Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2012 г. N 08АП-1142/12

город Омск

10 апреля 2012 г.

Дело N А46-5245/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Карасиковой Б.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1142/2012) открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" на решение Арбитражного суда Омской области от 28 декабря 2011 года по делу N А46-5245/2011 (судья Баландин В.А.) по иску закрытого акционерного общества "Авэлс" (ИНН 6658025196, ОГРН 1026602326684) к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) о взыскании 1 354 988 руб. 19 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - Беклемишева С.М., доверенность N 03-03/248 от 27.02.2012, сроком действия один год;

от закрытого акционерного общества "Авэлс" - Каребо А.С., доверенность б/н от 16.03.2011, сроком действия три года,

установил:

Закрытое акционерное общество "Авэлс" (далее - ЗАО "Авэлс") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК-11") о взыскании:

1) задолженности по договору от 26.03.2007 N 01.101.344.07 в сумме 300 247, 43 руб., являющейся задолженностью за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу;

2) пени в сумме 306 252, 38 руб., являющихся пени на задолженность за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу;

3) пени в сумме 605 845,62 руб., являющихся пени, исчисленными от размера НДС просроченной задолженности за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу;

4) пени в сумме 132 633,76 руб., являющихся пени, исчисленными от задолженности ОАО "ТГК-11", установленной решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу N А46-13840/2009;

5) задолженности в сумме 5 000 руб., являющейся частичной задолженностью за выполненные работы по благоустройству;

6) пени в сумме 5 000 руб., являющихся частичными пени за неоплату в срок работ по благоустройству.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уточнений исковых требований, просил взыскать с ответчика:

1) задолженность по договору от 26.03.2007 N 01.101.344.07 в сумме 396 149, 38 руб., являющуюся задолженностью за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу;

2) пени за период с 11.03.2010 по 26.12.2011 в сумме 259 511 руб., являющиеся пени на задолженность за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу;

3) пени за период с 01.05.2008 по 28.12.2009 в сумме 605 845,62 руб., являющиеся пени, исчисленными от размера НДС просроченной задолженности за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу;

4) пени за период с 31.03.2010 по 03.12.2010 в сумме 120 889,21 руб., являющиеся пени, исчисленными от задолженности ОАО "ТГК N 11", установленной решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу NА46-13840/2009;

5) задолженность в сумме 5 000 руб., являющуюся частичной задолженностью за выполненные работы по благоустройству;

6) пени в сумме 5 000 руб., являющиеся частичными пени за неоплату в срок работ по благоустройству.

Решением Арбитражного суда Омской области от 28 декабря 2011 года по делу N А46-5245/2011 с ОАО "ТГК-11" в пользу ЗАО "Авэлс" взыскана задолженность в сумме 396 149 руб. 38 коп. и неустойка в сумме 475 000 руб. В остальной части иска отказано. С ОАО "ТГК-11" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 26 009 руб. 66 коп. С ЗАО "Авэлс" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 644 руб. 28 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "ТГК-11" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и прекратить производство по настоящему делу в части взыскания задолженности по договору от 26.03.2007 N 01.101.344.07 в сумме 396 149, 38 руб., пени за просрочку оплаты выполненных работ по второму пусковому комплексу в сумме 259 511 руб., пени, исчисленной от размера НДС от просроченной задолженности, в сумме 605 845,62 руб., задолженности за выполненные работы по благоустройству в сумме 5 000 руб., пени за просрочку оплаты работ по благоустройству в сумме 5 000 руб. В апелляционной жалобе истец указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Основанием для прекращения производства по делу податель жалобы считает наличие вступившего в законную силу судебного акта по арбитражному делу N А46-13840/2009.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Авэлс" указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "ТГК-11" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ЗАО "Авэлс" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 27.03.2012 объявлялся перерыв до 03.04.2012.

После перерыва представители сторон поддержали ранее изложенную позицию.

Представитель ЗАО "Авэлс" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий платежного поручения от 27.06.2008.

Ходатайство истца о приобщении доказательств в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы удовлетворено судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению в части.

