Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2012 г. N 09АП-6027/12

город Москва

6 апреля 2012 г.

Дело N А40-115285/11-115-351

Резолютивная часть постановления объявлена 03.04.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.04.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

Судей Т.Т. Марковой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Вымпел-Коммуникации"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2012

по делу N А40-115285/11-115-351, принятое судьей Л.А. Шевелевой,

по заявлению ОАО "Вымпел-Коммуникации" (ОГРН 1027700166636, 127083, г. Москва, ул.Восьмого Марта, 10, стр.14)

к МИ ФНС России N 48 по г.Москве

о признании недействительными решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Мурашов А.В. по дов. от 09.02.2012; Иванов О.С. по дов. N 2222 от 19.11.2010

от заинтересованного лица - Полищук А.Н. по дов. N 06-11/12-37 от 24.02.2012; Майфет В.В. по дов. N 03-11/12-1 от 10.01.2012

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения инспекции от 18.03.2011 N 15-20/18 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части п. 2 резолютивной части.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2012 обществу отказано в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования общества, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и не полностью исследованы фактические обстоятельства по делу.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу и письменные пояснения, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда подлежит отмене в части в связи с неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение для дела, апелляционная жалоба общества - удовлетворению в части, исходя из следующих обстоятельств.

Материалами дела установлено, что инспекцией проведена камеральная налоговая проверка общества уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 г., согласно которой сумма НДС, исчисленная к уменьшению составила 56 764 331 руб.

По результатам данной проверки составлен акт от 10.02.2011 N 15-20/30; с учетом возражений общества вынесено решение от 18.03.2011 N 15-20/18 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому отказано в привлечении общества к налоговой ответственности; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Обществом обжаловано данное решение в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве. Решением управления от 30.05.2011 N 21-19/052792 решение инспекции оставлено без изменения и вступило в законную силу.

Обществу отказано в возмещении налога в размере 21 132 260 руб.

В ходе проверки инспекцией установлено, что обществом включены в состав налоговых вычетов суммы НДС в размере 8 384 077 руб. за 4 квартал 2009 г. по счетам-фактурам, предъявленным поставщиками в 2004-2006 г.г.

Довод заявителя об отсутствии в акте налоговой проверки документально подтвержденных фактов противоречит обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 8 ст. 88 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) при подаче налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, в которой заявлено право на возмещение налога, камеральная налоговая проверка проводится с учетом особенностей, предусмотренных настоящим пунктом, на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком в соответствии с НК РФ. Налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со ст. 172 НК РФ правомерность применения налоговых вычетов.

В акте от 10.02.2011 г.. N 15-20/30 (стр. 1-3) указаны документы, представленные заявителем в ходе проверки в подтверждение заявленных вычетов, а также документы, на основании которых инспекцией сделан вывод о неправомерности заявленных вычетов в размере 21 132 260 руб.

Заявитель не согласен с выводом инспекции о необоснованном включении в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость суммы НДС в размере 8 258 130 руб., поскольку налоговым органом не учтен факт одновременного отказа в правомерности применения налоговых вычетов на данную сумму НДС, как в рамках камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 года, так и в рамках проведенной инспекцией выездной налоговой проверки заявителя по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

Довод общества о двукратном исключении спорных сумм НДС, также является несостоятельным по следующим основаниям.

На основании п. 1 ст. 80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога.

Пунктом 1 ст. 81 НК РФ предусмотрено, что при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

Абзацем 2 указанной нормы Кодекса установлено, что при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей. При этом уточненная налоговая декларация, представленная после истечения установленного срока подачи декларации, не считается представленной с нарушением срока.

В пп. 2 п. 1 ст. 32 НК РФ определено, что налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

Согласно ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

На основании ст. 87 НК РФ налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

При этом Кодексом не запрещено одновременно проводить как выездную, так и камеральную проверку по одному налогу за один период.

Согласно материалам дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 03.02.2011 N 24-15/3 и вынесено решение от 11.03.2011 N 29/24-15/22 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявителю также отказано в правомерности применения налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2009 на сумму 8 384 077 руб., по счетам - фактурам, предъявленным поставщиками в 2004 - 2005.

Согласно п. 4 резолютивной части данного решения инспекцией решено произвести начисление в лицевую карточку налогоплательщика сумму налога на добавленную стоимость, излишне заявленного к возмещению из бюджета за 4 квартал 2009 в сумме 8 384 077 руб.

