Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2012 г. N 19АП-7065/11

город Воронеж

23 марта 2012 г.

N А36-2005/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 марта 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания": Коновалов А.Н., представитель по доверенности N 231/11 от 01.08.2011;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Гребенщиков М.А., представитель по доверенности N 61 от 19.08.2011;

от открытого акционерного общества "Липецкий завод изделий домостроения": Андреев А.В., представитель по доверенности от 14.02.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 21.11.2011 по делу N А36-2005/2011 (судья А.В. Дружинин) по заявлению открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания" (ИНН 4822001244, ОГРН 1054800190037) о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 08.06.2011, принятого по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 32, и предписания N 32 от 08.06.2011, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: открытое акционерное общество "Липецкий завод изделий домостроения",

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Липецкая энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Липецкая энергосбытовая компания", ОАО "ЛЭСК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС, Управление) от 08 июня 2011 года, принятого по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 32, и предписания N 32 от 08.06.2011 (т.1, л.д.4-6).

Решением от 21.11.2011 в удовлетворении заявления ОАО "Липецкая энергосбытовая компания" о признании незаконными решения УФАС от 08.06.2011 и предписания N 32 от 08.06.2011, принятого по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 32 отказано. Принимая указанное решение, суд не нашел оснований для удовлетворения требований заявителя о признании незаконными решения УФАС от 08.06.2011, принятого по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 32 и предписания N 32 от 08.06.2011.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "Липецкая энергосбытовая компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, как незаконное и необоснованное, принятое при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, применении норм права, не подлежащих применению, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Заявитель апелляционной жалобы полагает необоснованными выводы суда о доминирующем положении ОАО "ЛЭСК" в сфере оказания услуг по передаче электрической энергии.

Заявитель апелляционной жалобы также указывает на то, что для целей определения присоединенной мощности энергопринимающего оборудования используется присоединенная мощность энергопринимающего оборудования, находящегося в единых границах балансовой принадлежности, таким образом, как считает заявитель, согласно условиям заключенного договора энергоснабжения, отклонения фактического объема потребленной электрической энергии от планового должно исчисляться отдельно по каждой ячейке.

Также Общество считает, что арбитражный суд не учел разъяснения Министерства промышленности и энергетики России от 18.07.2008 N 11-2579.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

ОАО "ЛЗИД" 01.02.2008 заключило договор энергоснабжения N 4603 с ОАО "ЛЭСК".

В рамках указанного договора гарантирующий поставщик при определении фактической стоимости электрической энергии применяет в рамках одного потребителя как одноставочные тарифы, дифференцированные по диапазонам годового числа часов использования заявленной мощности, так и тарифы для покупателей, в договорах энергоснабжения которых предусматривается почасовое планирование и учет.

Кроме того, из содержания вышеуказанного договора следует, что стороны договора заключили соглашение об изменении условий договора энергоснабжения для потребителей, присоединенная мощность которых превышает 750 кВА, от 01.02.2008 N 4603 от 22.01.2010.

В договоре порядок платы в данной части не конкретизирован. Из текста договора (в частности приложений N 1 и N1-1) следует, что он распространяет свое действие как на потребителей, присоединенная мощность которых превышает 750 кВА (это ПС Силикатная" 35/6 кВА ячейки N 24, 26, 35), так и на потребителей, присоединенная мощность которых менее 750 кВА (это РУ 0,4 кВ ПО, ПС Силикатная" ТП-1 6/0,4 кВ).

Одноставочный тариф, дифференцированный по числу часов использования заявленной мощности (ЧЧИМ), применяется в отношении потребителей, присоединенная мощность которых менее 750 кВА (т.е. РУ 0,4 кВ ПО, ПС "Силикатная" ТП-1 6/0,4 кВ), что следует из ведомостей электропотребления.

В отношении энергопринимающего оборудования, присоединенная мощность которого превышает 750 кВА (ПС "Силикатная" 35/6 кВА яч. N 24, 26, 35), применяется схема оплаты с почасовым планированием и учетом, что следует из Приложения N 1-2 к договору и ведомостей электропотребления.

С января 2011 года гарантирующий поставщик перевел целиком Завод на одноставочный тариф, дифференцируемый по ЧЧИМ, по всем точкам подключения.

Решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства от 08.06.2011 года в действиях ОАО "Липецкая энергетическая компания" (далее ОАО "ЛЭСК") признано наличие нарушения части 1 статьи 10 и пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и (или) ущемлении интересов других лиц путем взимания с ОАО "Липецкий завод изделий домостроения" в период с сентября по декабрь 2010 года стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления с нарушением действующих норм права.

