Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2012 г. N 09АП-5940/12

г. Москва

2 апреля 2012 г.

Дело N А40-128085/10-116-572

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Р.Г. Нагаева, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Скол"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2012

по делу N А40-128085/10-116-572, принятое судьей Терехиной А.П.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СКОЛ" (ОГРН

1047796001450), 117292, Москва г, Вавилова ул, 65А, ЭТАЖ 3 МАСТЕРСКАЯ 305

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве (ОГРН

1047736026360), 119311, Москва г, Ломоносовский пр-кт, 23

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованного лица - Кондрашова Ю.А. по дов. N 03-05/00168 от 10.01.2012

УСТАНОВИЛ

Заявитель обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения N 630 от 02.08.2010 г.. " О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов по контрагентам ООО " Торг Коллаж" и 000 " Деймос", ООО " Вертекс Групп", доначисление в связи с этими выводами налога на прибыль, НДС, пени по ним и сумм штрафа.

В обоснование требований указал не неправомерные выводы налогового органа по контрагентам и начисление в связи с этими выводами соответствующих сумм налогов, пени и сумм штрафов.

Решением суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2011 г.., оставленным без изменения постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 03.08.2011 г.. в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением ФАС МО от 21.10.2011 г.. судебные акты по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд 1 инстанции.

Дело рассматривается с учетом указаний в постановлении ФАС МО от 21.10.2011 г..

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки, на основании акта проверки от 28.06.10г. N 437, налоговым органом вынесено решение N 630 от 02.08.2010 г.. Данным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122, по ст. 120 НК РФ, решением произведено доначисление налогов, пени и сумм штрафа.

Заявитель оспаривает решение в части выводов по налогу на прибыль, НДС по взаимоотношениям с контрагентами ООО " Торг Коллаж" и ООО " Деймос", 000 "Вертекс Групп".

Решением УФНС России от 23.09.2010 г.. N 21-19/100085 решение инспекции в данной части оставлено без изменения и утверждено.

Основанием для доначисления налога на прибыль послужили результаты проведенных в ходе проверки мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов заявителя ООО " Торг Коллаж" и ООО " Деймос".

Из материалов дела следует, что заявитель заключил договор с ООО " Торг Коллаж" договор займа от 24.07.2006 г.. N 1з/2006, в соответствии с которым заявитель в срок до 01.08.2006 г.. передает ООО " Торг Коллаж" денежные средства в сумме 5.500.000 руб., а ООО " Торг Коллаж" обязуется возвратить полученную сумму займа не позднее 31.03.2007 г.. В соответствии с п. 1.2 договора проценты за пользование суммой займа составляют 1 % за весь срок пользования суммой займа, (л. д. 60 т. 1). По условиям договора заявитель обязуется передать сумму в срок до 01.08.2006 г.. ( п.2.1). Возврат суммы займа осуществляется заёмщиком ( ООО " Торг Коллаж") единовременным перечислением и должен быть осуществлен не позднее 31.03.2007 г.. включительно. В случае нарушения срока возврата суммы займа, заёмщик обязуется выплатить заявителю пеню в размере 0,04% суммы займа за весь период просрочки.

От ООО " Коллаж Торг" данный договор подписан генеральным директором СП. Симоненко. Платежным поручением N 221 от 28.07.2006 г.. денежные средства перечислены ООО " Торг Коллаж" (л.д. 129 т. 1)

Как указывает заявитель сумма займа в размере 5.500.000 руб. в установленный договором срок ( не позднее 31.03.2007 г..) возвращена не была. При этом заявитель не предпринимал каких-либо действий по возврату данной суммы. В адрес ООО " Торг Коллаж" претензии не направлялись, переписка не велась. Заявитель также не предпринял действий по взысканию спорной суммы в судебном порядке.

В соответствии с Соглашением N 1 об уступке договора от 18.06.2007 г.. ( л.д. 63 т. 1) Заявитель передал ООО " Деймос" право требования возврата суммы займа в размере 5.500.000 руб. по договору займа от 24.07.2006 г.. N 1з/2006. Данное соглашение подписано от ООО " Деймос" генеральным директором Чепуриным Е.И.

Уведомлением от 18.06.2007 г.. ООО " Скол" уведомляет ООО " Торг Коллаж" о состоявшейся уступке права требования. Однако, доказательств вручения либо направления данного уведомления в адрес ООО " Торг Коллаж" суду не представлено.