При этом решениями инспекции от 18.03.2011 N 15-20/18 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" отказано заявителю в правомерности применения налоговых вычетов на сумму НДС в размере 21 132 260 руб. (в том числе на сумму 8 258 130 руб., по счетам - фактурам, предъявленным поставщиками в 2004 - 2005) и решением N 15-20/20 "Об отказе в возмещении (частично) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" заявителю отказано в возмещении НДС на сумму 21 132 260 руб.

Инспекция не опровергает факт одновременного отказа в правомерности применения налоговых вычетов на сумму НДС в размере 8 258 130 руб., как по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009, так и по результатам выездной налоговой проверки заявителя по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2009 по 31.12.2009. Однако задвоения в КРСБ не произошло.

Инспекцией направлен запрос в Межрегиональную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 07.06.2011 N 04-09/11939@ о предоставлении информации об исполнении решений инспекции от 11.03.2011 N 29/24-15/22 по итогам выездной налоговой проверки, а также решений по итогам камеральной налоговой проверки от 18.03.2011 N 15-20/18 и N 15-20/20. Письмом от 10.06.2011 N 58-12-13/исх./000584дсп@ МИФНС России по КН N 7 сообщила, что решение от 18.03.2011 N 15-20/18 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решение от 18.03.2011 N15-20/20 "Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в КРСБ правопреемника ОАО "ВымпелКом" по виду платежа "налог" отражены не были, поскольку решение от 18.03.2011 N 15-20/18 в резолютивной части не содержит в себе налоговых санкций в отношении ОАО "ВымпелКом", подлежащих отражению в КРСБ, а решение от 18.03.2011 N 15-20/20 не содержит в себе суммы НДС, подлежащей возмещению налогоплательщику в соответствии со ст. 176 НК РФ.

Поскольку вся информация о начисленных налоговым органом и уплаченных налогоплательщиком суммах налога на добавленную стоимость получена из сведений, содержащихся в лицевом счете налогоплательщика, данная информация обоснованно принята судом в качестве надлежащих доказательств по делу по следующим основаниям.

Приказом Федеральной налоговой службы от 16.03.2007 N ММ-3-10/138@ (с последующими изменениями) утверждены Рекомендации по порядку ведения в налоговых органах базы данных "Расчеты с бюджетом" в целях обеспечения надлежащего первичного учета и контроля за поступлением налогов (сборов) и других обязательных платежей в бюджетную систему Российской Федерации.

Ранее порядок ведения налоговыми органами учета поступлений налогов и других обязательных платежей в бюджетную систему регулировался приказом Федеральной налоговой службы от 12.05.2005 N ШС-3-10/201@ "Об утверждении Рекомендаций по порядку ведения в налоговых органах базы данных "Расчеты с бюджетом". Приказом Министерства по налогам и сборам России от 05.08.2002 N БГ-3-10/411 "Об утверждении Рекомендаций по порядку ведения в налоговых органах карточек лицевых счетов налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов", инструкцией N 26 "О порядке ведения в государственных налоговых инспекциях оперативно-бухгалтерского учета налогов, сборов, пошлин и других обязательных платежей", утвержденной приказом Госналогслужбы России от 15.04.1994 N ВГ-3-13/23 (с последующими изменениями).

В соответствии с названными правовыми актами налоговые органы обязаны вести карточки "Расчеты с бюджетом" по каждому плательщику налога или сбора, установленного законодательством о налогах и сборах, а также по каждому плательщику взносов в государственные внебюджетные фонды, администрируемым налоговыми органами.

Разделом VI Рекомендаций по порядку ведения в налоговых органах карточек лицевых счетов налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов установлено, что в карточках "Расчеты с бюджетом" отражаются начисленные к уплате (доплате), уменьшению суммы налога (сбора, взноса).

Начисление и проведение в карточках лицевого счета начисленных к уплате (доплате, уменьшению) сумм налога (сбора) и иных обязательных платежей осуществляется отделом ввода и обработки данных (подразделение налогового органа) на основании следующих документов: декларации (расчета); уточненной декларации (расчета); расчета авансовых платежей; решения по результатам налоговой проверки; решения судебных органов; решения вышестоящих налоговых органов, отменяющее (изменяющее) решение нижестоящих налоговых органов, и других документов, служащие основанием для отражения в карточке "Расчет с бюджетом" начисленных сумм (абзацы 2 и 8 раздела VI Рекомендаций).

Согласно сложившейся судебной практике лицевой счет налогоплательщика, который ведет налоговый орган, является формой внутреннего контроля, осуществляемого им во исполнение ведомственных документов. Наличие в документах внутриведомственного учета сведений о налоговых платежах, суммах недоимки и задолженности по пеням и штрафам само по себе не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика (постановление Президиума ВАС РФ от 11.05.2005 N 16507/04).

В соответствии с п. 7 ст. 45 НК РФ по предложению налогового органа или налогоплательщика может быть проведена совместная сверка уплаченных налогоплательщиком налогов. Результаты сверки оформляются актом, который подписывается налогоплательщиком и уполномоченным должностным лицом налогового органа.

Заявитель вправе обратиться в налоговый орган по месту постановки на учет для проведения сверки расчетов с бюджетом по налогам, сборам, пеням и штрафам с целью уточнения излишне уплаченных (взысканных) сумм налогоплательщиком в бюджет Российской Федерации.

Таким образом, довод заявителя о двукратном исключении спорных сумм НДС необоснован, поскольку начисление спорной суммы налога (уменьшение возмещения) произошло только по решению выездной налоговой проверки, а решение от 18.03.2011 N 15-20/18 в этой части носит информативный характер и не несет последствий начисления налога.

Проверка заявленных к вычету сумм НДС проводилась инспекцией по документам, предоставленным обществом в ходе проверки.

В силу п. 3 ст. 169 НК РФ налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж. Книга покупок предназначена для регистрации документов (счетов-фактур), подтверждающих оплату налога на добавленную стоимость при покупке товаров, выполненных работ, оказанных услуг, в целях определения суммы налога, подлежащей вычету (возмещению) в порядке, установленном Налоговым кодексом.

В соответствии с правилами ведения книг покупок, в книге покупок указываются все реквизиты принимаемого счета-фактуры: дата счета-фактуры, номер счета-фактуры, дата оплаты, дата принятия на учет, наименование контрагента и. т.д.

В соответствии с п. 2 ст. 173 НК РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с п. 3 ст. 170 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, подлежит возмещению налогоплательщику, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Таким образом, заявить вычеты по НДС можно в течение трех лет с момента окончания налогового периода, в котором был уплачен налог. Момент предъявления сумм налога к вычету связан с моментом приобретения (принятия на учет) товаров (работ, услуг) и их фактической оплатой.

Следовательно, момент предъявления НДС к вычету в размере 8 258 130 руб. истек в 2009 г.

В письменных пояснениях заявитель указывает на отсутствие в решении инспекции 18.03.2011 N 15-20/18 идентификационных признаков спорных счетов-фактур. Однако в соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа. Обязанность указания реквизитов первичных документов в решении об отказе в привлечении к ответственности законодательством РФ не установлена, кроме того, оспариваемое решение от 18.03.2011 N 15-20/18 носит информативный характер.

Таким образом, инспекция правомерно вынесла решение, которое основано на представленных документах налогоплательщиком.

Инспекцией также, установлено, что по строке 200 раздела 3 уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 года заявителем отражена сумма налогового вычета в размере 182 770 594 руб., тогда как по строке 010 раздела 3 отражена сумма в размере 169 896 464 руб.

В связи с чем, инспекцией сделан вывод о неправомерном принятии заявителем к вычету суммы НДС в размере 12 874 130 руб., с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Заявитель считает, что разницу между суммой НДС, отраженной в стр. 010 раздела 3 в размере 169 896 464 руб., и суммой НДС, отраженной в стр. 200 раздела 3 в размере 182 770 594 руб., налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 составляет сумма ранее полученных авансовых платежей от клиентов, по которым уже произошла реализация, отраженная по стр. 010 раздела 3 в налоговых декларациях по НДС в более ранних отчетных периодах. Но по техническим причинам указанные авансовые платежи не были закрыты на отгрузку в тех отчетных периодах, в которых она произошла, соответственно, несвоевременное закрытие авансов привело к увеличению вычета по стр. 200 раздела 3 налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 года.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Общество представило в инспекцию декларацию, согласно которой сумма НДС исчисленная к уменьшению за налоговый период составила 56 764 331руб.

В соответствии с данными бухгалтерского и налогового учёта, общество отразило в декларации по стр. 010 раздела 3 сумму НДС в размере 169 896 464 руб. исчисленную с реализации товаров (работ, услуг), которая составила, в указанном налоговом периоде 943 869 244 руб.

По стр. 200 указанного раздела декларации обществом отражена сумма НДС в размере 182 770 594 руб., исчисленная с сумм оплаты, подлежащая вычету с даты отгрузки соответствующих товаров (выполненных работ, оказанных услуг) из которой:

- 28 172 594 руб. НДС с сумм оплаты покупателей за товары (работы услуги), отгруженные (выполненные, оказанные) в налоговых периодах, предшествующих 4 кв. 2009 г..;

- 154 598 378 руб. НДС с сумм оплаты покупателей за товары (работы услуги), отгруженные (выполненные, оказанные) в 4 квартале 2009 г.

Данные показатели декларации подтверждаются данными книги продаж общества за 4 квартал 2009 г.

В ходе проверки инспекция установила неправомерное предъявление к возмещению сумм налога в размере 12 874 130 руб. по стр. 200 раздела 3 декларации, поскольку указанная сумма превышает исчисленную сумму налога с реализации что, по мнению налогового органа, противоречит п. 8 ст. 171 и п. 6 ст. 172 НК РФ. В результате завышение НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, составило сумму в размере 12 874 130 руб.

По мнению инспекции, нарушение заключается в том, что НДС, исчисленный с реализации (169 896 464 руб.) меньше вычета - суммы налога, исчисленной и уплаченной налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей (182 770 594 руб.).

Суд первой инстанции поддержал доводы налогового органа, сославшись на п. 8 ст. 171 и п. 6 ст. 172 НК РФ в соответствии с которыми сумма налога, исчисленная налогоплательщиком с сумм полученной предоплаты под предстоящую поставку товаров (работ, услуг) подлежит вычету в том налоговом периоде, в котором произведена отгрузка этих товаров (работ, услуг).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

По состоянию на 01.10.2009 разница между суммами НДС с реализации товаров (работ, услуг) и суммами НДС с авансов, зачтённых в счёт реализации составила 219 617 327,29 руб., а разница между НДС, уплаченного обществом с суммы полученных авансовых платежей по сравнению с НДС с суммы зачтённых в счёт реализации авансовых платежей составила 41 962 800,51 руб., что подтверждается налоговыми декларациями общества.

Таким образом, по состоянию на 01.10.2009 г., на балансе общества числились уплаченные суммы НДС с авансовых платежей, которые не были предъявлены к вычету в размере 41 962 800,51 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 162 НК РФ налоговая база, определяемая в соответствии со статьями 153-158 НК РФ, определяется с учетом сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу этой нормы, а так же с целью избежания ошибок при формировании налоговой базы, общество все полученные в налоговом периоде денежные средства изначально считало авансом в счёт предстоящей поставки товаров (работ, услуг) и включало эти суммы в налоговую базу по НДС по стр. 070 р. 3 декларации: "Сумма полученной оплаты, частичной оплаты в счёт предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав".

В связи с вышеизложенным, общество исчисляло НДС, с одного и того же объекта налогообложения дважды: первый раз в составе авансовых платежей по стр. 070 р. 3 и второй раз в составе реализации товаров (работ услуг) по стр. 010 указанной декларации.

Например, выписками из книги продаж общества по авансам, полученным от клиентов за 2007- 2009, подтверждается включение обществом в налоговую базу по НДС суммы полученных платежей от юридических лиц в размере 101 601 840,71 руб. из которых 84 551 214,16 руб. - авансы, полученные обществом в периоды, предшествующие 4 кварталу 2009 г.

НДС с указанных выше сумм составил 12 897 642,87 руб.

После подтверждения факта реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг, общество отражало указанные выше платежи в составе выручки от реализации товаров (работ, услуг) по стр. 010 декларации: "Реализация (передача для собственных нужд) товаров (работ, услуг), передача имущественных прав по соответствующим налоговым ставкам налога, всего", что подтверждается выписками из книг продаж (по отгрузке) общества и, так же, включало их в налоговую базу по НДС.

Например, выписками из книги продаж по отгрузке общества за 2007-2009, подтверждается включение обществом в реализацию 101 601 216,25 руб., из которых в периодах предшествующих 4 кварталу 2009 было включено в налоговую базу, в качестве авансовых платежей от юридических лиц по стр. 070 р. 3 декларации 84 551 214,16 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно п. 8 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров.

Вычеты сумм налога, указанных в п. 8 ст. 171 НК РФ, производятся после даты реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) в соответствии с п. 6 ст. 172 НК РФ.

Указанными нормами не предусмотрено, что НДС, уже исчисленный с сумм частичной оплаты, может быть заявлен к вычету только в месяце реализации. Налогоплательщику предоставлено право заявлять налоговые вычеты после даты реализации соответствующих товаров (работ, услуг).

Инспекцией не учтено, что в данном случае к вычету заявлен НДС не по поставщикам, а исчисленный с сумм предоплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения товаров, работ, услуг), т.е. НДС, который уже исчислен и претензий к исчислению данных сумм у инспекции не имеется, реализация до окончания 4 квартала 2009 осуществлена.

Учитывая, что уменьшение общей суммы налога, исчисленного в соответствии со ст. 166 НК РФ, является правом налогоплательщика, а не его обязанностью, в предыдущих налоговых периодах общество в составе налоговых вычетов по стр. 020 р. 3 налоговой декларации не всегда отражало в полном объёме сумму НДС, соответствующую сумме реализации товаров (работ, услуг), заявленной по стр.010 р. 3.

Принимая во внимание, что у общества имелась переплата по налогу в 4 квартале 2009 по стр. 200 раздела 3 декларации, обществом в составе налоговых вычетов правомерно был отражён, в том числе, НДС в размере 12 897 642,87 руб. с сумм оплаты покупателей за товары (работы, услуги), реализованные в налоговых периодах, предшествовавших кварталу 2009 и ранее не заявленные в составе налоговых вычетов, что подтверждается выпиской из книги покупок (система CDR) за 4 квартал 2009 г.

Инспекция не оспаривает ни размера заявленного вычета (182 770 594 руб.), ни фактическую уплату обществом в бюджет суммы налога с авансовых платежей, однако полагает, что эта сумма не может превышать сумму налога, исчисленную с реализации (169 896 464 руб.).

Инспекция не указала в решении ни одного факта нарушения обществом законодательства РФ о налогах и сборах.

Более того, мероприятиями налогового контроля, проведёнными инспекцией в рамках выездной налоговой проверки общества за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, указанных нарушений установлено не было.

Таким образом, судом первой инстанции неправомерно не учтено, что в данном случае к вычету заявлен НДС не по поставщикам, а исчисленный с сумм предоплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения товаров, работ, услуг), т.е. НДС, который уже исчислен, и претензий к исчислению данных сумм у инспекции не имеется, реализация до окончания 4 квартала 2009 осуществлена, что также не отрицается налоговым органом, поэтому в спорной ситуации подлежит применению п. 8 ст. 171 и п. 6 ст. 172 НК РФ, а указанными нормами не предусмотрено, что НДС, уже исчисленный с сумм частичной оплаты, может быть заявлен к вычету только в месяце реализации, что подтверждается сложившейся судебной практикой (определение ВАС РФ от 11.10.2010 N ВАС-10120/10, постановление ФАС Московского округа от 14.05.2009 N КА-А40/3675-09 по делу N А40-53486/08-33-201).

Таким образом, общество имело право отражать в составе налоговых вычетов суммы налога, исчисленные с авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), в периодах, следующих за налоговым периодом, в котором произведена отгрузка этих товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела неправильно применены нормы материального права в части и неправильно сделаны выводы, которые не соответствуют фактическим обстоятельствам в части.

Таким образом, заявленные требования были неправомерно отклонены судом первой инстанции в части, решение суда является незаконным и необоснованным в части, не соответствует материалам дела и действующему законодательству в части, в связи с чем подлежит изменению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-271, Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2012 по делу N А40-115285/11-115-351 изменить.

Отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Вымпел-Коммуникации" о признании недействительным решение МИ ФНС России N 48 по г. Москве от 18.03.2011 N 15-20/18 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в возмещении НДС в размере 12 874 130 руб.

Признать недействительным решение МИ ФНС России N 48 по г. Москве от 18.03.2011 N 15-20/18 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в возмещении НДС в размере 12 874 130 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с МИ ФНС России N 48 по г.Москве в пользу ОАО "Вымпел-Коммуникации" расходы по уплате госпошлины в размере 2 000 руб. по заявлению и 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить ОАО "Вымпел-Коммуникации" из федерального бюджета госпошлину в размере 1 000 руб. как излишне уплаченную по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова М.С. Сафронова