Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2012 г. N 09АП-5018/12, N 09АП-3398/2012

г. Москва

N 09АП-5018/2012-АК N 09АП-3398/2012-АК

10 апреля 2012 г.

Дело N А40-85150/11-140-367

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "БУТ-РУТЕКС" и Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.01.2012 по делу N А40-85150/11-140-367, принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "БУТ-РУТЭКС" (ОГРН 1027700359664), 125480, Москва Город, Планерная Улица, 3, 4, 35

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве (ОГРН 1047796991538), 125373, Москва г, Походный проезд, домовладение 3

о признании недействительным решения в части, требования,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Богатырев А.А. по дов. от 26.09.2011; Разбоев О.А. по дов. от 30.12.2011

от заинтересованного лица - Харичков С.С. по дов. N 05/1 от 31.01.2012

УСТАНОВИЛ

ООО "БУТ-РУТЭКС" (заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 33 по г. Москве (ответчик,

Инспекция) о признании недействительными решения от 31.03.2011 г. N 14/13 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления недоимки по НДС и соответствующие суммы пени; решения от 06.07.2011 г. N 2082 "О взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в части взыскания суммы НДС и соответствующих сумм пеней; требования от 21.06.2011 г. N 912 в части предложения уплатить НДС и соответствующие суммы пени.

Решением суда заявленные требования удовлетворены частично.

С решением суда не согласился налоговый орган и заявитель, обратились с апелляционными жалобами, обращение с которыми мотивируют тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик и налоговый орган представили отзывы на апелляционные жалобы.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, отзывов на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Апелляционная жалоба налогового органа не подлежит удовлетворению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной ИФНС России 3 33 по г. Москве выездной налоговой проверки принято решение от 31.03.2011 г. N 14/13 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

В соответствии с подп. 2 п. 3.1 Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 711 613 py6.; подп. 2.1 п. 2 Обществу предложено уплатить пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1712 727 руб.

Не согласившись с выводами изложенными в решении Обществом была подана апелляционная жалоба в УФНС России по г. Москве. Решением УФНС России по г. Москве N 21-19/054408 от 03.06.2011 г.. года жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, а решение без изменений.

ООО "БУТ-РУТЭКС" решение от 31.03.2011 г. N 14/13 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" оспаривается в части отказа в вычетах по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 711 613 руб., в том числе:

2007 год:

Январь- 131 097 руб., Февраль -2 743 руб., Март-151 170 руб., Апрель -33 415 руб., Май -65 071 руб., Июнь-1 044 974 руб., Июль-38 619 руб., Август -762 582 руб., Октябрь-291 661 руб., Ноябрь -342 457 руб., Декабрь -236 441 руб.

2008 год:

1 квартал -845 059 руб.

2 квартал -83 956 руб.

3 квартал -39 574 руб.

4 квартал - 64 072 руб.

2009 год:

4 квартал - 578 776 руб.

Инспекцией установлено, что за период 2007 г. Обществом осуществлены сделки со следующими контрагентами: ООО "Инком Трейд", ООО "Фаргаст", ООО "ПроСистем "(товар), ООО "ПроСистем"(услуги), ООО "Лльт-Фипаис", ООО '^Маркет-групп", ООО Немец", ООО "Геотон "(услуги); за период 2008 г. Обществом осуществлены сделки со следующими контрагентами: ООО "Инком Трейд", ООО "Триумф", ООО "Экоресурс"; за период 2009 г. Обществом осуществлены сделки ООО "Спецмонтаж ".

Отказ в вычетах и доначисление налога НДС по всем вышеуказанным контрагентам за 2007-2009 г. Инспекцией мотивирован следующим: фактически не подтверждается наличие управленческого и технического персонала, основных средств у поставщиков, необходимых для выполнения обязательств по договорам. Контрагенты ООО "БУТ-РУТЭКС" фактически не приобретали товары в рамках финансово-хозяйственных отношений с Обществом и не осуществляли какую-либо финансово-хозяйственную деятельность; первичные документы подписаны неустановленным лицом (подписаны лицом, отрицающим свою причастность к деятельности поставщика, вывод сделан на основании Протоколов допросов директоров контрагентов ООО "БУТ-РУТЭКС"; отсутствие у ООО "БУТ-РУТЭКС" собственных и арендованных транспортных средств необходимых для доставки грузов (товара).

Согласно п.1 ст.171 НК налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК, на установленные этой статьей налоговые вычеты. В соответствии с п. 1 ст. 172 НК налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм НДС, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК. Вычетам подлежат только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу п.1 ст.169 НК счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК.

В соответствии с п.6 ст.169 НК счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации.