Извещением о зачислении к выписке из ЦБ РФ за 19.06.2007 г.. ООО " Деймос" перечисляет заявителю сумму в размере 5.555.000 руб. по соглашению N 1 от 18.06.2007 г.. Сведений о том, что ООО "Деймос" обращался к ООО " Торг Коллаж " с требованием о взыскании спорной суммы налоговым органом в ходе проверки не выявлено.

В отношении ООО " Торг Коллаж" установлено, что последняя отчетность представлена за 1 квартал 2006 г... 27.12.2008 г.. организация снята с налогового учета ( л.д. 107). В отношении ООО " Деймос" установлено, что организация зарегистрирована по адресу " массовой " регистрации, имеет " массового руководителя и учредителя " последняя отчетность по НДС представлена за 2 квартал 2007 г.., по налогу на прибыль за 1 квартал 2007 г.. (л.д. 86) Согласно выпискам из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО " Торг Коллаж" является Симоненко СП., ООО " Деймос" - Чепурин Е.И. Определением суда от 02.02.2011 г.. в судебное заседания приглашены в качестве свидетеля - Чепурин Е.И., а также дано судебное поручение в Арбитражный суд Тульской области о допросе свидетеля Симоненко СП.

В ходе допроса свидетеля Чепурина Е.И. ( протокол судебного заседания от 23.03.2011 г..) свидетель показал, что ему в настоящее время 22 года, работает в НИИстром сырье - инженером, работает там два года. Об организации ООО " Скол" ему неизвестно. Об организации ООО " Деймос" известно лишь то, что она зарегистрирована на его имя. В учреждении данной организации не участвовал. Никаких заявлений, решений об учреждении ООО " Деймос" не подписывал. О заключении ООО " Скол" и ООО " Деймос" соглашения об уступке требования ему неизвестно. Организация ООО " Торг Коллаж" ему неизвестна. Судом первой инстанции представлены на обозрение свидетелю документы : соглашение N 1 от 18.0б.2007 г.. об уступке договора. Свидетель показал, что подпись на договоре не его, соглашение ему неизвестно.

В материалы дела налоговый орган также представил ответ нотариуса Журбицкой Елены Юрьевны, в соответствии с которым подлинность подписи Чепурина Евгения Игоревича на заявлении по форме N Р11001 о государственной регистрации юридического лица при создании 13.10.2006 г.. по реестру N 2к-9190 ею не удостоверялась.

Арбитражный суд Тульской области во исполнение судебного поручения Арбитражного суда г. Москвы определением уведомил о выполнении судебного поручения и представления протокола допроса свидетеля Симоненко СП. От 04.04.2011 г... В соответствии с которым свидетель Симоненко СП. показал, что организация ООО " Торг Коллаж " им не учреждалась, документов о ее регистрации и по финансово-хозяйственным отношениям им не подписывались, заключался ли от имени ООО " Торг Коллаж" договор займа с ООО " Скол" от 24.07.2006 г.. не знает, не знает, была ли возвращена сумма займа и проценты по договору.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г.. N 53 " Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды " судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатам получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности,- достоверны.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию и оценке в соответствии со ст. 162,71 АПК РФ.

Согласно данному постановлению, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового оборота). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств :

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг ;

-отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

-учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

-совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осторожности и осмотрительности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 172 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога,документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6-8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров ( работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров ( работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих документов. При этом, счета-фактуры должны соответствовать требованиям ст. 169 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которою были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены дня осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 4 июня 2007 года N 320-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что "гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, которая является основной целью их деятельности".

