть ГТД в базе данных таможенных органов отсутствует, остальная часть содержит номенклатуру товара полностью не совпадающую с номенклатурой по счетам-фактурам (распечатки ГТД - том 12 л.д. 57 - том 13 л.д. 36); 7) из базы данных ФНС России по зарегистрированным транспортным средствам (выписки - том 15 л.д. 113-124, том 16 л.д. 33-43) и допроса лиц, указанных в качестве владельцев автомобилей перечисленных в заявках (Суханова М.В. и Павлов А.В. - том 16 л.д. 44-63) следует, что часть автомобилей в базе отсутствует, другая часть не совпадает по марке (указана грузовая машина в базе - легковая), еще часть автомашин согласно показаний владельцев не совершали поездки по маршрутам указанным в заявках и их владельцы не работали на компании - перевозчиков; 8) генеральный директор перевозчика ООО "ТрансАвто" Гумокин А.Л. показал на допросе (протокол от 15.12.2011 и выписка из ЕГРЮЛ - том 16 л.д. 65-75), что никакого отношения к этой компании не имеет, перевозки не осуществлял, водителей и технику не нанимал, документы не подписывал.

Из совокупности перечисленных выше обстоятельств Инспекция делает вывод об отсутствии реальности хозяйственных операций по покупке у ООО "ОПТ ТОРГ" товара, доставке его со склада ОАО "Контакт" покупателям, не проявлении должной осмотрительности и как следствие о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Аналогичные доводы приведены налоговым органом и в апелляционной жалобе.

Налоговый орган в качестве доказательства недостоверности сведений указанных в первичных документах подтверждающих совершение хозяйственных операций ссылается на показания генеральных директоров ООО "ОПТ ТОРГ" Гуляева В.И. (протокол от 07.06.2010 - том 11 л.д. 29-33) и Аксеновой О.Б. (протокол от 23.09.2010 - том 11 л.д. 25-28), в которых они отказались от участия в этих организациях, от подписания всех документов по сделкам с Обществом.

Однако, от Гуляева В.И. и Аксеновой О.Б. в налоговый орган в ходе проверки и в суд в материалы дела были представлены заявления, данные в присутствии нотариусов Покровской Н.В. и Панферова Е.Б. (том 1 л.д. 78-79), согласно которым:

- Гуляев В.И. дал показания проверяющим инспекторам об отказе от участия в деятельности ООО "ОПТ ТОРГ" по причине указания в ходе допроса о возможной уголовной ответственности, в действительности он являлся директором этой организации и осуществлял взаимоотношения с Обществом по поставке оборудования;

- Аксенова О.Б. показания 23.09.2010 не давала, указала, что являлась директором ООО "ОПТ ТОРГ" с сентября 2007 года, с 2010 года компания находилась в стадии добровольной ликвидации (в настоящее время ликвидирована и исключена из ЕГРЮЛ).

Заявление Аксеновой О.Б. о реальном руководстве компанией, осуществлении деятельности по поставке товаров, в том числе Обществу, подтверждается ее последующими показаниями в налоговом органе 25.02.2011 (протокол допроса свидетеля - том 11 л.д. 22-24), показаниями полученными судом в порядке статьи 88 АПК РФ, с предупреждением об уголовной ответственности (протокол судебного заседания от 15.11.2011 - том 16 л.д. 9-11), а также документами находящимися в регистрационном деле ООО "ОПТ ТОРГ" (копия представлена ИФНС России N 19 по г. Москве - том 14 л.д. 1 - том 15 л.д. 96).

Из показаний Аксеновой О.Б. на судебном заседании следует, что она стала учредителем и директором ООО "ОПТ ТОРГ" с 28.09.2007, купив долю в уставном капитале у Гуляева В.И., с которым была знакома через его дочь (живут в соседних домах), сама регистрировала изменения в ЕГРЮЛ в Межрайонной ИФНС России 46 по г. Москве, с май 2010 года начала процедуру ликвидации, которую закончила в марте 2011 года, клиентов и поставщиков товара искала через Интернет, условия поставки - самовывоз покупателями со складов у поставщиков, имела небольшой офис, документы подписывала сама.

