Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2012 г. N 15АП-3925/12

город Ростов-на-Дону

24 апреля 2012 г.

дело N А53-12581/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.,

судей Сулименко О.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Близнюк А.А.,

при участии:

от муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго": представителя Ивасенко А.Г., по доверенности от 07.12.2011;

от УФАС России по Ростовской области: главного специалиста-эксперта Ростовского УФАС России Коробейникова Н.А., по доверенности от 10.01.2012;

от ООО "Ростсельмашэнерго": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО "Планета здоровья": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО "УК "Филипп": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2012 по делу N А53-12581/2011, принятое судьей Чернышевой И.В., по заявлению муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, при участии третьих лиц: ООО "Ростсельмашэнерго", ООО "Планета здоровья", ООО "УК "Филипп", о признании незаконным и отмене решения, предписания и постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго" обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы с заявлением об оспаривании решения и предписания УФАС от 20.06.2011. Заявление принято судом к производству в рамках дела N А53-12581/2011.

Также муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго" обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы с заявлением об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. По данному заявлению судом возбуждено производство по делу N А53-21834/2011.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 21.02.2012 по делу N А53-12581/2011 арбитражные дела N А53-12581/2011 и N А53-21834/2011 объединены в одно производство с присвоением делу номера А53-12581/2011.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью факта несоответствия действий заявителя Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) со ссылкой на судебные акты арбитражного суда по делам NN А53-26634/2010 и А53-26633/2010, имеющие преюдициальное значение. Также суд установил, что указанные противоправные действия свидетельствуют о доказанности факта наличия состава правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что уведомления о прекращении договорных отношений направлены абонентам в связи с тем, что предприятие заявило отказ от договора поставки энергоресурсов, заключенного с ООО "Ростсельмашэнерго", являющегося производителем тепловых ресурсов, подаваемых абонентам. Также заявитель указывает, что тепловые сети были переданы на основании договора от 28.12.2010 во временное владение и пользование ООО "ТрансТеплоКом", в связи с чем у предприятия отсутствовала техническая возможность заключить договоры теплоснабжения, осуществляемого посредством переданных в аренду тепловых сетей. При этом в адрес ООО "УК "Филипп" была направлена оферта договора с предложением заключить договор энергоснабжения, но только посредством теплоисточников, находящихся у МУП "Теплокоммунэнерго". При этом заявитель указывает, что посредством направления уведомлений абонентам предприятие реализовывало предусмотренное договорами с ними право отказа от пролонгации договора, а не выражало односторонний отказ от договора. Кроме того, МУП "Теплокоммунэнерго" указывает, что подача тепловой энергии фактически не прекращалась, и предприятие не отказывалось от исполнения обязанностей по теплоснабжению абонентов, в связи с чем абоненты не понесли реального ущерба и не претерпели неблагоприятных последствий. В качестве дополнительных пояснений к апелляционной жалобе заявитель указал, что у суда имеются основания для квалификации совершенного правонарушения в качестве малозначительного, поскольку после передачи тепловых сетей в аренду ООО "ТрансТеплоКом" абонентами (ООО "Ростсельмашэнерго", ООО "Планета здоровья", ООО "УК "Филипп") были заключены договоры энергоснабжения с ним. Также предприятие сослалось на введенную Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ статью 39.1 Закона N 135-ФЗ, из содержания которой, по его мнению, следует, что антимонопольный орган в случае выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства выдает нарушителю предупреждение, при условии выполнения которого дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается. Данная норма, как полагает заявитель, должна быть применена к спорным отношениям в силу статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган не согласился с доводами заявителя, указав на то, что договор энергоснабжения является публичным договором, и отказ от его заключения при наличии технической возможности не допускается. Односторонний отказ от исполнения договора допускается только в случае существенного нарушения его условий одной из сторон, чего в данном случае не было.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель МУП "Теплокоммунэнерго" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель УФАС России по Ростовской области не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 02.12.2010 и 03.12.2010 в УФАС поступили обращения ООО "Ростсельмашэнерго", ООО "Планета здоровья" и ООО "УК Филипп", в котором сообщалось о нарушении муниципальным унитарным предприятием "Теплокоммунэнерго" антимонопольного законодательства, выразившегося в расторжении договоров энергоснабжения.

Объекты общества с ограниченной ответственностью "Планета здоровья", расположенные по адресу пр. Сельмаш, 3 - Дворец культуры "Ростсельмаш", и ул. 1-й Конной армии, 4е - Спортивный комплекс "Олимп", присоединены к тепловым сетям муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго", и иных сетей отопления в указанном районе не имеется. Указанные объекты являются социально значимыми.