Как следует из материалов дела, 26.03.2007 между ОАО "Омская электрогенерирующая компания" (правопредшественник ответчика, заказчик) и ЗАО Фирма "АВЭЛС" (новое наименование - ЗАО "Авэлс", подрядчик) заключен договор N 01.101.344.07, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по реконструкции теплотрасс по ул. Заозерная, Королева, Энергетиков (Восточный луч - ТЭЦ-3) ОАО "Омская электрогенерирующая компания": подготовительные работы до поставки оборудования; работы по поставке и монтажу оборудования; строительно-монтажные работы; пусконаладочные работы; сдать объект приемочной комиссии, назначаемой заказчиком, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 договора).

Объем работ, их содержание, а также стоимость, определяется проектно-сметной документацией, прилагаемой к настоящему договору и служащей его неотъемлемой частью (приложения N 1.1, 1.2, 1.3, 1.4): Смета N 01-01-01. Переустройство существующих сетей электроснабжения 0,4 кВ Вынос сетей (приложение N 1.1); Смета N 02-01-01.Теплотрасса (приложение N 1.2.); Смета N02-01-01 доп. 1.Теплотрасса (приложение N 1.3); Смета N 05-01-01. Оперативный дистанционный контроль (приложение N 1.4) (пункт 1.4 договора).

Пунктом 1.5 договора сторонами согласованы сроки выполнения работ: начальный - 01.04.2007, конечный - 31.08.2007.

Цена работ является твердой, определяется сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, и составляет 208 226 340,00 руб. Оплата выполненных по настоящему договору работ производится Заказчиком в соответствии с Графиком оплаты выполненных работ, который подлежит дополнительному согласованию и подписанию сторонами (пункты 3.1, 3.2 договора).

Согласно графику сдачи этапов работ и графика оплаты работ, являющихся приложением к договору N 01.101.344.07, сторонами согласованы сроки выполнения отдельных этапов работ и сроки оплаты.

Согласно пункту 6.1 договора в случае задержки оплаты взимается пени в размере 0.1 % от стоимости работ за каждый день просрочки.

Дополнительным соглашением от 26.03.2008 N 7 к договору установлены окончательные объемы и сроки выполнения работ, а также сроки оплаты.

По условиям соглашения объем работ, их содержание и стоимость по 1-му пусковому комплексу определяется сметной документацией (приложения N 1А, 1.1А, 1.2А, 1.3А), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора. Объем работ, их содержание и стоимость по 2-му пусковому комплексу определяются сметной документацией (приложения N 2А, 2.1А, 2.2А, 2.3А, 2.4А, 2.5А), являющейся неотъемлемой частью договора.

Сроки выполнения работ по 1-му пусковому комплексу: начальный - 26.03.2007; конечный - 30.11.2007.

Сроки выполнения работ по 2-му пусковому комплексу: начальный - 31.03.2008; конечный - 30.06.2008.

Цена работ является твердой, составляет 129 736 492 руб. 41 коп., из них: стоимость 1-го пускового комплекса составляет 83 899 451 руб. 41 коп., стоимость 2-го пускового комплекса составляет 45 837 041 руб.

Сроки оплаты определены следующим образом: в 2007 году заказчик перечисляет подрядчику за выполнение работ по 1-му пусковому комплексу сумму в размере 53 350 520 руб., в январе 2008 года заказчик перечисляет подрядчику за выполнение работ по 1-му пусковому комплексу сумму в размере 30 548 931 руб. 41 коп., в январе 2008 года заказчик перечисляет подрядчику аванс на строительно-монтажные работы по 2-му пусковому комплексу (строительство теплотрассы по ул. Королева г. Омска) в размере 34 807 557 руб. 24 коп., в марте-апреле 2008 года заказчик перечисляет подрядчику оставшуюся сумму за выполнение работ по 2-му пусковому комплексу в размере 11 029 483 руб. 76 коп.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу N А46-13840/2009, которым с ответчика в пользу истца взыскано 489 423 руб. 46 коп. задолженности, неустойка за период с 01.05.2008 по 10.03.2010 в сумме 1 137 811 руб. 38 коп., расходы по оплате экспертизы в сумме 9 609 руб. 80 коп., установлены следующие обстоятельства, связанные с исполнением сторонами обязательств по рассматриваемому договору.

В подтверждение факта выполнения работ сторонами подписаны акты формы КС-2 и справки формы КС-3 по 1-му пусковому комплексу на сумму 83 899 451 руб. 41 коп.; по 2-му пусковому комплексу - на сумму 45 836 982 руб. 81 коп.