При оценке представленных в материалах дела доказательств, суд первой инстанции исходил из того, что показания Аксеновой О.Б., в совокупности с документами из регистрационного дела и заявлениями Гуляева В.И., заверенные нотариусом Покровской Н.В. полностью опровергают ранее полученные Инспекцией показания 07.06.2010, и суд расценивает их как показания данные под давлением, что подтверждается не только заявлением, но и замечаниями в протоколе (отражена фраза "оставьте меня в покое"), а также показаниями Аксеновой О.Б. в ходе судебного заседания, из которых следует, что в октябре 2010 года неизвестные сотрудники Инспекции звонили на ее городской телефон и угрожали ее матери (говорили, что ее посадят в тюрьму на 8 лет).

Не было принято судом в качестве допустимых доказательств и экспертное заключение ЭКЦ МВД России в виде справки об исследовании достоверности подписи (том 11 л.д. 15-18), поскольку заключение носит предположительный характер, эксперт указывает на явную недостаточность экспериментальных и полное отсутствие свободных образцов подписи Гуляева В.И. для подготовки более точного заключения.

Исходя из совокупности перечисленных выше обстоятельств, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что представленные Инспекцией документы (протоколы допросов и заключение эксперта) в качестве допустимых доказательств недостоверности первичных документов ООО "ОПТ ТОРГ", подтверждающих передачу товара Обществу и осуществление хозяйственных операций, считает, что документы действительно подписывали уполномоченными лицами контрагента, осуществляющие руководство этой организаций, а также поставку товаров для налогоплательщика.

Доводы апелляционной жалобы относительно подписей руководителей ООО "ОПТ ТОРГ", не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание.

В качестве доказательств, свидетельствующих о мнимости хозяйственных операций Общества с 000 "ОПТ ТОРГ", Инспекция в апелляционной жалобе также ссылается на показания руководителей указанного контрагента Общества (Аксеновой О.Б. и Гуляева В.И.), согласно которым они не принимали участие в деятельности организации и документов не подписывали, а также на справку ЭКЦ МВД России об исследовании достоверности подписи.

По мнению Инспекции, суд первой инстанции необоснованно не принял указанные документы в качестве доказательств недостоверности первичных документов Общества.

Обществом были представлены письменные, нотариально заверенные заявления руководителей 000 "ОПТ ТОРГ" Гуляева В.И. и Аксеновой О.Б., в которых последние полностью опровергают сведения, содержащиеся в материалах проверки.

Как следует из заявления Гуляева В.И,, в период с 08 сентября 2004 года по 28 сентября 2007 года он действительно являлся генеральным директором 000 "ОПТ ТОРГ" ИНН 7725201243, адрес: г. Москва, Сиреневый б-р, 83 "Б", действительно вносил данные в единый государственный реестр юридических лиц, подписывал банковскую карточку и иные документы о финансово-хозяйственной деятельности общества. Также в соответствии с действующим законодательством проводил исчисление налоговых платежей, а в 2008 г. передал полномочия генерального директора Аксеновой Оксане Борисовне, в связи с этим были внесены изменения в единый государственный реестр юридических лиц.

Гуляев В.И. подтвердил, что все документы подписывал лично, но ввиду их большого количества на часть документов могла проставляться его факсимиле, а часть документов он мог подписывать, находясь в болезненном состоянии, ввиду чего подпись на документах может отличаться.

При этом Гуляев В.И, по требованию Общества, согласился переоформить документы, вызвавшие подозрения Инспекции в недостоверности. Переоформленные документы были также представлены Инспекции.

Как указано в жалобе, Инспекция посчитала вывод суда о том, что показания Гуляева В.И. даны под давлением, не подтвержденным. Тем не менее, Инспекция не отрицает факт того, что свидетель при допросе был предупрежден об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, не смотря на то, что действующее законодательство при проведении материалов налогового контроля таковой не предусматривает.

Кроме того, результаты почерковедческой экспертизы, на которые Инспекция ссылается в качестве доказательства недостоверности документов представленных Обществом, не могут являться доказательством вообще, поскольку оформлены с нарушением положений ст. 95 НК РФ. Вместо заключения эксперта, Инспекция приобщила к материалам проверки "Справку об исследовании", выполненном на основании некой служебной записки. Более того, как следует из содержания указанной справки, сотрудник ЭКЦ УВД по ЮВАО не смог дать заключение о том, что подписи на документах, представленных Обществом, выполнены не Гуляевым В.И.