В соответствии с п.2 ст.169 НК счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, налоговые вычеты производятся при соблюдении следующих условий: наличие счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); принятие на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, подтверждаемое соответствующими первичными документами.

В силу ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дата составления, наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции и натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Аналогичные требования к первичным учетным документам содержатся в Положении по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденном Приказом Минфина России от 29.07.1998 г. N 34н.

Первичные документы, оформленные в нарушение указанных положений, не могут служить документальным основанием для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

Из материалов дела следует и не оспаривается ответчиком, что в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по НДС в отношении сумм налога, уплаченных поставщикам товаров (работ, услуг), Обществом были представлены налоговому органу все необходимые документы.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Инком Трейд" по договору поставки N 705 от 01.11.2007 года с условием оплаты "по факту поставки" получен товар на склад ООО "А.С.Т." (договор хранения N 002/04 от 02.04.20 07 года.) по ТН (ТОРГ-12) NN0122/11 от 12.11.07г., 0191/11 от 19.11.07г., 00047/12 от 04.12.07, 00148/12 от 14.12.07. Продавцом выставлены счета-фактуры на оплату поставленного товара NN 0122/11 от 12.11.07, 0191/11 от 19.11.07, 00047/12 от 04.12.07, 00148/12 от 14.12.07 г. на общую сумму 3795000 руб. В том числе НДС 578 898,31 руб., которые были отражены Обществом в книге покупок. Товар Обществом оплачен, что подтверждается платежными поручениями N 210 от 31.03.2008 г. на сумму 920 682 р., N 197 от 28.03.2008 г.. на сумму 1 274 240 р., N 204 на сумму 1600078 руб. Всего 3 795 000 руб., в том числе НДС 578 898,31 руб.

В дальнейшем товар, полученный от ООО "Инком Трейд", реализован энергосистемам.

В 2007 году от ООО "Фаргаст" по договору поставки N 01-17/12 от 14.12.2006 года получен товар на склад ООО "А.С.Т." (договор хранения N 002/04 от 02.04.2007 года.) по товарным накладным (ТОРГ-12) NN 0269/01 от 26.01.07, 0294/01 от 29.01.07, 0190/02 от 19.02.07, 0014/04 от 02.04.07, 0037/04 от 05.04.07, 0006/06 от 01.06.07, 0126/06 от 18.06.07. 0147/06 от 21.06.07, 0230/07 от 23.07.07, 038/07 от 30.07.07, 0319/07 от 31.07.07.

Продавцом выставлены счета-фактуры на оплату поставленного товара N N 0269/01 от 26.01.07, 0294/01 от 29.01.07, 0190/02 от 19.02.07, 0014/04 от 02.04.07, 0037/04 от 05.04.07, 0006/06 от 01.06.07, 0126/06 от 18.06.07, 0147/06 от 21.06.07, 0230/07 от 23.07.07, 038/07 от 30.07.07. 0319/07 от 31.07.07 на общую сумму 3 737 014 руб., в том числе НДС 570 053 руб., которые были отражены Обществом в книге покупок. Товар Обществом оплачен, что подтверждается платежным поручением N 1419 от 26.12.2006 г. на сумму 4 218 800 руб., в том числе НДС 643 545,76 руб. Платёж произведён с учётом задолженности за 2006 год. Учитывая данный факт сумма НДС, положенная вычету в 2007 году равна 570 053 руб. В дальнейшем товар, приобретённый у ООО "Фаргаст" реализован.

В 2007 году от ООО "ПроСистем" по договору поставки N 039/06 от 01.06.2007 года получен товар на склад ООО "А.С.Т." (договор хранения N 002/04 от 02.04.2007

года.) по товарным накладным (ТОРГ-12) N N 0006/06 от 01.06.07, 0002/06 от 01.06.07, 0005/06 от 01.08.07, 0041/08 от 01.08.07, 0019/08 от 01.08.07, 0042/08 от 06.08.07 года.

Продавцом выставлены счета-фактуры на оплату поставленного товара N N 0006/06 от 01.06.07, 0002/06 от 01.06.07, 0005/06 от 01.08.07, 0041/08 от 01.08.07, 0019/08 от 01.08.07, 0042/08 от 06.08.07 на общую сумму 6 930 140 р., в том числе НДС 1 057 140,01 руб., которые были отражены Обществом в книге покупок. Товар Обществом оплачен, что подтверждается платежными поручениями N 578 от 07.08.07г. на сумму 200 230 руб., N 583 от 08.08.07 на сумму 3 600 000 руб., N 622 от 20.08.07 на сумму 1 000 000 руб., N 634 от 22.08.07г. на сумму 1 704 795 руб., N 761 от 04.10.07г. на сумму 425 115 руб. Всего на общую сумму 6 930 140 руб., в том числе НДС 1057140,01 руб. В дальнейшем товар, приобретённый у ООО "ПроСистем" реализован.