Работы по 1-му пусковому этапу оплачены платежными поручениями N 678 от 12.04.2007, N 709 от 13.04.2007, N 314 от 25.04.2007, N 396 от 27.04.2007, N 4523 от 28.04.2007, N 10576 от 20.09.2007, N 802 от 30.01.2008, N 803 от 30.01.2008 на общую сумму 83 899 451 руб. 41 коп.

В оплату работ по 2-му пусковому этапу ответчиком перечислены денежные средства по платежным поручениям N 2 от 11.01.2008 на сумму 66 000 000 руб., N 5855 на сумму 10 490 088 руб. 88 коп., N 7378 от 07.08.2008 на сумму 741 000 руб., N 7507 от 14.08.2008 на сумму 909 000 руб., N 9347 от 24.09.2008 на сумму 1 650 285 руб. 08 коп., N 9352 от 24.09.2008 на сумму 165 723 руб. 92 коп., N 12847 от 30.10.2009 на сумму 1 975 145 руб. 21 коп., N 13992 от 01.12.2009 на сумму 2 976 804 руб. 67 коп., N 15101 от 28.12.2009 на сумму 21 994 руб. 64 коп., N 15118 от 28.12.2009 на сумму 177 798 руб. 98 коп.

Уведомлением о зачете взаимных однородных требований в счет погашения долга произведены зачеты: N 25-40/16002 от 01.11.2008 на сумму 381 108 руб. 78 коп.; N 25-02/6012 от 30.04.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; N 25-02/7642 от 31.05.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; N 25-02/9016 от 30.06.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; N 24 от 21.01.2010 на сумму 110 642 руб. 99 коп.; N 65 от 18.02.2010 на сумму 44 595 руб. 82 коп.; N 91 от 09.03.2010 на сумму 49 106 руб. 05 коп.;

Платежным поручением N 478 от 28.03.2008 ОАО "ТГК N 11" вернуло ЗАО "Авэлс" денежные средства в сумме 31 192 442 руб. 76 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2011 сделки, заключенные между ЗАО "Авэлс" и ОАО "ТГК N 11", произведенные в одностороннем порядке путем направления уведомлений, по которым прекратились встречные обязательства сторон друг перед другом: N 25-02/7642 от 31.05.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; N 25-02/9016 от 30.06.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; N 24 от 21.01.2010 на сумму 110 642 руб. 99 коп.; N 65 от 18.02.2010 на сумму 44 595 руб. 82 коп.; N 91 от 09.03.2010 на сумму 49 106 руб. 05 коп. (на общую сумму 396 149 руб. 38 коп.) признаны ничтожными.

В настоящем деле истец заявил о взыскании с ответчика 396 149 руб. 38 коп. задолженности по оплате работ по 2-му пусковому этапу.

Также истцом заявлено о взыскании с ответчика пени на основании пункта 6.1 договора, в том числе:

пени за период с 01.05.2008 по 28.12.2009 в сумме 605 845,62 руб., исчисленной от размера НДС от просроченной задолженности за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу (решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу N А46-13840/2009 с ответчика в пользу истца взыскана неустойка за нарушение срока оплаты работ на сумму задолженности по 2-му пусковому комплексу без включения в нее суммы НДС за период с 01.05.2008 по 31.03.2010 в сумме 1 137 811 руб. 38 коп.);

пени за период с 31.03.2010 по 03.12.2010 в сумме 120 889,21 руб., исчисленной от задолженности ОАО "ТГК N 11", установленной решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 г. по делу N46-13840/2009;

пени за период с 11.03.2010 по 26.12.2011 в сумме 259 511 руб., начисленной на задолженность за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу.

Кроме того, согласно ведомости недоделок, выявленных приемочной комиссией, назначенной приказом N 361 от 03.07.2008, по объекту "Реконструкция теплотрасс по ул. Заозерная, Королева, Энергетиков (Восточный луч - ТЭЦ-3). Тепловые сети. Участок от ТК-III-В-27 до УП-13". Второй пусковой комплекс, выявлены недоделки в произведенных по договору N 01.101.344.07 ЗАО "Авэлс" работах. По договору N 01.101.344.07 ответственный за исполнение ведомости недоделок - ЗАО "Авэлс". Срок устранения недоделок установлен с 22.08.2008 по 30.08.2008.