Конституционный суд в указанном Определении разъяснил, что "... в соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценивая представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу, что заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о проявлении должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов ООО " Торг Коллаж" и 000 " Деймос", учитывая результаты контрольных мероприятий налогового контроля по данным организациям. Заявитель дал пояснения суду первой инстанции о том, что при выборе данных организаций руководствовались советом своих дилеров. При этом, заявитель не запросил от 000 " Торг Коллаж" документов относительно его регистрации, не проверил полномочий лица, подписавшего договор от имени 000 " Торг Коллаж", не дал пояснений каким образом заключался данный договор, учитывая передачу крупной денежной суммы. Впоследствии не проявил действий для истребования от 000 " Торг Коллаж" переданной в займ денежной суммы и процентов по договору. Относительно 000 " Деймос " организация имеет в штате одного сотрудника в виде генерального директора, который при допросе отрицал факт учреждения организации и отношения к ее хозяйственной деятельности. Между тем, согласно выписке банка за 19.06.07г., т.е. на следующий день после заключения соглашения об уступке требования, на расчетный счет заявителя уже были перечислены денежные средства в сумме 5.550.000 руб., составляющие сумму вознаграждения. Согласно ответу на запрос налогового органа 000 " Деймос" имеет один расчетный счет в КБ N Генбанк" ( 000), который открыт 07.03.2007 г.., июне 2007 г.. проведены спорные операции, в 14.09.2007 г.. операции по расчетному счету приостановлены. Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу, что заявителем использованы указанные организации для отражения операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Представленная заявителем копия налоговой декларации по налогу на прибыль за полугодие 2007 г.., запись регистра налогового учета за 18.06.2007 г.. о проведении в отчетности спорной хозяйственной операции не опровергает вывода о том, что фактически реальной операции с данными контрагентами осуществляться не могло по вышеизложенным обстоятельствам.

С учетом изложенного, выводы налогового органа в решении по данному эпизоду правомерны.

Основанием для доначисления налога на прибыль и НДС послужили результаты проведенных в ходе проверки мероприятий налогового контроля в отношении контрагента заявителя ООО " Вертекс Групп" в соответствии с которыми налоговым органом сделан вывод о недостоверности сведений в документах, которые не подтверждают реальность хозяйственных операций, документы подписаны неуполномоченными лицами.

Из материалов дела следует, что Заявитель заключил договор с ООО " Вертекс Групп" на оказание рекламных услуг, на основании которого заявителем по актам выполненных работ, счетам-фактурам приняты к вычету суммы НДС и отражены суммы НДС, отражены в составе затрат, учитываемых при исчислении налога на прибыль расходы.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что организация имеет "массового учредителя и руководителя", последняя отчетность представлена за 1 квартал 2007 г.., в отчетности выручка отражена не в полном объеме, организация снята с налогового учета 20.09.2008 г.. по решению регистрирующего органа.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем организации является Ермихина О.В., которой подписаны договор, акты выполненных работ, счета-фактуры.

Налоговым органом произведен допрос свидетеля Ермихиной О.В. ( протокол допроса от 11.0б.2010 г..), которая показала, что ООО " Вертекс Групп" не учреждала, доверенностей на представление интересов от ООО " Вертекс Групп" не выдавала, документов от организации не подписывала, руководителем учредителем не является.

Согласно ч. 1 и 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с пунктами 1-3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу; являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу главы 7 АПК РФ свидетельские показания являются доказательством по делу, протокол допроса гражданина, составленный налоговым органом, в силу ст.64 АПК РФ также является одним из видов доказательств который в данном случае суд оценивает как достоверное, допустимое, относимое доказательство.

Таким образом, представленные налогоплательщиком первичные документы, не могут быть признаны достоверными, поскольку подписаны неустановленным лицом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов налогового органа.

Представленные обществом документы суд признает недостоверными доказательствами.

Общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделки, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени генерального директора.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов, организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Заявитель не представил в материалы дела доказательств, свидетельствующих о проявлении им должной степени осторожности и осмотрительности. В материалах дела такие доказательства отсутствуют. Ссылка заявителя на то, что налогоплательщик не отвечает за действия третьих лиц, не обязан знать о штатной численности сотрудников организации судом первой инстанции принята во внимание и не ставится под сомнение с учетом сложившейся судебной практики.

Однако, налогоплательщик обязан проявить должную степень осторожности и осмотрительности при выборе контрагента : убедится в его деловой репутации, возможности осуществить определенные хозяйственные операции с учетом наличия для этого определенных ресурсов ( производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и др.) опыта работы. В данном случае, налогоплательщик не проявил должную степень осторожности и осмотрительности.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Налогоплательщик, заключающий сделки несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью учитывать в целях налогообложения налоговые вычеты и расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. В связи с чем, налогоплательщик обязан был проверить полномочия лиц, подписавших документы, связанные с получением налоговой выгоды.

В данном случае налогоплательщик такую осторожность и осмотрительность не проявил.

Доводы апелляционной жалобы не содержат оснований для отмены решения суда первой инстанции и не опровергают аргументов, положенных судом первой инстанции в основу решения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2012 по делу N А40-128085/10-116-572 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев Р.Г.Нагаев