В 2007 году от ООО "Альт-Финанс" (отношения без договорные, оплата по безналичному расчёту по факту поставки, доставка на склад силами поставщика) получен товар на склад ООО "А.С.Т." (договор хранения N 002/04 от 02.04.2007 года.) по товарным накладным (ТОРГ-12) NN 149 от 23.07.07, 154 от 14.08.07, 155 от14.08.07, 156 от 14.08.07, 185 от 18.10.07. На оплату поставленного товара продавец выставил счета NN 178 от 09.10.07, 152 от 31.07.07, 149 от 27.07.2007, 147 от 26.07.07, 148 от 27.07.07, 142 от 16.07.07 с указанием банка, суммы 2273000 руб. и реквизитов, по которым следует оплатить полученный товар. Продавцом в адрес покупателя выставлены счета-фактуры NN149 от 23.07.07, 154 от 14.08.07, 155 от14.08.2007 г., 156 от 14.08.07, 185 от 18.10.07. на общую сумму 2 273 000 руб., в том числе НДС 346 728,82 руб., которые были отражены Обществом в книге покупок. Товар Обществом оплачен, что подтверждается платежными поручениями NN 530 от 26.07.07 на сумму 173 000 руб., 544 от 30.07.07 на сумму 450 000 руб., 548 от 31.08.07 на сумму 100 000 руб., 554 от 01.08.07 на сумму 250 000 руб., 567 от 06.08.07 на сумму 300 000 руб., 589 от 09.08.07 на сумму 150 000 руб., 605 от 15.08.07 на сумму 100000 руб., 611 от 16.08.07 на сумму 100 000 руб.,614 от 17.08.07 на сумму 250 000 руб., 636 от 22.08.07 на сумму 200 000 руб., 644 от 23.08.07 на сумму 150 000 руб., 815 от 16.10.07 на сумму 50 000 руб. Всего на общую сумму 2 273 000 руб., в том числе НДС 346 728,82 руб. В дальнейшем товар приобретённый у ООО "Альт-Финанс" реализован.

В 2007 году от ООО "Маркет-групп" (отношения без договорные, оплата по безналичному расчёту, доставка на склад силами поставщика) получен товар на склад ООО "А.С.Т." (договор хранения N 002/04 от 02.04.2007 года.) по товарным накладным (ТОРГ-12) NN 0700049 от 14.03.07 на сумму 160 000 руб., 0700048 от 14.03.07на сумму 50 000 руб., 0700052 от 14.03.07 на сумму 510 000 р., 0700060 от 21.03.07 на сумму 130 000 р., 0700068 от 29.03.07 на сумму 85 000 руб., 0700067 от 29.03.07 на сумму 56 000 руб. На оплату поставленного товара продавец выставил счета NN0700067 от 29.03.07, 0700065 от 22.03.07, 0700041 от 05.03.07, 0700049 от 07.03.07,0700048 от 07.03.07. Продавцом выставлены счета-фактуры на поставленный товар NN0700049 от 14.03.07 на сумму 160 000 р., 0700048 от 14.03.07 на сумму 50 000 р., 0700052 от 14.03.07 на сумму 510 000 р., 0700060 от 21.03.07 на сумму 130 000 р., 0700068 от 29.03.07 на сумму 85 000 р. 0700067 от 29.03.07 на сумму 56 000 руб., которые были отражены Обществом в книге покупок. Всего на общую сумму 991 000 р. в том числе НДС 151169,49 руб. Товар Обществом оплачен, что подтверждается платежными поручениями NN 124 от 06.03.07 на сумму 340 000 р., 130 от 07.03.07 на сумму 50 000 р., 132 от 07.03.07 на сумму 160 000 р., 166 от 19.03.07 на сумму 170 000 р., 178 от 23.03.07 на сумму 130 000 р., 225 от 24.03.07 на сумму 56 000 р., 368 от 06.06.07 на сумму 85 000 р. Всего на общую сумму 991 000 р., в том числе НДС 151 169,49 руб. В дальнейшем товар приобретённый у ООО "Маркет-групп" реализован.