Как следует из заявления Аксеновой О.Б., она действительно является учредителем 000 "ОПТ ТОРГ" ИНН 7725201243, адрес: г. Москва, Сиреневый б-р 83"Б". В период с 28.09.2007 года по 12.03.2010 года являлась генеральным директором данного общества, в настоящее время является его ликвидатором. Аксенова О.Б. действительно вносила данные в единый государственный реестр юридических лиц, подписывала банковскую карточку и иные документы о финансово-хозяйственной деятельности общества. Также в соответствии с действующим законодательством проводила исчисление налоговых платежей. Соответствующие документы готовы предоставить дополнительно.

При этом, Аксенова О.Б. сообщила, что ни в сентябре, ни в каком либо ином месяце 2010 года она не вызывалась для дачи свидетельских показаний по поводу финансово-хозяйственной деятельности ООО "ОПТ ТОРГ" ИНН 7725201243 ни в следственные ни в налоговые органы (в том числе ИФНС N 22 по г. Москве). В указанный период времени никаких свидетельских показаний, в том числе о том, что она не является руководителем ООО "ОПТ ТОРГ" ИНН 7725201243 Аксенова О.Б. не давала, протоколов не подписывала.

23.09.2010 года (дата, когда якобы был проведен допрос Аксеновой О.Б. сотрудниками ИФНС N 22 по г. Москве) Аксенова О.Б. дома отсутствовала, находясь на своей даче в Московской области.

Сведения, приведенные выше, Аксенова О.Б подтвердила на допросе, проведенном Инспекцией 25.02.2011 года в ИФНС России N 22 по г. Москве, а также на допросе, проведенном Арбитражным судом в рамках рассмотрения настоящего дела.

Согласно Заключению специалиста N 153/2011 от 22.03.2011 г. (том 2, лист 7-22), сделанному экспертом-криминалистом АНО "Центр судебных экспертиз по ЦФО" Зиминой Ю.С. по результатам проведения почерковедческого исследования, подписи в графе "свидетель" на протоколе допроса Аксеновой А.Б. от 23.09.2010 года выполнены не Аксеновой О.Б., а иным лицом.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно и в полном соответствии с нормами процессуального права не принял протоколы допросов указанных свидетелей, а также справку об исследовании достоверности подписи в качестве допустимых доказательств по делу.

Довод об отсутствии возможности продажи товара контрагентом в виду отнесения его к "фирмам - однодневкам", со ссылками на данные встречной проверки и анализ выписки по расчетному счету, судом не принимается в виду следующего.

Налоговый орган никаких доказательств взаимозависимости или аффилированности между налогоплательщиком и спорным контрагентом, а также осведомленности о нарушении им налогового законодательства не представил. Из встречной проверки ИФНС России N 19 по г. Москве следует, что ООО "ОПТ ТОРГ" перешел на учет из ИФНС России N 25 по г. Москве с 02.12.2009 и с 2010 года представлял "нулевую" отчетность, что является естественным в связи с началом с мая 2010 года процедуры ликвидации и отсутствия согласно показаний директора Аксеновой О.Б. хозяйственной деятельности с конца 2009 года.

Поскольку спорным периодом являлся 2007 год, то Инспекция должна была получить сведения об отчетности именно за этот период и на основании таких данных делать вывод об исполнении контрагентом налогового законодательства, сдаче им отчетности, с исчислением в ней выручки от операций с Обществом и иными покупателями. Однако, никаких данных в отношении отчетности за 2007 год налоговый орган не представил, несмотря на возможность ее получения из ИФНС России N 25 по г. Москве или ИФНС России N 19 по г. Москве.

Вывод, что ООО "ОПТ ТОРГ" является "фирмой - однодневкой" сделан только исходя из выписки банка и перечислении средств за оплату оборудования поставщикам ООО "Гольфстрим", ООО "Левистон", ООО "Дарменс", ООО "Техкомплект", которые по мнению Инспекции обладают признаками "фирм - однодневок" (встречные проверки - том 11 л.д. 48-53).

При этом, согласно встречных проверок все перечисленные организации представляли в 2007 году отчетность с "не нулевыми" показателями, что опровергает вывод налогового органа. Отсутствие оплаты за аренду и иные расходы не свидетельствует о невозможности осуществления деятельности по поставке товара, учитывая показания Аксеновой О.А. о работе на дому, поиске клиентов и поставщиков через Интернет и заключение договоров через курьеров.

Ссылка на банковскую карточку оформленную на Ахтычанова Ф.В. судом в качестве доказательства невозможности проведения платежей не принимается, поскольку Ахтычанов Ф.В. согласно выписке из ЕГРЮЛ и материалов регистрационного дела являлся первым генеральным директором и учредителем с 2002 по 2004 год, продавшим компанию Гуляеву В.И. Также учитывая работу со счетом через систему "банк - клиент" и наличие других счетов, через которые перечислялись денежные средства от Общества (ОАО "АПР-Банк") суд считает, что данное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии реальной хозяйственной деятельности.

Более того, из анализа выписки по счету следует, что ООО "ОПТ ТОРГ" производил уплату налогов, оплачивал расходы на бухгалтерское обслуживание и нес иные траты, непосредственно связанные с предпринимательской деятельность.

В апелляционной жалобе в обоснование недостоверности (мнимости) совершенных Обществом хозяйственных операций, Инспекция ссылается на то, что по ее мнению, ООО "ОПТ ТОРГ" не исполняет обязанности по уплате налогов и сборов и является недобросовестным налогоплательщиком.

Доводы Инспекции о том, что ООО "ОПТ ТОРГ" не исполняет обязанности по уплате налогов и сборов и является недобросовестным налогоплательщиком также не имеют документального подтверждения и опровергаются материалами дела.

В частности как следует из документов, представленных суду ИФНС России N 19 по г. Москве, "20" мая 2010 года (т.е. в период проведения проверки) учредителем ООО "ОПТ ТОРГ" было принято решение о добровольной ликвидации данного общества, в регистрирующий орган были поданы соответствующие документы на основании, которых внесены регистрационные записи.

"05" марта 2011 года, т.е. по истечение 9 месяцев с даты принятия решения о ликвидации, ООО "ОПТ ТОРГ" было ликвидировано. Как следует из документов представленных третьим лицом за время ликвидации недостоверных данных, содержащихся в отчетности ООО "ОПТ ТОРГ" не выявлено, задолженности перед бюджетом организация 000 "ОПТ ТОРГ" не имеет.

Доказательств "массовости" должностных лиц и/или учредителей 000 "ОПТ ТОРГ" Инспекцией не представлено. Более того, в Решении Инспекцией искажены данные ЕГРЮЛ в отношении должностных лиц 000 "ОПТ ТОРГ", в частности, не верно указан срок полномочий Генерального директора Гуляева В.И., а учредитель 000 "ОПТ ТОРГ" Ахтычанов Ф.В. в Решении указан как лицо, не имеющее отношения к данному контрагенту.

Следует также отметить, что при вынесении Акта и Решения, Инспекция вопреки всем доводам о недобросовестности 000 "ОПТ ТОРГ" и недостоверности хозяйственных операций Общества, посчитала достоверной операцию по приобретению Обществом товара у 000 "ОПТ ТОРГ", подтвержденную Товарной накладной N НФ-0112 от 31.03.2007 года и сч/ф NНФ-0112 от 31.03.2007 г. на общую сумму 17 264 096, 00 рублей, в том числе НДС (18%) - 2 633 506, 17 руб.

Более того, действующее налоговое законодательство не связывает право на признание затрат в составе расходов с тем, как надлежащим или ненадлежащим образом, исполняет свои налоговые обязанности контрагент налогоплательщика, в том числе обязанности по предоставлению бухгалтерской и налоговой отчётности.

О том, что правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестный налогоплательщик" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации (Постановление от 12.10.1998 г. N 24-П, Определение от 16.10.2003 г. N 329-0).