Кроме того, ОАО "ЛЭСК" выдано предписание N 32 от 08.06.2011 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства посредством соблюдения требований Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 21 августа 2007 года N 166-э/1. (т. 1 л.д. 9-18).

Не согласившись с названными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с рассмотренными требованиями.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей УФАС, ОАО "ЛЭСК" и открытого акционерного общества "Липецкий завод изделий домостроения", оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30) разъяснено, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Как следует из оспариваемого решения УФАС от 08.06.2011, в соответствии с приказом УФАС от 07.09.2005 N 97 ОАО "ЛЭСК" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35 процентов, а именно, Общество в географических границах Липецкой области имеет на товарном рынке по поставке электрической энергии долю более чем 65 процентов.

Указанная информация размещена на официальном сайте УФАС в сети Интернет (lipetsk.fas.gov.ru) в разделе "Реестр хозяйствующих субъектов".

В пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

ОАО "Липецкая энергосбытовая компания" в силу закона является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

В связи с чем, апелляционный суд не принимает довод апелляционной жалобы о необоснованности выводов суда о доминирующем положении ОАО "ЛЭСК" в сфере оказания услуг по передаче электрической энергии

В силу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1).

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2).

Пунктом 1 статьи 424 ГК РФ установлено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Арбитражный суд, руководствуясь пунктом 23 Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), пришел к правомерному выводу, что в данном случае, отклонения фактически поставленного объема электрической энергии от договорного за расчетный период, рассчитываются для покупателя вцелом, а не для отдельных вводов его энергопринимающего оборудования.

Величина присоединенной мощности в договоре энергоснабжения определена в отношении единого энергопринимающего оборудования ОАО "ЛЗИД", а не по каждому вводу к ячейкам ПС "Силикатная".

Установленное антимонопольным органом выразилось в неверном определении стоимости отклонений фактически потребленной электроэнергии от договорного объема.

Суд считает, что в данном случае, вывод антимонопольного органа обоснован и правомерен, поскольку определение стоимости отклонений по каждой ячейке, а не в отношении покупателя вцелом, приводит к завышению отклонений и их стоимости.

ОАО "ЛЭСК" ни в ходе рассмотрения дела об антимонопольном нарушении, ни в ходе судебного разбирательства не доказало наличия обстоятельств, являющихся основанием для расчета отклонений и их стоимости отдельно по каждой ячейке.

Между тем, при расчете отклонений для покупателя, превышение фактически потребленной электроэнергии по одним ячейкам, может быть компенсировано снижением ее потребления по другим ячейкам, и вцелом, соответствовать договорному объему.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом не применены разъяснения Министерства промышленности и энергетики России от 18.07.2008 N 11-2579, не может быть принят апелляционным судом во внимание, поскольку данные разъяснения не относятся к предмету настоящего спора.

Указание в мотивировочной части решения на оказание ОАО "ЛЭСК" услуг по передаче электроэнергии является ошибочным, однако это не исключает правомерности выводов арбитражного суда области по существу спора.

На основании изложенного, суд обоснованно пришел к выводу о том, что с ОАО "ЛЭСК" заключен один договор энергоснабжения, в отношении единого энергопринимающего оборудования ОАО "ЛЗИД", отходящих от ячеек N 24, N 26 и N 35 ПС "Силикатная" 35/6 кВ, что обусловлено необходимостью обеспечения надежного электроснабжения, а не в отношении каждого ввода энергопринимающего оборудования ОАО "ЛЗИД" к указанным ячейкам ПС "Силикатная" 35/6 кВ.

В связи с чем, суд правомерно усмотрел в действиях ОАО "ЛЭСК" признаки нарушения части 1 статьи 10 и пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением и (или) ущемлении интересов других лиц путем взимания с ОАО "ЛЗИД" в период с сентября по декабрь 2010 года стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления с нарушением норм, установленных Правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденными приказом Федеральной службы по тарифам от 21 августа 2007 года N 166-э/1.

В соответствии с частью 4 статьи 41, пунктом 5 части 1 статьи 49, частью 1 статьи 51 ФЗ "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание.

Оспариваемое предписание соответствует принятому УФАС решению, отвечает критерию исполнимости.

Оснований для удовлетворения требований об оспаривании предписания, выданного на основании указанного решения, арбитражный суд области, также правомерно не усмотрел.

Оснований для переоценки выводов, изложенных в обжалуемом решении апелляционная коллегия не усматривает.

Иные доводы апелляционной жалобы выводов суда не опровергают, выражая несогласие с ними, и не могут послужить основанием для отмены принятого судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 21.11.2011 по делу N А36-2005/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта А.И. Протасов