В 2007 году ООО "ПроСистем" по договору о предоставлении услуг N 005/08/07 от 01.08.2007 года была изготовлена тара для промышленного оборудования (ящики с крепежом и поддоны) и произведена упаковка товара находящегося на арендованном складе. Оплата производилась по факту выполненных работ в безналичном порядке на расчетный счет ООО "ПроСистем". После исполнения работ, между Обществом и ООО "ПроСистем" (Исполнителем) были подписаны акты выполненных работ ( всего 36). Исполнителем, в адрес Общества, были выставлены счета-фактуры на оплату выполненных работ N N 00312/08 от 31.08.07 на сумму 309 000 р., 00281/09 от 01.10.07 на сумму 166 000 р., 00310/10 от 31.10.07 г. на сумму 250 000 р., которые были отражены Обществом в книге покупок. Всего на общую сумму 725 000 р., в том числе НДС 110 593,21 руб.

Общество, за изготовленную тару, а адрес ООО "ПроСистем" произвело платёж, что подтверждается платежными поручениями N N 762 от 04.10.07 на сумму 175 000 р., 778 09.10.07 на сумму 550 000р. Всего на общую сумму 725 000 р., в том числе НДС 110 593,21 руб.

В 2007 году от ООО "НЕМЕН" по договору поставки N 15-0Н/07 от 20.02.2007 года Обществом были приобретены краны шаровые ДУ-100 и ДУ-150 с эл.приводами (производство Польша) за 426 220,59 руб., в том числе НДС -65 016,7 р. От ООО "НЕМЕН" получен счёт на оплату N 1466 от 20.02.07. на сумму 426 220,59 р., счет-фактура N 1466 от 16.05.07., накладная по форме ТОРГ-12, которые были отражены Обществом в книге покупок. Товар Обществом был оплачен платежными поручениями NN 73 на сумму 213 000 р., 291 на сумму 213 020,59 р.. Всего на общую сумму 426 220,59 р., в том числе НДС 65 017,70 руб. Товар на склад ООО "А.С.Т." не поступал, а сразу доставлен конечному покупателю - ОАО "Калининградская ТЭЦ-2". Экспедиционные услуги по доставке оплачены в адрес ООО "ЭК"Логистика-Запад".

В 2008 году от ООО "Инком Трейд" по договору поставки N 004/2008 от 09.01.08 г. Обществом был приобретён товар на сумму 5 834 858 рублей, в том числе НДС -890 063,08 рублей. Оплата произведена в безналичном порядке по факту поставки на ООО "А.С.Т.", поставка осуществлялась транспортом Поставщика (ООО "Инком Трейд'"). В адрес Общества с товаром были направлены счета-фактуры, которые были отражены Обществом в книге покупок и накладные по форме ТОРГ-12. Полученный товар Обществом был полностью оплачен в сумме 5 834 858 рублей, в том числе НДС -890 063,08 рублей, что подтверждается платежными поручениями NN542 от 26.06.08 г. на сумму 3 162 858,08 р., 570 от 02.07.08 г. на сумму 2 672 000 р.

В 2007-2008 году от ООО "Триумф" (отношения без договорные, оплата по безналичному расчёту, доставка на склад силами поставщика) получен товар на склад ООО "А.С.Т." (договор хранения N 002/04 от 02.04.2007 года.) по товарным накладаным (ТОРГ-12) NN0802-0276 от 27.02.08 г., 0810-0004 от 01.10.08 г.

В адрес Общества продавцом направлены счета на оплату поставленного товара N N 135 от 20.10.2007 г. на сумму 200 000 р., 136 от 20.10.2007 г. на сумму 235 000 р. Продавцом выставлены счета-фактуры NN 0802-0276 от 27.0208 г. на сумму 14 970 р., 0810-0004 от 01.10.08 г. на сумму 420 030 р. Всего на сумму 435 000 р., в том числе НДС -66 355,93 р., которые были отражены Обществом в книге покупок. Полученные товары оплачены, что подтверждается платежными поручениями NN 837 от 23.10.07г. на сумму 200 000 р., 841 от 24.10.07 г. на сумму 235 000 р. Всего на сумму 435 000 р., в том числе НДС -66 355,93 р.

В 2008 году от ООО "ЭКОРЕСУРС" (отношения без договорные, оплата по безналичному расчёту, доставка на склад силами поставщика) получен товар на склад ООО "А.С.Т." (договор хранения N 002/04 от 02.04.2007 года.) по товарной накладной (ТОРГ-12) N 0116 от 09.06.08 г. Продавцом выставлен счёт N 116 от 09.06.08 г. на оплату товара в сумме 499 000 р., в том числе НДС 76 240,68 р., направлен Обществу счет-фактура N 116 от 09.06.08 г., который был отражен Обществом в книге покупок. Товар оплачен Обществом, что подтверждается платежным поручением N 494 от 16.06.08 г на сумму 499 000 р., в том числе НДС -76 240,68 р.