Такой же позиции придерживается ВАС РФ, который в п. 10 Постановления N 53 указал, что факт нарушения третьим лицом своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. В этом случае, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщику было известно о таких нарушениях в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с третьими лицами или что налогоплательщик (его взаимозависимые или аффилированные лица) совершает связанные с налоговой выгодой иные операции исключительно с лицами, не исполняющими свои налоговые обязательства.

Исходя из изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том что, ни доказательств недостаточной осмотрительности Общества в выборе контрагента, ни доказательств недобросовестности ООО "ОПТ ТОРГ" Инспекцией не предоставлено, т.е. Общество, совершая сделки с контрагентом ООО "ОПТ ТОРГ", действовало в полном соответствии с действующим законодательством РФ.

По вопросу отсутствия реальности самих хозяйственных операций (отсутствие товара, его получения, доставки до покупателей).

Общество в качестве доказательства реальности хозяйственных операций с ООО "ОПТ ТОРГ" представило в материалы дела документы по доставке товара со склада ОАО "Контакт" в г. Электросталь Московской области, нанятыми компаниями - перевозчиками (ООО "Автотрейдинг", ООО "ТрансАвто", ООО "Таможенные технологии", ООО "Басати Спедишн", ООО "ПикаСтранс") до грузополучателей - фактических покупателей и заказчиков товара (ЗАО "Сибур-Химпром", ОАО "Казаньоргсинтез", ФГУП концерн "Росэнергоатом", ООО "ПО Киришинефтеоргсинтез", ОАО "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод", ОАО "Сибур Холдинг", ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат") - договора - заявки на перевозку, акты и счета, договора поставки, товарные и товарно-транспортные накладные, документы по монтажу оборудования на предприятиях - покупателях (том 10 л.д. 1-76).

Дополнительно налогоплательщик представил регистрационные документы ООО "ОПТ ТОРГ", полученные им до заключения сделки, а также после изменения в компании руководителя с Гуляева В.И. на Аксенову О.Б. (том 2 л.д. 56-76), в подтверждении проявления должной осмотрительности.

Налоговый орган в подтверждении нереальности покупки товаров указал на следующее:

- по ГТД, номера которых указаны в счетах-фактурах выставленных ООО "ОПТ ТОРГ", ввозился товар другого наименования, чем приобретенный налогоплательщиком, часть ГТД в базе данных ГНИВЦ ФТС России отсутствует, что свидетельствует об отсутствии товара;

- компания - владелец склада в г. Электросталь, из которого забирался товар перевозчиками ОАО "Контакт" указала, что организации перевозчики, налогоплательщик и контрагент взаимоотношений с ней не имели, автомашины указанные в заявках на территорию склада не въезжали (пропуска на них отсутствуют);

- из базы данных ФНС России "транспортные средства" следует что часть автомашин перечисленных в договорах - заявках не зарегистрированы, часть имеют другие марки, по части владельцы дали показания, в которых отказались от участия в перевозках в 2007 году в Московскую область и показали, что не имеют связей с компаниями - перевозчиками.

Аналогичные доводы приведены налоговым органом и в апелляционной жалобе.

Суд, проанализировав перечисленные выше обстоятельства и документы в их подтверждение, установил следующее.

Согласно п.1 ст. 252 НК РФ критериями, которым должны соответствовать расходы, уменьшающие базу по налогу на прибыль, являются экономическая оправданность расходов и направленность на получение дохода; их документальная подтверждённость.

В соответствие с п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учётом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате предпринимательской деятельности"

Правовая позиция, подлежащая учёту судами в подобных делах, сформирована в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 г. N 15574/09, в котором разъяснено, что если налоговым органом не доказано, что операции в действительности не совершались, то вывод о документальной неподтверждённости спорных расходов, как понесенных именно в рамках сделки с конкретным контрагентом не влечёт безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения п.1 ст.252 НК РФ.

Аналогичная позиция, но уже применительно к рассмотрению споров о праве на налоговый вычет, поддержана Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 20.04.2010 г. N 18162/09. ВАС РФ указал, что "вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, указанными в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной".

При этом в указанном Постановлении Президиум ВАС РФ специально отметил, что содержащиеся в настоящем постановлении Президиума ВАС РФ толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами дел".

Указанная правовая позиция последовательно поддержана ВАС РФ в Постановлении от 08.06.2010 г. N 17684/09 и полностью соответствует позиции Конституционного суда РФ, который неоднократно указывал, что при рассмотрении споров арбитражные суды обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение обстоятельств, в том числе факт оказания услуг, наличие иных документов, подтверждающих хозяйственные операции, понесенные расходы и т.д., а не ограничиваться установлением только формальных условий, например, некорректно оформленных счетов-фактур.

Вывод о первичности установления реальности операций для признания права налогоплательщика на налоговую выгоду содержится и в постановлениях ФАС Московского округа от 24.08.2009 г. N КА-А40/7853-09, от 18.03.2010 г. NКГ-А40/786-10-П, от 20.01.2010 г. NКА-А41/15174-09, от 09.03.2010 г. NКА-А40/1653-10.

Реальность совершенных Обществом хозяйственных операций в рамках проведенной проверки Инспекцией не проверялась, представленные Обществом документы, подтверждающие реальность хозяйственных операций Инспекцией проигнорированы. В рамках проведенной проверки, Обществом были представлены документы подтверждающие, что весь товар приобретенный Обществом у ООО "ОПТ ТОРГ" по договору поставки от 01.01.2007 г. N 1/01 был реализован конечным заказчикам оборудования, таким предприятиям как ЗАО "Сибур-Химпром", ОАО "Казаньоргсинтез", ФГУП концерн "Росэнергоатом", ООО "ПО Киришинефтеоргсинтез", ОАО "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод", ОАО "Сибур Холдинг", ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат".

Факт реальности операций по реализации товара приобретенного у контрагента ООО "ОПТ ТОРГ", был подтвержден копиями договоров, спецификаций, товарных и товарно-транспортных накладных (Том 4: листы 49, 50, 68-70; Том 5: листы дела 13-15, 25-27, 45, 46, 51, 52, 58-60, 65, 66, 70-72), представленных Инспекции в рамках проверки и дополнительно представленных при подаче возражений на Акт выездной налоговой проверки. Указанные документы составляют пять томов дела (N N 5-9).

Также в качестве доказательства реальности хозяйственных операций Общества с контрагентом ООО "ОПТ ТОРГ" были представлены документы, согласно которым Общество понесло фактические затраты по оплате согласованной сторонами стоимости товара продавцу - платежные поручения на 35 листах (том N 4).

Общество также как и его поставщики, в том числе ООО "ОПТ ТОРГ", не осуществляют ввоз оборудования на территорию Российской Федерации, а покупают уже ввезенное, в связи с чем, не могут контролировать правильность отражения в счетах-фактурах номеров таможенных деклараций, что на основании статьи 169 НК РФ освобождает их от ответственности за достоверность сведений о стране происхождения и номере таможенной декларации.

Из анализа представленных Инспекцией таможенных деклараций (том 12 л.д. 57 - том 13 л.д. 36) и таблицы (том 11 л.д. 19-21) следует, что большинство имеющихся в базе ГНИВЦ ФТС России таможенных деклараций содержат наименование ввезенного товара, соответствующее наименованию товара, отраженного в счетах-фактурах ООО "ОПТ ТОРГ", при этом, импортерами являются крупные компании (ООО "Приводы Аумы", ООО "Экотек" и др.), что опровергает довод налогового органа об отсутствии ввоза товара и несоответствии его номенклатуре. Суд также учел, что ГТД датированы 2007 годом, в связи с чем, в виду истечения срока хранения (3 года) информация в базе данных ГНИВЦ ФТС России могла быть занесена неверно либо при ввозе товара ему был присвоен несоответствующий код ТН ВЭД или иное наименование для уменьшения размера таможенных платежей, что не должно влиять на последующих покупателей.

Инспекция не предприняла никаких попыток получить сведения непосредственно из ФТС России, а также от компаний - импортеров, ограничившись только информацией из базы данных ГНИВЦ ФТС России.

Кроме того, указанный довод Инспекции противоречит материалам представленным суду самой Инспекцией. В частности из анализа распечаток ГТД из базы данных "Таможня", следует, что по ГТД N N 10110050/230407/0002075; 10122020/040407/0006322; 101100050/160407/0001919 действительно ввозился товар указанный в спорных счетах-фактурах и накладных (конденсатоотводчики, электродвигатели, регулирующая арматура).

Довод об отсутствии хранения товара на складе ОАО "Контакт" и получения его со склада перевозчиками, сделанный на основании ответов ОАО "Контакт" (том 12 л.д. 51-56, том 15 л.д. 109-112, том 16 л.д. 7-8) судом не принимается в виду следующего.

Инспекция, делая вывод об отсутствии хранения товара на складе ОАО "Контакт" и выдаче его перевозчикам, ссылается на ответ, в котором ОАО "Контакт" указывает на наличие пропускного режима, отсутствии взаимоотношений с перечисленными организациями и хранения номенклатуры товара перечисленного в счетах-фактурах, а также отсутствие оформления пропусков на автомобили, номера которых перечислены в договорах - заявках. При этом, налогоплательщиком также получен ответ ОАО "Контакт" (том 16 л.д. 19), согласно которому ОАО "Контакт", кроме основной деятельности по хранению товарно-материальных ценностей сдает часть помещений склада в аренду третьим лицам и соответственно не веден учет номенклатуры товаров и их получателей, хранящихся на сдаваемых площадях. Также в отношении пропускного режима указано, что информация до 2007 года может быть неполной.

Следовательно, из совокупности всех ответов ОАО "Контакт" можно сделать вывод, что организация сдает помещения в аренду и спорный товар мог храниться именно в таких помещениях и выдаваться арендаторами, а не сотрудниками ОАО "Контакт".

В качестве доказательств мнимости хозяйственных операций в апелляционной жалобе Инспекция ссылается на письма ОАО "Контракт", которые якобы свидетельствуют о том, что товар по спорным счетам-фактурам за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г. на складах принадлежащих ОАО "Контракт" не хранился, не ввозился и не вывозился. Также инспекция ссылается на некие данные федеральной базы данных, согласно которой автомобили, указанные в договорах заявках представленных Обществом на учете не состоят.

Обществом, посредством адвокатского запроса, была получено письмо ОАО "Контракт" исх. N 206-667 от 02.12.2011 г. Данным письмом ОАО "Контракт" в частности сообщило, что действительно сдает в аренду свободные складские площади, при этом учет каких-либо товарно-материальных ценностей хранящихся на арендованных площадях не ведет.

Более того, как указано в данном письме ОАО "КОНТРАКТ" как правило, не ведет попозиционный (номенклатурный) учет поступающих на хранение грузов. Напротив, чаще всего учет ТМЦ производится в упрощенной форме, грузы на хранение принимаются на основании товаросопроводительных документов, где "чаще всего в позициях указывается обобщенная информация о количестве мест в виде ящиков, паллет, контейнеров, мешков и т.п. с общим обозначением - оборудование, электрические и исполнительные механизмы, арматура,,,".

Также, ОАО "КОНТРАКТ" сообщило, что данные о пропусках выданных на транспортные средства за 2007 год могут быть не полными, "поэтому подтвердить или опровергнуть с абсолютной точностью факт нахождения в 2007 году на территории транспортно-складской базы ОАО "КОНТРАКТ" того или иного транспортного средства в настоящий момент не представляется возможным".

Таким образом, доводы Инспекции о том, что товар по спорным счетам-фактурам за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г. на складах, принадлежащих ОАО "Контракт", не хранился, не ввозился и не вывозился, являются не более чем предположением, которое не находит документального подтверждения, а напротив опровергается лицами, у которых Инспекция запрашивает информацию.

В отношении отсутствия пропусков на автомашины перевозчиков суд, учитывая неточность сведений, а также отсутствие безусловных доказательств в виде выписок из журналов регистрации пропуска транспортных средств, посчитал, что ранее данные ответы не свидетельствуют о невозможности получения товара именно на складах ОАО "Контакт" теми автомашинами, которые перечислены в заявках.

Отсутствие корпуса 6 у номера дома 5 по Криулинскому проезду в городе Электросталь, который указан в договорах - заявках, объясняется элементарными опечатками лица, которое поместило товар на склад (фактический продавец) и не

свидетельствует, учитывая реальное наличие склада, об отсутствии самого товара, его погрузки и доставки до покупателей.

Суд учел, что информация о месте нахождения партии товара поступает Обществу от ООО "ОПТ ТОРГ", а ему соответственно от его поставщиков, при том, что фактически ни налогоплательщик, ни контрагент своими собственными силами груз до склада не довозят и со склада не забирают, выступая в качестве посредников между импортерами и фактически заказчиками оборудования.

Суд первой инстанции отклоняя довод налогового органа о невозможности осуществления перевозки исходя из анализа информации о транспортных средствах, отраженных в базе ФНС России (том 15 л.д. 113-124, том 16 л.д. 33-43), допросов их владельцев (Суханова М.В. и Павлов А.В. - том 16 л.д. 44-63) и одного из директоров компании - перевозчика (Гумокин А.Л. директор ООО "ТрансАвто" - том 16 л.д. 65-75) исходил из следующего.

Согласно выпискам из базы данных ФНС России в отношении транспортных средств, номера которых указаны в договорах - заявках, из 14 перечисленных номеров 6 отсутствует, однако, это не может означать, что перевозки не осуществлялись, поскольку Инспекцией не представлены официальные документы из ГИБДД, с учетом возможных ошибок и неточностей при передаче сведений из органов ГИБДД в налоговые органы, а также возможных ошибок при составлении самой заявки со стороны компаний - перевозчиков.

Сам по себе факт неверного указания марки автомашины, а также ее типа (вместо грузовой указана легковая) также не может свидетельствовать об отсутствии перевозки, учитывая возможные ошибки.

Допросы двух из четырнадцати владельцев автомашин, указавших об отсутствии поездок в г. Электросталь, учитывая возможные ошибки в правильности отражения в договорах - заявках номеров транспортных средств, а также их марок, сами по себе не свидетельствуют об отсутствии перевозки грузов и отсутствии их на складе.

В любом случае суд, исходя из позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09, считает, что неверное заполнение компаниями - перевозчиками договоров - заявок, при отсутствии доказательств, подтверждающих осведомленность об этом Общества как заказчика и доказательств отсутствия взаимоотношений между налогоплательщиком и перевозчиками не может свидетельствовать о нереальности операций по перевозке и отсутствия доставки грузов до места назначения.

Налоговый орган, кроме протокола допроса директора одного из 5 компаний -перевозчиков (ООО "ТрансАвто") не представил документов, подтверждающих отсутствие взаимоотношений и невозможности осуществления компаниями - перевозчиками деятельности по оказанию Обществу соответствующих услуг (не проведены встречные проверки этих компаний, остальные директора или уполномоченные лица не опрошены, при том, что две из них - ООО "Басати Спедишн", ООО "ПикаСтранс" известны на рынке грузовых перевозок).

Ссылки на невозможность осуществления конкретных перевозок по некоторых заявкам в виду несоответствия дат и времени, а также о дефектах при оформлении заявок судом не принимаются, поскольку ошибки при заполнении заявок, учитывая факт исполнения обязательств и отсутствия претензий со стороны Общества, в отсутствии доказательств взаимозависимости и аффилированности между организациями не влечет вывод о нереальности перевозок.

Указанные выводы суда первой инстанции инспекцией в апелляционной жалобе не опровергнуты надлежащими и бесспорными доказательствами.

Суд также учитывает, что Инспекция делает вывод о нереальности всех операций только на основании полученных данных в отношении незначительного количества документов и/или сведений, касающихся доставки товара до покупателей, не учитывает безусловный и не опровергнутый факт получения именно спорного товара, указанного в счетах-фактурах и заявках до крупнейших покупателей - заказчиков (заводы и предприятия), который подтверждается товарными и товарно-транспортными накладными.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что хозяйственные операции по покупке Обществом товаров (оборудования) для последующей продажи у ООО "ОПТ ТОРГ" в 2007 году являются реальными, документально подтверждены первичными документами, экономически обоснованы и направлены на получение прибыли, налогоплательщик при заключении сделок с этим контрагентом проявил должную осмотрительность, в связи с чем решение от 02.03.2011 N 690/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 27 530 241 руб., НДС в размере 20 647 679 руб., соответствующих пеней и штрафов является незаконным, противоречащим НК РФ, Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2011 по делу N А40-69137/11-107-299 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова С.Н.Крекотнев