Согласно акта о восстановлении нарушенного благоустройства от 30.07.2008, составленного административно-технической инспекцией Администрации г. Омска, благоустройство, нарушенное в результате проведения работ по реконструкции теплотрассы по адресу: пр. Королева от ул. Химиков до ул.Волкова восстановлено в полном объеме.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 1 от 28.04.2009 (форма КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 28.04.2009 (форма КС-3), подписанных ЗАО "Авэлс" в одностороннем порядке, ЗАО "Авэлс" выполнены работы по благоустройству, на стройке - реконструкция теплотрасс по ул. Заозерная, Королева (Восточный луч ТЭЦ-3) на сумму 9 763 159 руб. 39 коп.

Согласно заключению эксперта N 896/СТ/С-09 стоимость работ, указанных в акте о приемке выполненных работ N 1 от 28.04.2009, составляет 7 772 433 руб. 21 коп.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, в настоящем деле истец также заявил о взыскании с ответчика 5000 руб. задолженности за выполненные работы по благоустройству и пени в сумме 5 000 руб., начисленной в связи с неоплатой в срок работ по благоустройству.

Проанализировав условия договора N 01.101.344.07, установив факт надлежащего выполнения истцом работ и неисполнения ответчиком обязанности по оплате работ по 2-му пусковому комплексу в сумме 396 149 руб. 38 коп., со ссылкой на положения статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности в указанной сумме.

Исковые требования о взыскании пени за период с 01.05.2008 по 28.12.2009 в сумме 605 845,62 руб., за период с 11.03.2010 по 26.12.2011 в сумме 259 511 руб. суд первой инстанции посчитал обоснованными. Согласно расчету суда первой инстанции (с учетом перечисления денежных средств платежным поручением от 07.10.2010 N 12109) надлежащим образом исчисленный размер пени за период с 31.03.2010 по 07.10.2010 составил 97 884 руб. 69 коп.

При этом, указав, что предусмотренная договором процентная ставка значительно превышает ставку рефинансирования, установленную Центральным Банком Российской Федерации, и не соответствует последствиям нарушения обязательства ответчиком, требования о взыскании пени удовлетворены судом первой инстанции с применением статьи 333 ГК РФ: за период с 01.05.2008 по 28.12.2009 в сумме 300 000 руб., за период с 11.03.2010 по 26.12.2011 в сумме 125 000 руб., за период с 31.03.2010 по 07.10.2010 в сумме 50 000 руб.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика 5000 руб. задолженности за выполненные работы по благоустройству, 5000 руб. пени в связи с неоплатой в срок работ по благоустройству, суд первой инстанции, руководствуясь нормами статей 709, 711, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходил из того, что в договоре N 01.101.344.07 стороны фактически установили твердую цену договора, и в случае превышения подрядчиком обусловленной договором цены иной размер цены договора может быть оплачен заказчиком только при наличии заключенного дополнительного соглашения об изменении цены договора, рассчитанной в соответствии проектно-сметной документацией. Между тем, материалами дела не подтверждается, что заказчик согласовал выполнение дополнительного объема работ, влекущего увеличением цены договора, следовательно, в таком случае подрядчик, выполнивший дополнительные работы, лишается права требовать с заказчика их оплаты. Также суд указал, что работы, о выполнении которых указано в акте о приемке выполненных работ N 1 от 28.04.2009 (форма КС-2), осуществлялись (даже при доказанности факта выполнения данных работ) как устранение недоделок в ранее выполненных работах, то есть они уже были ранее учтены в соответствующих документах.

Возражений относительно уменьшения заявленной неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ и отказа в иске в части взыскании задолженности по оплате работ по благоустройству и пени на сумму этой задолженности истцом не заявлено.

Повторно рассматривая дело, исходя из доводов апелляционной жалобы ответчика, настаивающего на отсутствии задолженности и необходимости прекращения производства по делу в связи с наличием вступившего в законную силу судебного акта по арбитражному делу N А46-13840/2009, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, в частности, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда.

Как следует из взаимосвязанных положений статьи 49 и статьи 125 АПК РФ и разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", предмет иска - это материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, изменении либо прекращении его.

Основания иска - это фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение заявленного требования.

При этом изменение основания иска состоит в замене фактов, положенных в основу первоначального иска, новыми фактами, а также указание дополнительных фактов или исключение части фактов из числа ранее указанных. Изменение основания иска сохраняет его предмет, вследствие чего истец по-прежнему преследует ранее заявленный интерес.

В рамках дела N А46-13840/2009 ЗАО "Авэлс" просило взыскать с ОАО "ТГК-11" задолженность по договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 в сумме 489 423 руб. 46 коп., неустойку за период с 01.05.2008 по 10.03.2010 в сумме 3 413 434 руб. 14 коп., неосновательное обогащение за выполненные работы по благоустройству в сумме 7 772 433 руб. 21 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.04.2009 по 31.03.2010 в сумме 508 693 руб. 68 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу N А46-13840/2009, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2010, с ОАО "ТГК N 11" в пользу ЗАО "Авэлс" взыскано 489 423 руб. 46 коп. задолженности, неустойка за период с 01.05.2008 по 10.03.2010 в сумме 1 137 811 руб. 38 коп., расходы по оплате экспертизы в сумме 9 609 руб. 80 коп. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что заявление требования о взыскании 489 423 руб. 46 коп. задолженности и его удовлетворение в рамках арбитражного дела N А46-13840/2009, предполагает, что никакой иной задолженности по оплате работ не имелось, и исключает заявление истцом требования о взыскании задолженности в настоящем деле.

Заявленная ко взысканию в настоящем деле задолженность образовалась в связи с тем, что определением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2011 сделки, заключенные между ЗАО "Авэлс" и ОАО "ТГК N 11", произведенные в одностороннем порядке путем направления уведомлений, по которым прекратились встречные обязательства сторон друг перед другом: N 25-02/7642 от 31.05.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; N 25-02/9016 от 30.06.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; N 24 от 21.01.2010 на сумму 110 642 руб. 99 коп.; N 65 от 18.02.2010 на сумму 44 595 руб. 82 коп.; N 91 от 09.03.2010 на сумму 49 106 руб. 05 коп. (на общую сумму 396 149 руб. 38 коп.) признаны ничтожными.

На момент рассмотрения арбитражного дела N А46-13840/2009 названные сделки зачета не были признаны недействительными.

Согласно пункту 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента е? совершения.

Поэтому, как верно указал суд первой инстанции, обязанность заказчика по оплате выполненных работ не прекратилась.

То обстоятельство, что в арбитражном деле N А46-13840/2009 истец в порядке статьи 49 АПК РФ заявил об уменьшении исковых требований в части взыскания задолженности с 6 514 385 руб. 88 коп. до 489 423 руб. 46 коп., не препятствовало заявлению и удовлетворению настоящего иска.

Истец не отказывался от иска в порядке части 2 статьи 49 АПК РФ, а уменьшил заявленные требования (часть 1 статьи 49 АПК РФ).

Как указывалось выше, основанием для прекращения производства по делу по пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ является наличие вступившего в законную силу принятого по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебного акта арбитражного суда.

Между тем, в резолютивной части решения Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу N А46-13840/2009 отсутствуют выводы по существу рассмотрения требования о взыскании задолженности в сумме 6 024 962 руб. 42 коп. (6 514 385 руб. 88 коп. - 489 423 руб. 46 коп.), в том числе отсутствует указание на прекращение производство по делу в данной части в связи с отказом истца от иска.

Следовательно, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований считать, что по названному требованию имеется вступивший в законную силу судебный акт, что могло бы исключить рассмотрение такого требования в настоящем деле.

Принимая во внимание изложенное, исковое требование ЗАО "Авэлс" о взыскании 396 149 руб. 38 коп. задолженности правомерно рассмотрено судом первой инстанции по существу.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Факт выполнения истцом для ответчика работ по 2-му пусковому этапу на сумму 45 836 982 руб. 81 коп. установлен вступившими в законную силу судебными актами по арбитражному делу N А46-13840/2009 и в силу части 2 статьи 69 АПК РФ повторному доказыванию в настоящем деле не подлежит.

Также в судебных актах судов первой и апелляционной инстанции по арбитражному делу N А46-13840/2009 указано, что оплата работ по 2-му пусковому этапу произведена по платежным поручениям N 2 от 11.01.2008 на сумму 66 000 000 руб., N 5855 на сумму 10 490 088 руб. 88 коп., N 7378 от 07.08.2008 на сумму 741 000 руб., N 7507 от 14.08.2008 на сумму 909 000 руб., N 9347 от 24.09.2008 на сумму 1 650 285 руб. 08 коп., N 9352 от 24.09.2008 на сумму 165 723 руб. 92 коп., N 12847 от 30.10.2009 на сумму 1 975 145 руб. 21 коп., N 13992 от 01.12.2009 на сумму 2 976 804 руб. 67 коп., N 15101 от 28.12.2009 на сумму 21 994 руб. 64 коп., N 15118 от 28.12.2009 на сумму 177 798 руб. 98 коп.

Уведомлением о зачете взаимных однородных требований в счет погашения долга произведены зачеты: N 25-40/16002 от 01.11.2008 на сумму 381 108 руб. 78 коп.; N 25-02/6012 от 30.04.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; N 25-02/7642 от 31.05.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; N 25-02/9016 от 30.06.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; N 24 от 21.01.2010 на сумму 110 642 руб. 99 коп.; N 65 от 18.02.2010 на сумму 44 595 руб. 82 коп.; N 91 от 09.03.2010 на сумму 49 106 руб. 05 коп.

Сложив сумму перечисленных по платежным поручениям денежных средств (85 107 841 руб. 38 коп.) и сумму, на которую сторонами произведен зачет (873 160 руб. 42 коп.), с учетом возврата истцом ответчику платежным поручением N 478 от 28.03.2008 денежных средств в сумме 31 192 442 руб. 76 коп., ОАО "ТГК-11" пришло к выводу, что по работам 2-го пускового комплекса работы оплачены в сумме 54 788 599 руб. 04 коп., переплата составила 8 951 576 руб. 23 коп.

Оценив данный довод подателя жалобы, переплаты работ 2-го пускового комплекса, равно как и отсутствия задолженности по оплате работ, суд апелляционной инстанции не установил.

В числе платежных поручений на оплату работ 2-го пускового комплекса в судебных актах по арбитражному делу N А46-13840/2009 указано платежное поручение N 5855 на сумму 10 490 088 руб. 88 коп.

Вместе с тем в порядке возражений на доводы апелляционной жалобы (часть 2 статьи 268 АПК РФ) истец представил суду апелляционной инстанции копии платежного поручения от 27.06.2008 N 5855 на сумму 1 049 088 руб. 88 коп.

Ссылка ответчика на то, что, с учетом указания во вступившем в законную силу судебном акте на перечисление денежных средств на сумму 10 490 088 руб. 88 коп., следует исходить из факта перечисления денежных средств именно на эту сумму, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Со своей стороны, платежного поручения N 5855 на сумму 10 490 088 руб. 88 коп. подателем жалобы не представлено.

Указание в судебных актах по арбитражному делу N А46-13840/2009 на перечисление денежных средств в сумме 10 490 088 руб. 88 коп. представляет собой опечатку, которая в порядке статьи 179 АПК РФ может быть исправлена без изменения содержания судебных актов.

Суд апелляционной инстанции считает, что платежным поручением от 27.06.2008 N 5855 в оплату работ 2-го пускового комплекса перечислено 1 049 088 руб. 88 коп.

Таким образом, общая сумма платежей по перечисленным выше платежным поручениям составила 44 474 398 руб. 62 коп. (75 666 841 руб. 38 коп. - 31 192 442 руб. 76 коп.).

С учетом состоявшегося между сторонами зачета (N 25-40/16002 от 01.11.2008 на сумму 381 108 руб. 78 коп.; N 25-02/6012 от 30.04.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.), который не оспорен и не признан недействительным, ответчиком работы оплачены в сумме 44 951 409 руб. 97 коп.

Не были оплачены работы в сумме 885 572 руб. 84 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу N А46-13840/2009 с ОАО "ТГК N 11" в пользу ЗАО "Авэлс" взыскано 489 423 руб. 46 коп. задолженности.

В связи с чем задолженность по оплате работ составила 396 149 руб. 38 коп. (885 572 руб. 84 коп. - 489 423 руб. 46 коп.). Указанную сумму задолженности истец и предъявил ко взысканию с ответчика в настоящем деле.

Поскольку доказательств погашения задолженности в указанном размере ответчиком не представлено, исковые требования о взыскании задолженности за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу по договору N 01.101.344.07 в сумме 396 149, 38 руб. судом первой инстанции удовлетворены обоснованно.

В связи с наличием задолженности по оплате работ в сумме 396 149, 38 руб. истец начислил ответчику неустойку по пункту 6.1 договора за период с 11.03.2010 по 26.12.2011 в размере 259 511 руб.

Вопреки ошибочным доводам ответчика, аналогичного требования о взыскании пени в арбитражном деле N А46-13840/2009 предъявлено не было.

Поскольку сумма задолженности в размере 396 149 руб. 38 коп., как и пени на эту сумму, предметом иска по делу N А46-13840/2009 не являлась, оснований считать, что неустойка за период с 11.03.2010 по 26.12.2011 начислена дважды, не имеется.

Проверив расчет неустойки, суд первой инстанции признал его верным.

Оспаривая правомерность произведенного расчета, ответчик ссылался на неверное определение истцом количества дней просрочки. Между тем количество дней просрочки (655 дней) истцом указано верно.

Посчитав размер неустойки несоразмерным последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции удовлетворил требование о взыскании неустойки за период с 11.03.2010 по 26.12.2011 в сумме 125 000 руб.

В настоящем деле истец заявил о взыскании с ответчика пени за период с 01.05.2008 по 28.12.2009 в сумме 605 845,62 руб., исчисленной от размера НДС от просроченной задолженности за выполненные работы по 2-му пусковому комплексу.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу N А46-13840/2009 с ответчика в пользу истца взыскана неустойка на нарушение срока оплаты работ по 2-му пусковому комплексу за период с 01.05.2008 по 31.03.2010 в сумме 1 137 811 руб. 38 коп.

При расчете суммы неустойки истцом приняты суммы неоплаченной задолженности без учета НДС.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что истец имеет право обратиться в суд с иском о начислении неустойки исходя из общего размера задолженности, определенного с учетом НДС.

Как указывалось выше, предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от них, признании наличия или отсутствия правоотношения, изменении или прекращении правоотношения. Изменение предмета иска - это изменение материально-правового требования истца к ответчику.

Под основанием иска понимают те факты, которые обосновывают требование о защите права или законного интереса. В основание иска входят лишь юридические факты, то есть факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения. Изменение основания иска - это изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Таким образом, в силу положений действующего законодательства тождественность исковых требований определяется как полное совпадение сторон, предмета и основания иска.

Из материалов дела усматривается, что предметом иска по делу N А46-13840/2009 являлось, в том числе, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты работ, которое тождественно заявленному в настоящем деле требованию. Основание иска по настоящему делу, то есть совокупность фактических обстоятельств, также полностью совпадает с тем, что указывалось в деле N А46-13840/2009. Так, обстоятельства, из которых возникли отношения между истцом и ответчиком (акты формы КС-2), и обстоятельства, свидетельствующие о нарушении прав ответчика (неисполнение в срок денежного обязательства за те же периоды), совпадают с теми, что исследовались судами в рамках дела N А46-13840/2009.

Изменение размера исковых требований в сторону увеличения в связи с начислением процентов на ту часть задолженности, которая приходится на сумму налога на добавленную стоимость, не повлекло изменение предмета исковых требований (новой предмет требований не появился). Истцом изменена только составная часть предмета ранее предъявленных исковых путем увеличения размера процентов (изменения количественной стороны объекта спора).

Материалами дела подтверждается, что истец уже реализовал свое право на обращение в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты работ по 2-му пусковому комплексу за период с 01.05.2008 по 31.03.2010.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рамках настоящего дела, в котором участвуют те же лица, что в арбитражном деле N А46-13840/2009, ЗАО "Авэлс" просит взыскать неустойку в сумме 605 845,62 руб., начисленную за тот же период (01.05.2008 по 28.12.2009), в связи с неисполнением ОАО "ТГК-11" обязанностей по оплате тех же работ.

По данному требованию уже имеется вступивший в законную силу судебный акт.

Довод ЗАО "Авэлс" о том, что требование о взыскании неустойки, начисленной на сумму НДС, является новым, по отношению к ранее рассмотренному, отклоняется.

По сути, указанное требование сводится к увеличению цены иска, рассмотренного арбитражным судом в рамках дела N А46-13840/2009, которое в силу статьи 49 АПК РФ могло иметь место только до принятия судебного акта по указанному делу.

Подобный вывод в полной мере соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27.07.2010 по делу N А12-24970/2009, постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.01.2011 по делу N А60-21548/2010-С3, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2011 по делу N А56-36440/2010).

Принимая во внимание, что предмет требования не изменился, равно как и его основание, а изменился только размер исковых требований, на основании пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по требованию о взыскании пени за период с 01.05.2008 по 28.12.2009 в сумме 605 845 руб. 62 коп. подлежит прекращению, поскольку имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда по делу N 46-13840/2009.

Истец также просит взыскать с ответчика пени за период с 31.03.2010 по 03.12.2010 в сумме 120 889,21 руб., исчисленной от задолженности ОАО "ТГК N 11", установленной решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу N46-13840/2009 - 489 423 руб. 46 коп.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что требование о взыскании неустойки является обоснованным за период с 31.03.2010 по 07.10.2010 в сумме 97 884 руб. 69 коп.

Не возражая против взыскания с него неустойки в связи с допущенной просрочкой в оплате работ, в апелляционной жалобе ответчик указывает, что допустил просрочку в оплате работ продолжительностью 190 дней, а не 200 дней, как это указано в расчете суда, в связи с чем размер пени составляет 92 990 руб. 45 коп. (489 423 руб. 46 коп. х 0,1% х 190 дней).

Вместе с тем, с учетом того, что в порядке статьи 333 ГК РФ суд первой инстанции уменьшил размер пени до 50 000 руб., допущенная в расчете ошибка к принятию неправильного решения не привела.

Вопреки доводам подателя жалобы, оснований для прекращения производства по делу в части требования о взыскании 5 000 руб. задолженности за выполненные работы по благоустройству, не имеется.

В арбитражном деле N А46-13840/2009 истец заявлял о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в сумме 7 772 433 руб. 21 коп., составляющих стоимость работ по благоустройству по акту и справке от 28.04.2009 N 1, ссылаясь на выполнение указанных работ вне обязательств по рассматриваемому договору.

В настоящем же деле истец просил взыскать с ответчика задолженность по оплате работ.

В связи с чем, предмет и основание настоящего иска не тождественны предмету и основанию иска в арбитражном деле N А46-13840/2009.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что производство по делу N А46-5245/2011 в части взыскания пени за период с 01.05.2008 по 28.12.2009 в сумме 605 845 руб. 62 коп. подлежит прекращению по пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ, а решение суда первой инстанции в указанной части - отмене как принятое с нарушением норм процессуального права (пункт 4 части 1, часть 3 статьи 270 АПК РФ).

В остальной части решение Арбитражного суда Омской области от 28 декабря 2011 года по делу N А46-5245/2011 оставлено судом апелляционной инстанции без изменения.

Апелляционная жалоба ОАО "ТГК-11" удовлетворена частично.

При подаче иска ЗАО "Авэлс" была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины по иску.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Разрешая вопрос о распределении между сторонами судебных расходов, суд апелляционной инстанции учитывает, что производство по делу в части требований о взыскании пени в размере 605 845 руб. 62 коп. прекращено.

Кроме того, как разъяснено в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине", при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что в доход федерального бюджета с истца подлежит взысканию 902 руб. 53 коп., с ответчика - 17 828 руб. 47 коп. государственной пошлины по иску.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в связи с частичным ее удовлетворением суд апелляционной инстанции распределяет следующим образом: на истца - 96 руб. 20 коп., на ответчика - 1903 руб. 80 коп.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 150, пунктом 3 статьи 269, пунктом 4 части 1, частью 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда Омской области от 28 декабря 2011 года по делу N А46-5245/2011 в части взыскания пени за период с 01.05.2008 по 28.12.2009 в сумме 605 845 руб. 62 коп. отменить. Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Омской области от 28 декабря 2011 года по делу N А46-5245/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В связи с частичной отменой судебного акта, в целях выдачи исполнительного листа изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда Омской области от 28 декабря 2011 года по делу N А46-5245/2011 в следующей редакции:

"Взыскать с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" в пользу закрытого акционерного общества "Авэлс" задолженность в сумме 396 149 руб. 38 коп. и неустойку в сумме 175 000 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" в доход федерального бюджета 17 828 руб. 47 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Авэлс" в доход федерального бюджета 902 руб. 53 коп. государственной пошлины по иску".

Взыскать с закрытого акционерного общества "Авэлс" в пользу открытого акционерного общества " Территориальная генерирующая компания N 11" 96 руб. 20 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Л.И. Еникеева Н.А. Шарова