В 2009 году от ООО "СПЕЦМОНТАЖ" (отношения без договорные, доставка на склад силами поставщика) получен товар на склад ООО "А.С.Т." (договор хранения N 002/04 от 02.04.2007 года.) по товарным накладным (ТОРГ-12) NN 0009872 от 12.10.09 г., 0009871 от 12.10.09г. Продавцом выставлены счета на оплату товара NN 0329 от 29.09.09 г. на сумму 81 302 р. в том числе НДС 12 402 р., 0328 от 29.09.09 г. на сумму 3 712 895,20 р. в том числе НДС -566 373,84 р. Всего на общую сумму 3 794 197,20 рублей в том числе НДС 578 775,84 рубля. В адрес Общества выставлены счета-фактуры NN 0009872 от 12.10.09 г., 0009871 от 12.10.09г., отражённые Обществом в книге покупок и предъявлены к вычету.

Таким образом, Общество выполнило все предусмотренные НК условия для применения налоговых вычетов в отношении сумм НДС, уплаченных поставщикам.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.1 Постановления N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговый выгоды" (далее - "Постановление N 53") указал, что "судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны _ Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы".

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Ответчик при проведении налоговой проверки и вынесении решения не доказал факт отсутствия хозяйственных операций ("реальной предпринимательской или иной экономической деятельности") между заявителем и его контрагентами, указанными выше, не предпринимал никаких мер по проверке наличия и движения товаров, наличия результатов выполненных работ (оказанных услуг) по договорам между Обществом и его контрагентами.

Довод ответчика о недостаточности трудовых и технических ресурсов поставщиков также не может свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды Общества и отсутствии с его стороны должной осмотрительности и осторожности.

Гражданское законодательство допускает привлечение поставщиком товаров (работ, услуг) третьих лиц для исполнения обязательств по сделке, что позволяет самому поставщику не иметь "трудовых и технических ресурсов для исполнения заключенных договоров". При этом ответчик в рамках налоговой проверки не исследовал, привлекали ли контрагенты Общества третьих лиц для исполнения обязательств перед Обществом.

Кроме того, по смыслу п.5 Постановления N 53 "невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг" может свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды налогоплательщика в том случае, если это относится к самому налогоплательщику, т.е. к Обществу, а не его контрагентам.

Арбитражная практика исходит из того, что право налогоплательщика на вычет сумм НДС и включение выплат поставщикам в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, нельзя ставить в зависимость от среднесписочной численности работников контрагентов налогоплательщика, наличия или отсутствия у контрагентов складских помещений, управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов и транспортных средств.

Выводы ответчика о подписании документов от имени поставщиков неустановленными лицами суд первой инстанции правомерно посчитал несостоятельными.

При принятии решения суд исходил из того, что решением налогового органа установлено, что протоколы допросов свидетелей, представленные ответчиком, явились единственным доказательством того, что первичные документы подписаны неустановленными лицами. В решении не содержится иных доказательств, подтверждающих данные обстоятельства.

Суд первой инстанции посчитал, что показания свидетелей необходимо оценивать критически, поскольку в соответствии со ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя; данные показания можно объяснить стремлением избежать привлечения к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов (ст. 199 УК РФ), так как, являясь руководителями контрагентов, они допустили неуплату налогов.

При этом действительность и законность записей в ЕГРЮЛ в установленном порядке налоговым органом не оспорена. В результате, протоколы допросов свидетелей фактически противоречат публично достоверным сведениям ЕГРЮЛ и п. 4 ст. 5, ст. 12 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 129-ФЗ.

Ответчиком не проведены в ходе выездной налоговой проверки иные мероприятия налогового контроля, которые подтвердили бы обстоятельства, выявленные в результате допроса свидетелей, в частности, не были проведены почерковедческие экспертизы в рамках ст. 95 НК РФ на предмет соответствия подписей, поставленных на первичных документах, подписям свидетелей.

Исходя из изложенного, доводы апелляционной жалобы налогового органа не могут являться основанием к отмене решения суда первой инстанции.

Также не могут быть приняты и являться основанием к отмене решения суда первой инстанции доводы налогового органа приведённые им в письменных пояснениях и представленные налоговым органом дополнительные доказательства об отсутствии факта дальнейшей реализации товара.

Представленные налоговым органом, в судебном заседании апелляционной инстанции письменные объяснения, содержат только ряд спорных контрагентов, по которым налоговый орган считает, что имеются несовпадения по реализации приобретенного у спорных контрагентов товара и реализации дальнейшим покупателям (см. таблицу в письменных пояснениях инспекции Исх. N 06/71 от 12.03.2012 г.), а именно указаны следующие спорные контрагенты: ООО "Инком Трейд", ООО "Просистем", ООО "Фаргаст", ООО "Альт-Финанс", ООО "Маркет-Групп", по другим спорным контрагентам, таких как: ООО "Йемен", ООО "Геотон", ООО "Триумф", ООО "Спецмонтаж", ООО "Экоресурс" никаких возражений инспекцией не представлено.