01.12.2010 ООО "Планета здоровья" получило от МУП "Теплокоммунэнерго" письмо, которым ответчик уведомил об отказе от продления действующего договора на 2011 год и предложил ООО "Планета здоровья" заключить договор энергоснабжения с ООО "ТрансТеплоКом".

01.12.2010 ООО "Ростсельмашэнерго" получило письма МУП "Теплокоммунэнерго" N 1147/сб от 30.11.2010 и N 3278 от 30.11.2010, которыми последнее уведомило ООО "Ростсельмашэнерго" об отказе от продления договора теплоснабжения на 2011 год и предложило ему заключить соответствующий договор с ООО "ТрансТеплоКом". В свою очередь ООО "Ростсельмашэнерго", не согласившись с данными предложениями ответчика, 02.12.2010 направило МУП "Теплокоммунэнерго" с сопроводительным письмом N КС-4/250 подписанный проект договора N 308/10 поставки энергоресурсов на 2011 год, с просьбой подписать его в срок до 06.12.2010, который был получен МУП "Теплокоммунэнерго" 02.12.2010 г.

Данное решение предприятия "Теплокоммунэнерго" объясняет вступлением с 01.01.2011 в силу Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

Изложенные в обращениях обстоятельства послужили основанием для возбуждения в отношении МУП "Теплокоммунэнерго" дела о нарушении антимонопольного законодательства. По результатам проверки фактов, изложенных в обращениях, 20.06.2011 антимонопольным органом было вынесено решение о признании МУП "Теплокоммунэнерго" нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" и выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

По факту установленных нарушений антимонопольного законодательства 15.07.2011 в присутствии представителя предприятия уполномоченным должностным лицом УФАС в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Постановлением УФАС от 24.10.2011 МУП "Теплокоммунэнерго" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 3 507 294 рубля.

Не согласившись с принятыми решением и предписанием, а также постановлением о привлечении к административной ответственности, предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлениями об их оспаривании, являющимися предметом рассмотрения в рамках настоящего дела.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришёл к выводу о доказанности факта несоответствия действий предприятия запретам, установленным Закона N 135-ФЗ, образующих объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы правомерными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела виде следующего.

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - ФЗ "О естественных монополиях") под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Статьей 4 ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии включены в сферу деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, МУП "Теплокоммунэнерго", оказывая услуги по передаче тепловой энергии, осуществляет деятельность в условиях естественной монополии и занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии с частью 1 статьи 359 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору снабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно части 1 статьи 546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем рядке по основаниям, предусмотренным ст.523 ГК РФ, в соответствии с положениями которой односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение пускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случаях неоднократного нарушения сроков оплаты товаров и неоднократной невыборки товаров.

Однако, как следует из вышеуказанных уведомлений МУП "Теплокоммунэнерго" о расторжении договоров, единственным основанием прекращения теплоснабжения заявителей является истечение срока действия договоров.

Таким образом, основания для прекращения теплоснабжения заявителей, указанные МУП "Теплокоммунэнерго", не предусмотрены действующим законодательством.

Частью 3 статьи 15 Федерального закона от 27 июля 2010 года N 190-ФЗ "О теплоснабжении" предусмотрена обязанность теплоснабжающей организации, владеющей на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения по заключению договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

В соответствии с пунктом 3 статьи 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Из приведенных норм следует, что правовой режим публичного договора основан на обязательности его заключения для коммерческой организации, обусловленной существенным фактическим неравенством сторон в опосредуемых публичным договором правоотношениях, особым характером предмета договора и направленной на защиту интересов экономически более слабой стороны в этих правоотношениях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Из пункта 3 статьи 426 ГК РФ следует, что полученный предприятием отказ от акцепта совершенной обществом оферты на заключение договора теплоснабжения на 2011 год может быть признан правомерным только при существовании обстоятельств, исключающих юридическую или фактическую возможность теплоснабжения объектов общества.

В соответствии с пунктом 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 1 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию.

Материалами дела подтверждается, что теплоснабжение ООО "Планета здоровья", ООО "Ростсельмаш" и ООО "УК Филипп" осуществляется посредством сети инженерно-технического обеспечения МУП "Теплокоммунэнерго", которое имеет техническую возможность осуществлять теплоснабжение их объектов. Доказательств неисполнения данными потребителями тепловой энергии своих обязательств по заключенным договорам теплоснабжения, суду не представлено.

В апелляционной жалобе предприятие указывает, что тепловые сети, посредством которых осуществлялось теплоснабжение абонентов, были переданы в аренду "ООО "ТрансТеплоКом" с согласия собственника имущества - администрации г. Ростова-на-Дону, в связи с чем у предприятия отсутствовала техническая возможность заключения договоров энергоснабжения.