Налоговый орган, указывает в письменных объяснениях на то, что "В рамках выездной налоговой проверки, Налоговый орган выставил требование о предоставлении документов от 28.07.2010 г., полученное представителем Заявителя 28.07.2010 г. Среди истребуемых документов были также документы по взаимоотношениям (дальнейшей реализации товаров) с ООО "Биопин", ООО "Инфоком" и др. Данные документы к проверке представлены не были. При оценке данного довода налогового органа суд принимает во внимание доводы, приведённые заявителем в письменных объяснениях о том, что все документы, как по приобретению товаров у спорных контрагентов, так и по дальнейшей реализации товара, были представлены ответчику 4-е раза:

первый раз документы были переданы в ходе налогового контроля по его требованию от 28.07.2010 г. по описям N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 (см. приложение 02), тот факт, что инспекцией не был наложен штраф на заявителя в порядке ст. 126 НК РФ, общество считает, что все документы для проведения налогового контроля (в том числе и по дальнейшей реализации) были предоставлены налоговому органу в необходимом объеме;

второй раз документы по дальнейшей реализации спорного товара были предоставлены налогоплательщиком налоговому органу при направлении письменных возражений на Акт N 14/73 выездной налоговой проверки ООО "БУТ-РУТЭКС" от 31.12.2010 г. (см. приложение 03), в которых общество указала, что в рамках проведения налогового контроля инспекция не исследовала дальнейшую реализацию товара приобретенного у спорных контрагентов, к данным письменным возражениям были приложены все документы по дальнейшей реализации товара приобретенного у всех спорных контрагентов;

третий раз все документы по дальнейшей реализации товара, приобретенного у спорных контрагентов, были вручены налоговому органу 03.10.2011 г. в предварительном судебном заседании по делу N А40-85150/11-140-367 и все возражения налогового органа по дальнейшей реализации, представленные инспекцией в заседаниях суда апелляционной инстанции, основаны на документах представленных заявителем в суд при подаче заявления;

четвертый раз все документы по дальнейшей реализации товара, приобретенного у спорных контрагентов, были представлены налоговому органу 17.02.2012 г.

В письменных объяснениях (стр. 2 абз. 11) налоговый орган отмечает, что "В оспариваемом решении, суд первой инстанции указывает в качестве подтверждения реальности хозяйственных операций, что спорный товар был впоследствии реализован дальнейшим поставщикам. Данный вывод суд делает на основании представленной заявителем таблице-расчете, которая была передана суду по сопроводительному письму N б/н от 14.11.2011 г.".

Как видно из мотивировочной части решения суда, суд первой инстанции не ссылается и не указывает в принятом решении на таблицу-расчет, представленную налогоплательщиком в судебном заседании, а исследовал все доказательства, представленные обществом по дальнейшей реализации товара, в совокупности и пришел к выводу, что приобретенный товар, у спорных контрагентов, был в дальнейшем налогоплательщиком реализован, а установленный судом первой инстанции факт дальнейшей реализации товара, приобретенного у спорных контрагентов, не явился безусловным основанием для удовлетворения требований налогоплательщика.

Возражая на апелляционную жалобу и на письменные пояснения налогового органа, ООО "БУТ-РУТЭКС" представил в суд апелляционной инстанции документы, которые подтверждают дальнейшую реализацию товара, приобретенного у спорных контрагентов, а именно: Акты осмотра имеющийся у ООО "БУТ-РУТЭКС" на складе товара, технические задания на поставку продукции соответствующим покупателям (дальнейшая реализация), паспорта на продукцию (из которых видно, чем комплектуется тот или иной товар - клапан, задвижка, вентиль и т.д.).

Представляемые документы были проверены налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки, однако не нашли своего отражения в обжалуемом решении.

Представленные паспорта на продукцию, свидетельствуют о том, что тот или иной товар (задвижка, клапан, вентиль и т.д.) комплектуются соответствующим электроприводом и другими комплектующими (уплотнения, ЗИП, бугель, фланцы и т.п.).

Представленные технические задания (ТЗ) (ТЗ представляются с копией договора поставки) свидетельствуют о том, что ООО "БУТ-РУТЭКС" обязался поставить товар (задвижка, вентиль, клапан и т.д.) в определенной комплектации, что и было сделано.

Представленные Акты осмотра (осмотр и заключение давались специализированной организацией ООО "Арматура-Сервис") свидетельствуют о том, что заявитель, для дальнейшей реализации товара, имеющегося у него на складе, должен был произвести замену неисправных запчастей, либо доукомплектовать товар (клапан, задвижку, вентиль и т.д.) соответствующими комплектующими, электроприводами, фланцами, ЗИПами, бугелями и т.п., что бы реализовать его дальнейшим покупателям.

Данные документы были проигнорированы налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки, не исследовались, так как налоговый орган не проверял дальнейшую реализацию товара приобретенного у спорных контрагентов.

Приведённые в письменных пояснениях доводы налогового органа со ссылкой на таблицу счетов-фактур не опровергает факта реального приобретения товара у спорных контрагентов и дальнейшей реализации товара покупателям.

С учётом изложенных обстоятельств, решение суда перовой инстанции в части удовлетворения требований заявителя отмене не подлежит.

Апелляционная жалоба заявителя также удовлетворению не подлежит.

Отказывая Налогоплательщику в оспариваемой части, суд первой правомерно указал на следующий ряд обстоятельств, свидетельствующих о нереальности хозяйственных взаимоотношений между Заявителем и Контрагентом, которые не были опровергнуты и в апелляционной жалобе:

1. П.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) закрепляет, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных

ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу, отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В ходе проверки установлено, что между ООО "Бут-Рутэкс" и ООО "Геотон" (далее - Контрагент) заключен договор на оказание маркетинговых услуг и консультационно-информативного сопровождения N 488 от 09.04.2007 г.

В соответствии с договором N 488 от 09.04.2007 г., заключенным между Заявителем и Контрагентом, последний обязуется оказать следующие услуги (в соответствии с п. 1.1 договора):

- изучение потребностей в водозапорной арматуре Новолипецкого металлургического комбината (в дальнейшем НЛМК);

- составление предварительного договора с указанием марок и закупочных цен водозапорной арматуры;

- представление расширенной справки о производителях и ТХ водозапорной арматуры, закупаемой НЛМК;

- информационно-консультационное сопровождение заключенного договора (договоров) поставки.

В п. 1.3 вышеуказанного договора указано, что ООО "Геотон" оказывает услуги на основании самостоятельно собранной информации.

Ст.780 ГК РФ закрепляет, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. В рассматриваемом договоре иного не предусмотрено.

Таким образом, исходя из всего вышеизложенного, следует, что все виды услуг, указанные в п. 1.1 договора должны были быть выполнены Контрагентом своими собственными силами.

Основываясь на материалах встречной проверки и анализе банковской выписки по расчетному счету Контрагента, Инспекция установила:

- у Контрагента отсутствуют трудовые и материальные ресурсы;

- движение денежных средств по расчетному счету Контрагента носит хаотичный и транзитный характер;

- у Контрагента отсутствуют классические для хозяйствующих субъектов платежи - арендная плата, оплата коммунальных платежей, выплата заработной платы и т.п.;

- Контрагент никогда не получал денежные средства от своих контрагентов за оказание маркетинговых услуг.

Первичные документы со стороны ООО "Геотон" подписаны генеральным директором - Самойленко А.Н. Однако, в соответствии с ЕГРЮЛ, генеральным директором Контрагента является Самойлов А.Н. Соответственно первичные документы подписаны неустановленным лицом и, следовательно, не могут являться документарным подтверждением произведенных расходов Заявителя.

В соответствии с протоколом допроса свидетеля N 282 от 30.07.2010 г. Самойлов А.Н. (числится генеральным директором ООО "Геотон") указал, что к организации ООО "Геотон" не имеет никакого отношения. Генеральным директором ООО "Геотон" не является. Договора, акты, счета-фактуры и иные документы финансово-хозяйственной деятельности ООО "Геотон" и ООО "Бут-Рутэкс" не подписывал и не поручал сделать это кому-либо.'Доверенности на право подписи и совершение сделок от своего имени и от имени ООО "Геотон" не выдавал. В офисе ООО "Бут-Рутэкс" никогда не бывал. С руководителями и иными сотрудниками Налогоплательщика каких-либо контактов не имел.

ООО "Геотон" располагает единственным сотрудником - генеральным директором Самойловым А.Н. Данное лицо, в соответствии с протоколом допроса, отрицает всякие взаимоотношения как с ООО "Геотон" так и с ООО "Бут-Рутэкс". Следовательно у Контрагента ОТСУТСТВУЮТ сотрудники для выполнения условий договора. Однако и возможности использования сторонних лиц для выполнения обязательств по договору у 00 0 "Геотон" не было. Ст.53 ГК РФ, а также ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, акты приемки-передач работ, товарные накладные, счета-фактуры, и он также вправе выдавать любому лицу доверенность на право подписи документов. Соответственно, заключить гражданско-правовые договоры со сторонними лицами мог только генеральный директор ООО "Геотон" - Самойлов А.Н., который в соответствии с проведенным допросом отрицает всякую связь с ООО "Геотон". Более того, на основе анализа банковской выписки по расчетному счету Контрагента, можно прийти к выводу, что им не привлекались сторонние организации для выполнения договора N 488 от 09.04.2007 г. Таким образом, исходя из того, что организация не располагает штатом сотрудников, а единственный участник, он же генеральный директор, отрицает свою причастность к Контрагенту и, следовательно, отсутствует возможность заключения гражданско-правовых договоров со сторонними лицами для выполнения обязательств, можно утверждать о невозможности реального осуществления налогоплательщиком хозяйственной операции, так как у организации отсутствовали трудовые ресурсы.

Заявитель к проверке предоставил Акт N А-001358 от 31.10.2007 г. на выполнение работ-услуг. В соответствии с данным актом работы (видимо под работами организации понимают услуги) выполнены в полном объеме. Это значит, что Контрагентом выполнены все услуги, указанные в п. 1.1 Договора. Как указывалось ранее, одной из услуг, оказываемой Налогоплательщику было - "информационно-консультационное сопровождение заключенного договора (договоров) поставки". Таким образом, для того чтобы оказать подобную услугу, необходимо, чтобы между Заявителем и Новолипецким металлургическим комбинатом был заключен договор поставки после заключения договора с ООО "Геотон" (с 09.04.2007 г.) и до подписания сторонами Акта N А-001358 от 31.10.2007 г. Проанализировав банковские выписки по расчетным счетам Заявителя Инспекция установила, что между ООО "Бут-Рутэкс" и Новолипецким металлургическим комбинатом действительно были заключены договоры поставки, но они были ранее 09.04.2007 г. или значительно позже 31.10.2007 г. Таким образом, Заявитель утверждает что заключил договор с Контрагентом для заключения с Новолипецким металлургическим комбинатом договора поставки, хотя по факту этот договор был заключен еще до возникновения правоотношений между Налогоплательщиком и его Контрагентом. Следовательно. Контрагент не мог оказать услугу по информационно-консультативному сопровождению заключенного договора (договоров) поставки, т.к. такого договора, после возникновения правоотношений с Заявителем и до подписания Акта N А-001358 от 31.10.2007 г. заключено не было

П. 10 Постановления N 53 закрепляет, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Проанализировав вопрос проявления Налогоплательщиком должной степени осмотрительности при заключении договора с ООО "Геотон" Инспекция установила следующее.

ВАС РФ в Постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09 указал, что обязательным условием проявления должной осмотрительности является проверка правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц, получив соответствующие выписки из Единого государственного реестра юридических лиц.

Согласно письму Минфина России от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177 получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Однако, вопреки правовой позиции ВАС РФ и Минфина России, Заявитель перед заключением договора с Контрагентом:

· Не запросил регистрационных документов контрагента (устав, приказ о назначении директора, свидетельство о регистрации и др.);

· Не запросил выписку из ЕГРЮЛ контрагентов;

· Не организовал личной встречи с должностными лицами контрагентов;

· Не вел никакой деловой переписки с контрагентами;

Более того, судебная практика исходит из того, что заключая договоры со сторонними организациями на выполнение специфических работ и услуг, налогоплательщики должны убедится в том, что подобный контрагент имеет возможность выполнить соответствующий договор. Однако, как указывалось выше, у ООО "Геотон" отсутствовала штатная численность, отсутствовали квалифицированные специалисты на выполнение таких специфичных услуг, как консультационных. Сам Контрагент никогда не позиционировал себя на рынке, как организацию, занимающуюся консультационными услугами. Данный вывод основывается на следующих фактах:

В соответствии с ЕГРЮЛ Контрагента, ОКВЭД код 51.1 - оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе). Т.е. при создании общества, не следовало, что оно специализируется на консультационных и маркетинговых услуг.

На основе анализа банковской выписки по расчетному счету Контрагента можно прийти к выводу, что он никогда не получал денежные средства за оказание маркетинговых и информационно-консультационных услуг.

Соответственно, исходя из всего вышеизложенного, можно прийти к выводу, что у ООО "Геотон" не было фактической и правовой возможности выполнить условия договора N 488 от 09.04.2007 г.; Заявитель не проявил должной степени осмотрительности при выборе контрагента, т.к. при заключении договора не убедился в правоспособности общества, полномочиях руководителя, заключил договор с организацией без должной деловой репутации в данном сегменте рынка.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.01.2012 по делу N А40-85150/11-140-367 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.О. Окулова