Указанный довод не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Вместе с тем из части 1 статьи 17.1 Закона N 135-ФЗ следует, что заключение любых договоров предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества может в исключительных случаях осуществляться без проведения конкурсов или аукционов.

Пункт 8 части 1 статьи 17.1 Закона N 135-ФЗ предусматривает в качестве исключения из общего правила право заключения вышеуказанного договора без проведения конкурса или аукциона в случае предоставления указанных прав лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Как видно из материалов дела, администрация согласовала заключение договора от 28.12.2010 N 367-ДЮ как крупную сделку. При этом вопрос о технологической связи передаваемых объектов и имущества контрагента при принятии распоряжения не обсуждался.

Фактически, администрация согласовала передачу в аренду недвижимого имущества. При этом конкурс или аукцион проведен не был.

Указанные действия администрации по согласованию упомянутого договора аренды квалифицированы антимонопольным органом как нарушающие статью 15 Закона N 135-ФЗ. Аналогичный вывод сделан Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 29.11.2011 N 8799/11. Оценка указанным действиям администрации дана судом апелляционной инстанции в постановлении от 24.01.2012 по делу N А53-14328/2011.

В силу пункта 1 статьи 416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Однако суд апелляционной инстанции считает, что передача предприятием тепловых сетей, присоединенных к объектам третьих лиц по настоящему делу, в аренду ООО "ТрансТеплоКом" не является обстоятельством, исключающим вину предприятия, поскольку произошла по воле предприятия. Аналогичный вывод сделан судом апелляционной инстанции в рамках рассмотрения дел N N А53-26633/2010 и А53-26634/2010.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает довод предприятия об отсутствии у него технической возможности заключить договоры энергоснабжения с абонентами по причине передачи тепловых сетей в аренду третьему лицу несостоятельным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии у антимонопольного органа законных оснований для признания предприятия нарушившим положения статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем им правомерно приняты оспариваемые решение и предписание.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.

Факт злоупотребления, а также вина предприятия установлена вступившим в законную силу решением УФАС по РО, подтверждается протоколом об административном правонарушении и иными доказательствами по делу.

Процессуальных нарушений при производстве по делу не допущено.

Административное наказание за совершение правонарушения назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не установлено.

Довод предприятия о малозначительности совершенного правонарушения со ссылкой на отсутствие неблагоприятных для абонентов последствий, не принимается судом, поскольку из материалов дела следует, что права и законные интересы абонентов предприятия нарушены, что подтверждается, в частности, фактом их обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия предприятия по расторжению договоров энергоснабжения. При этом суд в качестве доказательства повышения тарифов принял приложение к постановлению Региональной службы по тарифам Ростовской области от 29.12.2010 N 21/5, согласно которому тариф на тепловую энергию, поставляемую обществом в 2011 году, составляет 1986 руб. 03 коп. Согласно приложению к постановлению Региональной службы по тарифам Ростовской области от 25.11.2010 N 17/1 аналогичный тариф для предприятия составил 1431 руб. 30 коп.

Кроме того, в рамках дела N А53-14328/2011 судом апелляционной инстанции во вступившем в законную силу постановлении от 24.01.2012 установлено, что фактически передача в аренду предприятием тепловых сетей повлекла за собой увеличение тарифов на тепловую энергию для потребителей, что свидетельствует о необоснованности довода предприятия об отсутствии неблагоприятных последствий для абонентов вследствие отказа от заключения договоров энергоснабжения.

При этом суд, в первую очередь, руководствуется тем, что противоправные действия предприятия ввиду особенности субъекта, связанной с занятием доминирующего положения на товарным рынке, имеющим высокую степень социальной значимости, создали существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, следовательно, малозначительность, в данном случае, применена не может быть.

Ссылка заявителя жалобы на статью 39.1 Закона N 135-ФЗ, введенную Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ, является несостоятельной, поскольку данной нормой регулируется порядок и условия возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, применение которого к спорным правоотношениям невозможно в силу окончания рассмотрения антимонопольного дела. При этом само по себе изменение указанного порядка не может в силу статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях повлечь за собой признание незаконным возбуждения антимонопольного дела без вынесения предупреждения, предусмотренного статьёй 39.1 Закона N 135-ФЗ, поскольку на момент возбуждения антимонопольного дела норма о вынесении предупреждения не действовала.

Кроме того, суд считает, что невынесение антимонопольным органом предприятию предупреждения не влияло на возможность заявителя самостоятельно устранить выявленные нарушения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2012 по делу N А53-12581/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова