Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2012 г. N 09АП-7053/12

г. Москва

12 мая 2012 г.

Дело N А40-59762/11-59-500

Резолютивная часть постановления объявлена "03" мая 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "12" мая 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, И.А. Титовой

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Моспромстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 января 2012 года

по делу N А40-59762/11-59-500, принятое судьей Д.Е. Назаренковым

по иску ООО "Спецтоннельстрой"

к ЗАО "Моспромстрой"

о взыскании суммы долга в размере 375 588 384 руб. 49 коп., процентов ха пользование чужими денежными средствами в размере 62 146 836 руб. 37 коп., судебных издержек в размере 60 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Самойлов Е.В. - дов. от 31.01.2012 N 188, Соловьев А.В. - дов. от 06.10.2011 N 166, Денисов Р.А. - дов. от 06.10.2011 N 168, Широков В.В. - дов. от 01.08.2011 N 162

от ответчика: Селюжицкий И.И. - дов. от 31.01.2012 N 19-10/42, Михайлова Ю.П. - дов. от 31.01.2012 N 19-10/30, Устьянцева Е.В. - дов. от 31.01.2012 N 19-10/32

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Спецтоннельстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с Закрытого акционерного общества "Моспромстрой" суммы долга по договору N 27 от 02.07.2006 в размере 377 238 250 руб. 48 коп., пени в размере 19 094 647 руб., расходов на юридические услуги в размере 60 000 руб. и расходов по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

В порядке статьи 49 АПК РФ истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика сумму долга за фактически выполненные работы в размере 375 588 384 руб. 49 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 62 146 836 руб. 37 коп., расходы на юридические услуги в размере 60 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Решением суда от 31.01.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Суд взыскал с Закрытого акционерного общества "Моспромстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Спецтоннельстрой" 375 588 384 руб. 49 коп. сумму долга за фактически выполненные Обществом с ограниченной ответственностью "Спецтоннельстрой" работы на объекте "кабельный коллектор на объекте "Подстанция "ПС 220/11020/10 кВ Герцево", проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 62 146 836 руб. 37 коп., расходы на оплату юридических услуг в сумме 60 000 руб. и расходы на оплату госпошлины в сумме 200 000 руб.

Принимая решение, суд исходил из того, что ответчиком его обязательство по оплате выполненных истцом работ исполнено ненадлежащим образом.

ЗАО "Моспромстрой", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие обстоятельство поручения ЗАО "Моспромстрой" истцу выполнения спорных работ по строительству кабельного коллектора третьего пускового комплекса стоимостью 306 718 932 руб. 66 коп.

Также заявитель жалобы указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие обстоятельства выполнения истцом спорных работ и сдачи их результата ЗАО "Моспромстрой".

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что суд нарушил единообразие судебной практики.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает, что суд неправильно применил номы ст.ст. 196, 203 ГК РФ о сроках исковой давности.

Также заявитель жалобы указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие обстоятельство потребительской ценности спорных работ для ЗАО "Моспромстрой".

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что суд нарушил нормы процессуального права.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 16.11.2005 г.. между ОАО "Москапстрой" (Заказчик) и Ответчиком (Генеральный подрядчик) был заключен Договор строительного подряда N Г/05 (т. 5 л.д. 1-15) на выполнение подготовительного периода по строительству объекта: подстанция ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево".

Дополнительным соглашением N 4 от 21.01.2009 г.. (т. 5 л.д. 16-18) к вышеназванному Договору, стороны изменили предмет Договора и изложили его в следующей редакции: "Заказчик поручает, а Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта "Кабельный коллектор ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево" (Заказ N 04-010).

В Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 4 от 21.01.2009 г.. (т. 5 л.д. 19-20), стороны согласовали твердую договорную цену по объекту: "Кабельный коллектор ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево" (Заказ N 04-010) (1-й пусковой комплекс). Протокол твердой договорной цены подписан на основании Распоряжения об утверждении проекта от 25.12.2007 г.. N 834-ППД (т. 5 л.д. 24), Заключения Мосгосэкспертизы от 14.09.2007 г.. N 86-П5/6 МГЭ (т. 5 л.д. 25-40) и Протокола заседания Конкурсной комиссии от 29.12.2005 г.. N 203-12.

В Приложение N 2 к Дополнительному соглашению N 4 от 21.01.2009 г.. (т. 5 л.д. 21-22), стороны согласовали твердую договорную цену по объекту: "Кабельный коллектор ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево" (Заказ N 04-010/06-4014) (3-й пусковой комплекс). Протокол твердой договорной цены подписан на основании Распоряжения об утверждении проекта от 22.01.2009 г.. (т. 5 л.д. 41), Заключения Мосгосэкспертизы от 10.11.2008 г.. N 26-П8/8 МГЭ (т. 5 л.д. 42-62), Протокола заседания Конкурсной комиссии от 29.12.05г. N 203-12.

В Приложение N 3 к Дополнительному соглашению N 4 от 21.01.2009 г.. (т. 5 л.д. 23), стороны согласовали график производства работ по объекту: Кабельный коллектор ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево".

Договор строительного подряда N Г/05 от 16 ноября 2005 г.., Дополнительное соглашение N 4 от 21.09.2009 г.. и Приложения к нему, подписаны полномочными представителями Государственного Заказчика - Инвестора - Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Заказчика - ОАО "Москапстрой", Генерального подрядчика - ЗАО "Моспромстрой" (Ответчик).

В пункте 14.1 Договора указано, что ОАО "Москапстрой" передает свои права и обязанности по настоящему договору, за исключением права пользования, владения и распоряжения финансовыми ресурсами, ЗАО "УКС инженерных коммуникаций, сооружений и дорог".

С целью своевременного и полного выполнения принятых на себя обязательств, Ответчик (Генеральный подрядчик) заключил с Истцом (Субподрядчик) Договор N 27 от 02.06.2006 г.., по выполнению комплекса общестроительных работ по строительству кабельного коллектора на объекте: "Подстанция "ПС 220/110/20/10 кВ Герцево" (далее - Объект) (Заказ N 04-010). Предварительная стоимость работ поручаемых Истцу (Субподрядчику) по указанному договору согласована в Приложение N 2 и составила 114 725,18 тысяч рублей. После утверждения проектной документации в полном объеме Ответчик (Генподрядчик) и Истец (Субподрядчик) договорились внести изменения и дополнения в указанный договор, в части установления твердой договорной цены. Срок выполнения работ по договору должен был определяться графиком производства работ - Приложение N 1 к договору.

Как правильно установил суд первой инстанции, Истец своевременно представлял Ответчику акты и справки по формам КС-2 и КС-3, которые были подписаны обеими сторонами (т. 1 л.д. 23-141): от 21.06.2006 г.. на сумму 9 454 828 руб., от 17.07.2006 г.. на сумму 29 361 837 руб., от 17.08.2006 г.. на сумму 61 360 000 руб., от 13.09.2006 г.. на сумму 120 711 675 руб., от 15.10.2006 г.. на сумму 123 619 809 руб., от 15.11.2006 г.. на сумму 60 427 092 руб., от 14.12.2006 г.. на сумму 81 543 900 руб., от 31.01.2007 г.. на сумму 25 123 380 руб., от 20.02.2007 г.. на сумму 35 705 750 руб., от 15.03.2007 г.. на сумму 47 608 050 руб., от 16.08.2007 г.. на сумму 8 817 054 руб., от 18.09.2007 г.. на сумму 88 354 030 руб., от 31.10.2007 г.. на сумму 144 426 486 руб., от 30.11.2007 г.. на сумму 143 559 770 руб., от 31.12.2007 г.. на сумму 89 680 000 руб., от 18.09.2008 г.. на сумму 8 924 169 руб.

Всего обеими сторонами было подписано актов и справок по формам КС-2 и КС-3 на сумму 1 035 677 830 руб. Ответчиком частично произведена оплата, выполненных Истцом работ, в размере 954 671 649 руб., что подтверждается платежными поручениями N 840 от 20.07.2006 г.., N 962 от 07.08.2006 г.., N 1135 от 13.09.2006 г.., N 1312 от 05.10.2006 г.., N 1585 от 16.11.2006 г.., N 1797 от 15.12.2006 г.., N 38 от 29.12.2006 г.., N 280 от 27.02.2007 г.., N 829 от 13.06.2007 г.., N 1070 от 31.07.2007 г.., N 546 от 12.11.2007 г.., N 547 от 12.11.2007 г.., N 544 от 15.11.2007 г.., N 582 от 28.12.2007 г..,N 583 от 28.12.2007 г.., N 130 от 11.03.2008 г.., N 130 от 28.04.2008 г.., N 1467 от 29.05.2008 г.., N 467 от 02.06.2008 г.., N 468 от 02.06.2008 г.., N 468 от 04.06.2008 г.., N 1468 от 09.06.2008 г.., N 468 от 14.07.2008 г.., N 3170 от 25.12.2008 г.. (т. 5 л.д. 113-136). Задолженность Ответчика по подписанным актам и справкам по формам КС-2 и КС-3 составляет 68 869 451 руб.

В процессе строительства, в связи с необходимостью значительного сокращения сроков строительства объекта и скорейшего ввода его в эксплуатацию, были приняты решения по изменению трассы коллектора и изменении некоторых технических решений, которые нашли свое отражение в Протоколах технического совета от 18.07.2006 г.. (т. 5 л.д. 63-64) и 26.11.2007 г.. (т. 5 л.д. 65).

Осуществлено дополнительное проектирование и согласование со всеми заинтересованными лицами. Присвоен сдвоенный номер заказа 06-7177/06-4014. Составлены и согласованны схематические планы трассы (Рабочий чертеж 06-4014-РД-II-OK1 ч.1 кабельный коллектор от п/ст "Герцево" (т. 8 л.д. 1), Рабочий чертеж 06-7177/06-4014-РД-ЗП3 (т. 8 л.д. 2)).

УКС ИКС и Д (Заказчик) обратилось в Москомэкспертизу с просьбой проведения экспертизы измененных технических решений, принятых на стадии "Рабочая документация", которые были рассмотрены на техническом совете при Департаменте градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы.

Согласно письму Москомэкспертизы N МГЭ-3/3090 от 19.12.2008 г.. (т. 5 л.д. 66-67), решения, принятые на стадии "Рабочая документация", соответствуют требованиям нормативных и технических документов, согласованы следующими организациями: ОАО "Москапстрой", ГУП "Москоллектор", ГУП "Мосинжпроект", ОАО "МГЭСК", рассмотрены и одобрены техническим советом при Департаменте градостроительной политики, развития и реконструкции г. Москвы, не ухудшают эксплуатационных качеств объекта и согласовываются экспертизой с учетом факта реализации, без изменения договорной цены.

При этом установлено, что откорректированные проектные решения в части: изменения расположения в плане и профиле трассы; замены на отдельных участках щитового тоннеля Д=3,6м на щитовой тоннель Д=3,2м; замена щитового тоннеля Д=3,2м на наклонно-направленное бурение, в связи с невозможностью выноса части магистральных коммуникаций, - позволили сократить сроки строительства и сохранить территорию природно-охранного комплекса "Природный парк "Москворецкий".

Комитет государственного строительного надзора города Москвы (Мосгорстройнадзор) своим Распоряжением N 150-Р/ЗОС от 12.05.2009 г.. (т. 5 л.д. 68) утвердил Заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации. Настоящее заключение выдано техническому заказчику - ЗАО УКС ИКС и Д на основании итоговой проверки N 130024 от 22.04.2009 г.. объекта капитального строительства - Электроподстанции ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево" (1-й и 2-й пусковые комплексы).

Протоколом от 19.12.2008 г.. согласования взаиморасчетов за выполненные работы по строительству "Кабельного коллектора от п/ст "Герцево", подписанного представителями ЗАО "Моспромстрой" (Ответчик), ЗАО УКС ИКС и Д (Заказчик), ООО "Спецтоннельстрой" (Истец) определено, что фактическая длина 1-го пускового комплекса составила 1343,68 п.м. со сметной стоимостью 628,0 миллиона рублей, фактическая длина 3-го пускового комплекса составила 1851,47 п.м. со сметной стоимостью 632,184 миллиона рублей. При этом выполненные ООО "Спецтоннельстрой" работы по 1-ому пусковому комплексу оплачены полностью, а по 3-ему пусковому комплексу на 01.12.2008 г.. ООО "Спецтоннельстрой" подтверждено актами выполненных работ на сумму 407,0 миллионов рублей.

Согласно Протоколу окончательный взаиморасчет должен был быть произведен после выхода Распоряжения Мосгосэкспертизы, окончания производства работ, предоставления исполнительной документации и окончательной выверки выполненных объемов.

Истцом неоднократно предпринимались попытки согласования твердой договорной цены, произведения выверки и сдачи выполненных работ Ответчику. В адрес Ответчика сопроводительными письмами N 307 от 25.08.2009 г.., N 311 от 18.09.2009 г.., N 312 от 19.10.2009 г.., N 326 от 18.11.2009 г.., N 341, 342 от 10.12.2009 г.. (т. 5 л.д. 69-74) неоднократно направлялись Дополнительные соглашения к Договору с протоколом установления твердой договорной цены, Акты приемки выполненных работ и затрат по форме КС-2, Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

В обоснование правильности произведенных расчетов стоимости фактически выполненных Истцом работ согласно стадии "Рабочая документация", Ответчику направлялись Расчеты стоимости строительно-монтажных и прочих работ и услуг по Объекту по 1-му и 3-му пусковым комплексам, включая сопоставление стоимости работ Истца со стоимостью аналогичного участка протяженности трассы по стадии "Проект" и стадии "Рабочая документация" (письмом от 04.08.2011 г.. N 391).

Согласно произведенных Истцом расчетов стоимость фактически выполненных Истцом на Объекте работ 1 342 748 196 руб. На разницу между стоимостью фактически выполненных работ (1 342 748 196 руб.) и работ по подписанным актам и справкам по формам КС-2 и КС-3 (1 035 677 830 руб.) в размере 307 070 370 руб. составлялись Акты приемки выполненных работ и затрат N 16, 16а по форме КС-2 (т. 2 л.д. 2-5) и Справки о стоимости выполненных работ N 16-16а по форме КС-3 (т. 2 л.д. 1), которые также не были подписаны Ответчиком.

Письмом N 24/08-852 от 16.12.2009 г.. (т. 5 л.д. 75) Ответчик уведомил Истца о возвращении без рассмотрения документов, подтверждающих выполнение работ по объекту: "Кабельного коллектора от п/ст "Герцево", до выхода титула и лимита финансирования.

Истцом также не получены мотивированные ответы на письма N 345, 346 от 19.01.2010 г.. (т. 5 л.д. 76-77), которыми в адрес Ответчика направил на согласование и подписание соответствующие документы.

В дальнейшем Истец не прекращал действий, направленных на разрешение конфликтной ситуации во внесудебном порядке (отправлял на согласование и подписание документы, предъявлял претензии, участвовал в переговорах и т.д. и т.п.).

Ответчик письмом от 10.08.2011 г.. в очередной раз возвратил Истцу представленные для надлежащего оформления договорных отношений документы. При этом в качестве обоснования возврата Ответчик ссылается на несоответствие представленных документов проектной документации, согласованной Ответчиком, и на отсутствие исполнительной документации.

Между тем, как правильно указал суд в решении, факт передачи исполнительной документации Ответчику подтверждается представленными в материалы дела сопроводительными письмами (т. 5 л.д. 78-90, 95): б/н б/д принято Ответчиком, инженером ПТО Крутовой Г.А., дата принятия документов 09.10.2007 г..; б/н б/д принято Ответчиком, инженером ПТО Крутовой Г.А. дата принятия документов 11.10.2007 г..; от 10.03.2009 г.. принято Ответчиком, Дубровиной Т.А., дата принятия документов 10.03.2009 г..; от 17.07.2009 г.. N 435, штамп с входящим номером 884 от 17.07.2009 г..; от 17.02.2009 г.. N 118 принято Ответчиком, Дубровиной Т.А., дата принятия документов 17.02.2009 г..; от 19.07.2007 N 463, - а также Реестром актов освидетельствования скрытых работ, принятым Ответчиком, начальником ПТО Никоновой Е.В., дата принятия документов 11.09.2009 г.. (т. 5 л.д. 91-94).

Часть исполнительной документации была передана непосредственно ЗАО УКС ИКС и Д (Заказчику), что подтверждается письмами (т. 5 л.д. 96-97) от 11.03.2009 г.. N 133 (принято на рассмотрение Карповым В.А. 18.03.2009 г..) и от 10.03.2009 г.. (принято на рассмотрение Карповым В.А. 10.03.2009 г..).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что потребительская ценность для Ответчика и Заказчика выполненных Истцом работ по объекту строительства "Кабельный коллектор от п/ст "Герцево" подтверждается переданной исполнительной документацией, в том числе представленными в материалы дела: Актом промежуточной приемки рабочей комиссии кабельного коллектора под монтаж кабельных полок от 25.12.2006 г.. (т. 5 л.д. 98-100); Актом приемки-передачи коллектора под монтаж кабельных полок рабочей комиссии (т. 5 л.д. 101); Актом приемки и сдачи монтажных работ от апреля 2009 г.. (т. 5 л.д. 102); Актом приемки системы водоудаления кабельного коллектора от п/ст. "Герцево" от 16 июня 2009 г.. (т. 5 л.д. 103); Актом приемки систем приточно-вытяжной вентиляции кабельного коллектора от п/ст. "Герцево" от 16 июня 2009 г.. (т. 5 л.д. 104); Актом приемки слаботочных систем охранной сигнализации кабельного коллектора от п/ст. "Герцево" от 16 июня 2009 г.. (т. 5 л.д. 105); Актом приемки слаботочной системы комплекса высокочастотной стволовой связи от 16 июня 2009 г.. (т. 5 л.д. 106); Актом приемки слаботочной сигнализации загазованности кабельного коллектора от п/ст. "Герцево" от 16 июня 2009 г.. (т. 5 л.д. 107); Актом приемки слаботочной системы диспетчерского управления кабельного коллектора от п/ст. "Герцево" от 16 июня 2009 г.. (т. 5 л.д. 108); Актом приемки внутренних электромонтажных работ кабельного коллектора от п/ст. "Герцево" от 16 июня 2009 г.. (т. 5 л.д. 109); Актом приемки слаботочных систем пожарной сигнализации кабельного коллектора от п/ст. "Герцево" от 16 июня 2009 г.. (т. 5 л.д. 110); Актом приемки в эксплуатацию внутриквартального водостока (т. 5 л.д. 111-112); а также Актами освидетельствования ответственных конструкций и скрытых работ на объекте строительства: "Кабельный коллектор от п/ст "Герцево", подписанных в 2006-2009 г.. представителями Проектной организации, Технического заказчика, Технической эксплуатации, Генеральным подрядчиком, Субподрядчиком (т. 6, т. 7, т. 8 л.д. 1-133).

Кроме того, ЗАО УКС ИКС и Д (Заказчик) письмом N 02-04/3649 от 15.06.2011 г.. уведомило Истца о том, что ЗАО УКС ИКС и Д изначально было проинформировано Ответчиком (Генеральным подрядчиком), о том, что на строительство кабельного коллектора от подстанции "Герцево" было привлечено ООО "Спецтоннельстрой" в качестве субподрядной организации. В период с июня 2006 г.. по декабрь 2009 г.. под техническим надзором Заказчика и Генерального подрядчика ООО "Спецтоннельстрой" осуществляло строительство кабельного коллектора, включая спецметоды. Протяженность первого пускового комплекса составила 1606,64 п.м., третьего - 1802,11 п.м. ЗАО УКС ИКС и Д (Заказчик) подтверждает, что работы выполнены Истцом (Субподрядчиком) в полном объеме, с надлежащим качеством, в установленные сроки и в соответствии с согласованной проектно-сметной документацией. Исполнительная документация передана техническому заказчику в полном объеме. Выполненные Истцом (Субподрядчиком) работы были предъявлены Ответчиком (Генеральным подрядчиком) к приемке Заказчику по формам КС-2, КС-3. Работы Заказчиком приняты и оплачены в полном объеме.

В целях определения соответствии требованиям нормативных документов и проекту объема фактически выполненных строительно-монтажных работ и использованных материалов при устройстве кабельного коллектора на Объекте, а также стоимости фактически выполненных на Объекте работ, АНО "Центральная Независимая Экспертиза" проведена строительно-техническая экспертиза.

24.10.2011 г.. Истец уведомил Ответчика о проведении 27.10.2011 экспертизы на построенном Объекте (т. 4 л.д. 24).

Одновременно обследование данного Объекта было проведено представителями Управления но надзору за строительством объектов инженерной инфраструктуры г. Москвы, представителями Заказчика и Генерального подрядчика (Ответчика).

По результатам проведенного исследования, экспертами было составлено Заключение N 190410 (т. 4 л.д. 33-124), в соответствие с которым:

1. Эксперты пришли к выводу о соответствии требованиям нормативных документов и проекту объема фактически выполненных строительно-монтажных работ и использованных Истцом материалов при устройстве кабельного коллектора на Объекте.

2. Стоимость фактически выполненных ООО "Спецтоннельстрой" на Объекте работ, с учетом стоимости использованных при строительстве материалов соответствует нормативным требованиям, проекту и актам формы КС-2 и подтверждена частично, а именно на сумму 1 342 396 763 руб.

Экспертами не подтверждено фактическое выполнение Истцом работ на общую сумму 1 649 861,79 руб.

Также экспертами установлен факт использования построенного Истцом коллектора, в т.ч. для передачи электрической энергии по кабельным сетям потребителям. Данный факт свидетельствует об использовании результата выполненных Истцом работ.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что задолженность Ответчика складывается из разницы между стоимостью фактически выполненных Истцом на Объекте работ 1 342 396 763 руб. и стоимостью работ, согласованных в актах 1 035 677 830,34 руб. (по подписанным актам КС-2 и КС-3), что составляет 306 718 932,66 руб.; задолженности по подписанным актам КС-2 и КС-3 в размере 68 869 451,83 руб.; и составляет 375 588 384,49 руб.

В связи с просрочкой исполнения ответчиком денежного обязательства также подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами, которые составили 62 146 836 руб. 37 коп., оснований для применения ст. 333 ГК РФ судом первой инстанции правомерно не установлено.

Учитывая, что строительно-монтажные работы на Объекте, выполненные Истцом на основании измененного проекта, приняты, и частично оплачены Ответчиком, имеют для него потребительскую ценность, а также то, что стоимость выполненных работ в рамках измененного проекта не превысила ранее установленную твердую договорную цену между Заказчиком строительства и Ответчиком и формировалась на основании смет, выпущенных проектной организацией ГУП "Мосинжпроект", также принимая во внимание, что непосредственным Заказчиком строительства выполненные работы приняты и оплачены в полном объеме, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований Истца.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции правомерно отклонил как необоснованные доводы ответчика, указывающего на отсутствие документальных доказательств выполнения работ на сумму 306 718 932 руб. 66 коп.

При этом, суд первой инстанции правомерно критически оценил выводы, содержащие в представленном Ответчиком Техническом заключении ЦНИИСК им. Кучеренко от 02.12.2011 г.., согласно которому работы, оформленные подписанными сторонами Актами о приемке (форма КС-2), выполнены ЗАО "Моспромстрой", работы указанные в Акте о приемке за декабрь 2009 г.., ранее были оформлены сторонами, поскольку указанные выводы противоречат исследованным судом доказательствам представленным в деле.

Доводы ответчика, указывающего, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде (пп. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ), поскольку иск предъявлен к филиалу Общества, правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные, поскольку в соответствии со ст. 44 АПК РФ иск предъявлен к ЗАО "Моспромстрой".

Ходатайство ответчика о применении срока исковой давности по требованию о взыскании стоимости работ, оформленных Актами о приемке формы КС-2 (в части Актов с июня 2006 г.. по октябрь 2007 г..), судом первой инстанции правомерно отклонено.

В соответствии со ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Согласно ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

Как усматривается из представленных в дело платежных документов, работы по вышеупомянутым Актам частично были оплачены ответчиком в период с 13.09.2006 г.. по 14.07.2008 г..

Кроме того, сторонами 19.12.2008 г.. был подписан протокол взаиморасчетов за выполненные работы по строительству "Кабельного коллектора ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево". Согласно штампу канцелярии Арбитражного суда г. Москвы истец обратился в суд 01.06.2011 г..

Таким образом, как правильно указал суд в решении, срок исковой давности Истцом не пропущен.

Согласно ст. 112 АПК РФ, вопросы распределения судебных расходов разрешаются судом, рассматривающим дело в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Как усматривается из материалов дела, 16.12.2010 г.. Истец заключил с ООО "Юридическая компания "ПАРТНЕР" договор об оказании юридических услуг N 8/П-10 (т. 2 л.д. 25-28). Сумма договора составила 177 000 руб., в т.ч. НДС. В соответствии с Протоколом соглашения о договорной цене (Приложение N 1 к договору) (том 2 л.д. 29) стоимость услуг по представлению интересов Истца в Арбитражном суде города Москвы составляет 60 000 руб. Услуги ООО "Юридическая компания "ПАРТНЕР" оплачены платежным поручением от 21.12.2010 г.. N 866 и правомерно взысканы с ответчика.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие обстоятельство поручения ЗАО "Моспромстрой" истцу выполнения спорных работ по строительству кабельного коллектора третьего пускового комплекса стоимостью 306 718 932 руб. 66 коп.

Однако данный довод жалобы не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Судом первой инстанции правильно, на основе имеющихся в деле доказательств, установлены обстоятельства заключения Истцом и Ответчиком спорного Договора N 27 от 02.06.2006 г.., подписания сторонами в рамках исполнения договора актов и справок по формам КС-2, КС-3 на сумму 1 035 677 830 руб., частичной оплаты Ответчиком выполненных работ, в размере 954 671 649 руб., принятия в процессе строительства решения по изменению первоначальных проектных решений (изменение трассы коллектора, изменения некоторых технических решений), осуществления дополнительного проектирования и согласования со всеми заинтересованными лицами, передачи Ответчику исполнительной документации, составленной по измененным проектным решениям, направления акта и справки по форме КС-2, КС-3 выполненных работ по строительству 3-го пускового комплекса с измененными проектными решениями, потребительской ценности для Ответчика выполненных Истцом работ и оплаты их Ответчику со стороны непосредственного Заказчика.

Ссылка заявителя жалобы на то, что Договор N 27 от 02.06.2006 г.. заключен Истцом и Ответчиком только на выполнение работ по 1 (первому) этапу работ на объекте, а в последствии сторонами согласовано выполнение работ на 2 (втором) этапе, не может быть признана апелляционным судом обоснованной.

Пункт 1.1. Договора N 27 от 02.06.2006 г.. подписан сторонами в следующей редакции: "Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса общестроительных работ по строительству кабельного коллектора на объекте: "Подстанция "ПС 220/110/20/10 кВ Герцево" заказ 04-010 (далее - Объект) в соответствии с МГСН 8.01-00.".

Каких-либо указаний на какой-либо этап работ, предмет договора не содержит.

Между Истцом и Ответчиком в рамках подписанного договора согласована предварительная стоимость первого и второго этапа работ. После получения утвержденной проектной документации в полном объеме, стороны договорились внести изменения в договор в части установления твердой договорной цены (абзац 2 п.2.1. договора). Стоимость, в том числе и предварительная, остальных этапов работ не была определена сторонами.

Фактическое выполнение Субподрядчиком работ по договору и приемка их Генподрядчиком без возражений свидетельствуют о том, что у сторон отсутствовали разногласия относительно предмета договора.

Фактическое исполнение ООО "Спецтоннельстрой" спорных работ не оспаривается Ответчиком, подтверждается переданной исполнительной документацией, представленными заключениями в т.ч. экспертов ЦННИСК им. В.А. Кучеренко от 02.12.2011 г. и АНО Центр "Независимая экспертиза" (т. 4, л.д. 33-135), графиком работ, подписанным со стороны Заказчика, Технического Заказчика, Субподрядчика и утвержденного 1-м заместителем руководителя департамента градостроительной политики, развития и реконструкции г. Москвы А.Н. Левченко (Инвестор) (т. 1, л.д. 18), Протоколом согласования взаиморасчетов за выполненные работы по Кабельному коллектору от ПС "Герцево" от 19.12.2008 г.. (т. 1, л.д. 22).

В силу ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Заявитель жалобы ссылается на то, что у Истца отсутствует надлежащим образом оформленное подтверждение согласования объема, состава и сроков выполняемых им работ, что является основанием для вывода ответчика о незаключенности договора N 27 от 02.06.2006 г..

Между тем, отсутствие заключенного между сторонами договора как единого документа не может свидетельствовать об отсутствии между сторонами обязательственных правоотношений. Из приложенных в материалы дела документов усматривается, что между ООО "Спецтоннельстрой" и ЗАО "Моспромстрой" сложились фактические подрядные отношения, которые регулируются главой 37 Гражданского Кодекса РФ.

Признание договора подряда незаключенным само по себе не освобождает Ответчика от обязанности оплатить фактически полученный им результат выполненных Истцом работ. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (ст.ст. 711, 746 Гражданского кодекса, п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г.. N 51).

Ссылка заявителя жалобы на то, что Ответчик не был извещен о готовности к приемке спорных работ, опровергается представленными в материалы дела письмами N N 307от 25.08.2009 г.., 311 от 18.09.2009 г.., 312 от 19.10.2009 г.., 326 от 11.11.2009 г.., 341,342 от 10.12.2009 г.. (т. 5, л.д. 69-74), которыми ООО "Спецтоннельстрой" неоднократно извещало ЗАО "Моспромстрой" о готовности работ и пыталось согласовать твердую договорную цену в соответствии с абз. 2 п. 2.1. Договора N 27 от 02.06.2006 г.., заключенного между сторонами. Стоимость предъявленных к оплате работ Истец определял на основании проектно-сметной документации выпущенной ГУП Мосинжпроект.

Однако Генподрядчик в нарушение норм гражданского законодательства (ст. 753 ГК РФ), получив спорные акты, к приемке работ не приступил, акты не подписал и не возвратил их Субподрядчику. При этом отказ от подписания не мотивировал, оплату работ не произвел, претензий к объемам, качеству, стоимости работ не предъявлял.

При таких обстоятельствах, признав установленными факт выполнения Истцом обусловленных спорным договором подряда работ, необоснованный отказ Генподрядчика от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку работ, отсутствие доказательств ненадлежащего выполнения подрядчиком спорных работ, отсутствие доказательств оплаты со стороны Генподрядчика выполненных работ, а также факт использования последним результатов работ, что свидетельствует о потребительской ценности для Генподрядчика выполненных работ, суд первой инстанции, с учетом положений ст.ст. 309, 310 ГК РФ, главы 37 ГК РФ, пришел к правильному выводу об обоснованности заявленных истцом требований.

Из материалов дела следует, что несмотря на то, что Распоряжением Руководителя Департамента градостроительной политики, развития и реконструкции Москвы N 834 -ППД от 25.12.2007 г.. утвержден проект и сводный сметный расчет районной электроподстанции ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево" с заходами высоковольтных линий, заходами кабельных линий на ПС "Герцево" (первый пусковой комплекс) и Распоряжением Первого заместителя Мэра Москвы N 93-РЗМ-ПД от 22 января 2009 г.. утвержден проект и сводный сметный расчет строительства электроподстанции ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево" с заходами ЛЭП 220-110 кВ (3-й пусковой комплекс), учитывая, что между Заказчиком и Генподрядчиком внесены соответствующие изменения в договорные отношения в части установления твердой договорной цены, в нарушение условий заключенного между сторонами Договора N 27 от 02.06.2006 г.. (абз. 2 п. 2.1), ЗАО "Моспромстрой" уклонялось от внесения в договор необходимых изменений и приемки фактически выполненных работ.

Как указано выше, по результатам проведения натурного обследования, исследование первичных документов, экспертами было составлено заключение, в соответствие с которым стоимость фактически выполненных ООО "Спецтоннельстрой" на Объекте работ, с учетом стоимости использованных при строительстве материалов соответствует нормативным требованиям, проекту и актам формы КС-2 и подтверждена частично, а именно на сумму 1 342 396 763 руб.

Протяженность трассы коллектора, построенного силами ООО "Спецтоннельстрой", указанная в письме Технического Заказчика ЗАО УКС ИКСиД N 02-04/3649 от 15.06.2001 г.. и в заключение Независимой экспертизы практически полностью совпала.

Также экспертами установлен факт использования построенного ООО "Спецтоннельстрой" коллектора в т.ч. для передачи электрической энергии по кабельным сетям потребителям.

Данный факт свидетельствует об использовании конечным выгодоприобретателем результата выполненных ООО "Спецтоннельстрой" работ.

При указанных обстоятельствах, стоимость работ, предъявленная Истцом к оплате в Актах приемки выполненных работ по форме КС-2 N N 16, 16а от 10.12.2009 г.. в сумме 312 858 097 руб. была скорректирована с учетом экспертного заключения, сделанного АНО "ЦЕНТР Независимая экспертиза" на сумму 306 718 932,66 руб., которая и была предъявлена Истцом ко взысканию.

Апелляционный суд считает, что представленными в материалы доказательствами подтверждается заинтересованность Ответчика в производстве работ по строительству 3-го пускового комплекса на объекте строительства "Кабельный коллектор ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево".

Договор N 27 от 02 июня 2006 года, заключенный между ЗАО "Моспромстрой" и ООО "Спецтоннельстрой", частичная приемка выполненных Истцом работ, выполненных на объекте строительства, и их частичная оплата, принятая исполнительная документация (т. 5 л.д. 78-96), получение в полном объеме денежных средств от Заказчика за работы, выполненные Истцом по строительству третьего пускового комплекса (т. 12, л.д. 60), участие представителей ЗАО "Моспромстрой" в технических советах о принятии изменения проектных решений, участие представителей ЗАО "Моспромстрой" в освидетельствовании скрытых работ выполненных в рамках измененного проекта, подписание представителями Истца и Ответчика исполнительной документации вместе с представителями авторского и технического надзоров, технического надзора специализированных эксплуатирующих предприятий, отсутствие мотивированных возражений со стороны Ответчика по качеству и стоимости выполненных работ, в совокупности подтверждают их потребительскую ценность для ЗАО "Моспромстрой".

Сдача работ Ответчику осуществлена путем неоднократного направления Дополнительных соглашений к подписанному сторонами договору, Актов выполненных работ и Справок об их стоимости по форме КС-2, КС-3 подписанных со стороны ООО "Спецтоннельстрой", которые Ответчик игнорировал и на которые мотивированно не отвечал (т. 5, л.д. 69-74).

Ответчиком не предоставлено доказательств, подтверждающих факт самостоятельного выполнения спорных работ по строительству 3-го пускового комплекса на объекте строительства "Кабельный коллектор ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево" собственными силами или с привлечением третьих лиц.

Письмо МОСКОМЭКСПЕРТИЗЫ N МГЭ-3/3090 от 19.12.2008 г.. указывает на то, что решения, принятые на стадии "Рабочая документация", соответствуют требованиям нормативных и технических документов, согласованы следующими организациями: ОАО "Москапстрой" (Заказчик), ГУП "Мосинжпроект" (Проектный институт), ОАО "МГЭСК", ГУП "Москоллектор" (специализированные эксплуатирующие организации), рассмотрены и одобрены техническим советом при Департаменте градостроительной политики, развития и реконструкции г. Москвы, не ухудшают эксплутационных качеств объекта и согласовываются экспертизой с учетом факта реализации, без изменения договорной цены.

Комитет государственного строительного надзора города Москвы (МОСГОССТРОЙНАДЗОР) Распоряжением N 150-Р/ЗОС от 12 мая 2009 г.. утвердил Заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации (1-й и 2-й пусковые комплексы) объекта капитального строительства - Электроподстанции ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево", которые построены по измененным проектным и техническим решениям.

Непосредственный Заказчик работ на объекте строительства "Кабельный коллектор ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево" - ОАО "Москапстрой" и Технический заказчик - ЗАО УКС ИКС и Д фактически приняли результат работ, выполненных ООО "Спецтоннельстрой" у Генерального подрядчика - ЗАО "Моспромстрой" и оплатили его, а уполномоченные государственные органы подтвердили их соответствие установленным требованиям.

Апелляционный суд не может принять в качестве основания для отмены либо изменения решения довод жалобы о том, что протоколы технического совета от 18.07.2006 г.. и 26.11.2007 г.. (том 5 л.д. 63-65) и протокол согласования взаиморасчетов от 19.12..2008 г.. (том 1, л.д. 22) являются ненадлежащими доказательства в обоснование позиции Истца о поручении ему выполнения спорных работ.

Основанием для выполнения спорных работ является Договор N 27 от 02.06.2006 г.. Указанные выше протоколы составлены и подписаны относительно производства работ на объекте "кабельный коллектор от п/ст Герцево, заказ N 06-4014", то есть являются относимыми по отношению к предмету спора. Ответчик не оспаривает факт подписания вышеназванных документов своими сотрудниками.

Протокол согласования взаиморасчетов за выполненные работы по Кабельному коллектору от ПС "Герцево" от 19.12..2008 г.. (том 1, л.д. 22), от имени ЗАО "Моспромстрой" подписан не только Капускиным А.А., но и представителями филиала "Фирма Монтажстройиндустрия" ЗАО "Моспромстрой" Гусевым А.В., Митрофановым О.А., Гудиевым М.Г., Стеклянкиной О.Г. Вместе с тем, Митрофанов О.А., являлся техническим директором Фирмы "Монтажстройиндустрия" ЗАО "Моспромстрой" и подписывал Акты приемки выполненных работ и затрат по объекту "Кабельный коллектор от п/ст Герцево, заказ N 04-010" за период август 2007 г.. - ноябрь 2007 г.. Впоследствии, письмом 01/БГ-794 от 14.05.2009 г.., Ответчик уведомил Истца о том, что полномочным представителем со стороны ЗАО "Моспромстрой" в рамках подписанного между сторонами договора будет являться директор филиала "Фирма Орбита" ЗАО "Моспромстрой" Митрофанов О.А., которым в свою очередь подписано Дополнительное соглашение N 1 к Договору N 27 от 02.06.2006 г..

Акт приемки выполненных работ и затрат по объекту "Кабельный коллектор от п/ст Герцево, заказ N 04-010" за сентябрь 2008 г.. подписан заместителем директора Фирма "Монтажстройиндустрия" ЗАО "Моспромстрой" Гудиевым М.Г.

Указанные в актах работы впоследствии были частично оплачены со стороны Ответчика, т.е. со стороны руководства ЗАО "Моспромстрой" совершены конклюдентные действия по одобрению действий указанных лиц (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 57 от 23 октября 2000 г..). Действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ).

Принимая во внимание вышеизложенное, апелляционный суд считает, что вышеназванные сотрудники в силу своих должностных обязанностей и конкретных обстоятельств, были полномочны подписать документы, касающиеся производства работ на указанном объекте.

Протоколы технических советов относительно производства работ на объекте "кабельный коллектор от п/ст Герцево, заказ N 06-4014" от 18.07.2006 г.. и 26.11.2007 г.. (том 5 л.д. 63-65) утверждены первым заместителем руководителя Департамента градостроительной политики развития и реконструкции города Москвы Левченко А.Н. (Инвестор строительства), представителями Заказчика (ОАО "Москапстрой") и Технического заказчика (ЗАО УКС ИКС и Д), проектной организации (ГУП Мосинжпроект), эксплуатирующих организаций (ГУП Москоллектор и ОАО МГЭСК), Субподрядчика (ООО "Спецтоннельстрой") и Генподрядчика (ЗАО "Моспромстрой"). Решения, принятые на технических советах, сделаны, в том числе с учетом мнения Генподрядной организации. Представители Ответчика непосредственно участвовали в приемке скрытых работ выполненных в рамках измененных технических решений (т. 5 л.д. 98-112, т. 6, т. 7, т. 8). Генподрядчиком принята исполнительная документация по объекту строительства (т. 5 л.д. 78-96).

Оценивая представленные в материалы дела доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о подтверждености факта выполнения Истцом в рамках согласованных утвержденных технических решений работ и их потребительской ценности для Ответчика. Результат выполненных работ полностью удовлетворил непосредственного Заказчика работ на объекте строительства: "электроподстанция ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево", что нашло свое отражение в Заключении о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, утвержденном Распоряжением Мосгорстройнадзора от 12.05.2009 г.. N 150-Р/ЗОМ (т.5, л.д. 68) и Письме ЗАО УКС ИКС и Д N 02-04/3649 от 15.06.2011 г.. (т. 12, л.д. 60).

Как указано выше, суд первой инстанции правомерно критически отнесся к выводам содержащемся в представленном Ответчиком Техническом заключении ЦНИИСК им.Кучеренко от 02.12.2011 г.. Исследование проводилось по Договору N 1828/5-24-11/СК от 02 декабря 2011 г.., заключенному с ЗАО "Моспромстрой". ООО "Спецтоннельстрой" не было уведомлено и привлечено к исследованию и не могло высказать свои возражения.

Задачи исследования перед экспертами стояли следующие:

- изучение документации, представленной ЗАО "Моспромстрой" (договорно-правовая база, проектно-сметная документация, рабочая, исполнительная документация).

- анализ утвержденной проектно-сметной документации (приложение N 1, раздел 1.1., приложение N 3).

- анализ рабочей документации по утвержденной стадии "Проект" (приложение N 1, раздел 1.2.).

- анализ исполнительной документации (приложение N 2).

- анализ актов о приемке выполненных работ (ф. КС-2), оформленных (подписанных) между ЗАО "Моспромстрой" и ООО "Спецтоннельстрой", и акта приемке выполненных работ (ф. КС-2), неоформленного и (неподписанного) между ЗАО "Моспромстрой" и ООО "Спецтоннельстрой" (приложение N 3).

Как указывает сам Ответчик в апелляционной жалобе, на основании утвержденной проектной документации и во исполнение п.3.1.1. Договора от 02.06.2006 г.. N 27, ЗАО "Моспромстрой" передало ООО "Спецтоннельстрой" рабочую документацию по Первому и Третьему пусковому комплексу со штампом "В производство работ. Факт передачи подтверждается представленными письмами (т. 12, л.д. 48-59). Документы фактически переданы до октября 2007 г..

Вместе с тем, в материалах дела имеется Распоряжение Руководителя Департамента градостроительной политики, развития и реконструкции Москвы N 834 -ППД от 25.12.2007 г.. (утверждающее проект и сводный сметный расчет районной электроподстанции ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево" с заходами высоковольтных линий, заходами кабельных линий на ПС "Герцево" (первый пусковой комплекс)) и Распоряжение Первого заместителя Мэра Москвы N 93-РЗМ-ПД от 22 января 2009 г.. (утверждающее проект и сводный сметный расчет строительства электроподстанции ПС 220/110/20/10 кВ "Герцево" с заходами ЛЭП 220-110 кВ (3-й пусковой комплекс).

В соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса РФ (в редакции от 11.07.2007 г..) "разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт".

Для принятия решения о выдаче разрешения на строительство необходимо, в том числе, и положительное заключение государственной экспертизы проектной документации (п.п. 4 п.7 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ), которое в случае с первым пусковым комплексом было сделано только 14.09.2007 г..

В целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий (п. 4 Постановления правительства РФ от 16.02.2008 г.. N 87 "о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию").

При таких обстоятельствах не может быть признана обоснованной позиция Ответчика о передаче Истцу утвержденной рабочей документации без утвержденной проектной, при том что доказательства, которыми Ответчик обосновывает факт передачи, не содержат информации о том, что документация была передана со штампом "В производство работ".

Кроме того, номер заказа в Договоре от 02.06.2006 г.. N 27, заключенном между ЗАО "Моспромстрой" и ООО "Спецтоннельстрой", определен как 04-010. Письмом от 12.12.2006 г.. N 03-04/11078 ЗАО "УКС ИКСиД" уведомило ООО "Спецтоннельстрой" о том, что строительство и финансирование кабельного коллектора ведется по заказу 04-ОЮ, а заказ 06-4014 является внутренним заказом субподряда между ОАО "Мосэнергопроект" и ГУП "Мосинжпроект". Вся переданная ООО "Спецтоннельстрой" рабочая документация имеет номер заказа 06-4014. В рамках измененных технических решений ГУП "Мосинжпроект" разработало документацию с номером заказа 06-7177/06-4014.

Исполнительная документация, имеющаяся в материалах дела и принятая ЗАО "Моспрострой", идет с номером 06-7177/06-4014.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что техническое заключение ЦНИИСК им. Кучеренко не содержит натурного обследования, на основании которого эксперт мог бы оценить фактически выполненный объем работ, использованные методы работ и использованные технические решения, в связи с чем заключение не может являться безусловным доказательством в обоснование позиции Ответчика об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

При этом апелляционным судом признается несостоятельным довод жалобы о том, что Экспертное заключение N 190410 АНО Центр "Независимая экспертиза" не может являться надлежащим и достаточным доказательством.

Из материалов дела следует, что 13 октября 2011 года ООО "Спецтоннельстрой" направило оферту в адрес ведущих независимых экспертов г. Москвы с целью заключения договора на проведение экспертизы для определения стоимости выполненных истцом работ.

19 октября 2011 года истцом был получен акцепт от АНО "ЦЕНТР Независимая экспертиза" с указанием условий проведения данной экспертизы.

Между ООО "Спецтоннельстрой" и АНО "ЦЕНТР Независимая экспертиза" был заключен договор N 190410, в соответствии с которым эксперты обязались осуществить экспертизу, а именно:

- Определить соответствие требованиям нормативных документов и проекту объема строительно-монтажных работ и используемых материалов выполненных ООО "Спецтоннельстрой" при устройстве кабельного коллектора на объекте "Подстанция "ПС 220/110/20/10 кВ Герцево" заказ 04-010, заказ 06-7177/06-4014, имеющий адресные ориентиры: I этап строительства (ул. Петушкова-Походный проезд) и III этап строительства (Волоколамское шоссе вл. 132-ул. Исаковского вл. 2 корп. 1), г. Москва СЗАО район Южное Тушино, Митино, Строгино,

- Проверить на соответствии нормативным требованиям, проекту и актам формы КС-2 стоимость выполненных ООО "Спецтоннельстрой" на Объекте работ, с учетом стоимости использованных при строительстве материалов.

24 октября 2011 года ООО "Спецтоннельстрой" уведомило ЗАО "Моспромстрой" о проведении 27 октября 2011 года экспертизы на построенном истцом объекте, расположенным по адресу: Москва, ул. Петушкова, вл. 3 (доказательства уведомления имеются в материалах дела).

27 октября 2011 года экспертами была осуществлена экспертиза объекта. В момент проведения экспертизы на обследуемом объекте присутствовали представители Ответчика, а также представители Управления но надзору за строительством объектов инженерной инфраструктуры г. Москвы, представители Заказчика (т.4 л.д. 30-32). Факт наличия построенного ООО "Спецтоннельстрой" объекта ни у кого из присутствующих не вызывал сомнения, что подтверждено выданным Управлением по надзору предписанием об устранении замечаний (представлено в материалы дела).

Как указано выше, по результатам проведения натурного обследования и исследования всех документов, экспертами было составлено заключение, в соответствие с которым стоимость фактически выполненных ООО "Спецтоннельстрой" на Объекте работ, с учетом стоимости использованных при строительстве материалов соответствует нормативным требованиям, проекту и актам формы КС-2 и подтверждена частично, а именно на сумму 1 342 396 763 руб.

Также экспертами установлен факт использования построенного ООО "Спецтоннельстрой" коллектора в т.ч. для передачи электрической энергии по кабельным сетям потребителям.

Не оспаривая факта проведенного натурного обследования и выводов, сделанных экспертами по его результатам, Ответчик высказал не согласие с полученным заключением по следующим основаниям:

- вопросы, поставленные перед экспертами, не соответствуют их компетенции.

- специалисты, проводившие исследование, не обладают квалификацией, необходимой и достаточной для осуществления строительно-технической экспертизы рассматриваемого объекта промышленного строительства.

- на момент обследования эксперты не имели в полном объеме проектно- сметную документацию и утвержденную смету, что, по мнению Ответчика, явилось причиной некорректных выводов экспертов.

- экспертное заключение не соответствует представленным в материалы дела доказательствам.

- выводы, сделанные в заключении, являются недостоверными.

Между тем, из материалов дела следует, что оба эксперта закончили Московский Государственный Строительный Университет (МИСИ им. Куйбышева): Мелихов В.А. - теплогазоснабжение и вентиляция; Еремина Г.А. - городское строительство и хозяйство. Кроме того, Мелихов В.А. имеет сертификат компетентности в области "Экспертиза строительных объектов и территорий. Исследование систем: отопления; ГВС; ХВС; канализации, вентиляции и энергоснабжения", а Еремина Г.А. - по специальности "Исследование строительных объектов и территорий, функционально связанной с ними, в том числе с целью проведения оценки" (т. 4 л.д. 135).

Объект, согласно титула стройки, относится к отрасли "Коммунальное строительство", а не "промышленное строительство энергетических сооружений", как полагает заявитель жалобы. Из материалов дела следует, что работы по строительству и энергооснащению электроподстанции Истцом не выполнялись.

Ссылка ответчика о необходимости подтверждения квалификации эксперта наличием сертификата соответствия, установленные ст.ст. 17, 20, 21 ФЗ от 27.12.2002 г.. N 184-ФЗ "О техническом регулировании", является необоснованной, т.к. указанные ответчиком нормы не регулируют вопросы подтверждения или не подтверждения квалификации экспертов, а лишь предоставляют право на "добровольное подтверждение соответствия продукции, процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, работ, услуг или иных объектов техническим регламентам, стандартам, сводам правил, условиям договоров и т.п.

Данный Федеральный закон не устанавливает каких-либо обязательных требований к экспертным организациям или экспертам.

При этом при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком не было предъявлено возражений относительно заключения экспертов и их квалификации.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что эксперты были компетентны для выполнения подготовки ответов на поставленные перед ними вопросы, достаточной для проведения экспертизы и ответа на поставленные вопросы.

Апелляционный суд не может согласиться с доводом жалобы о том, что на момент обследования эксперты не имели в полном объеме проектно-сметную документацию и утвержденную смету, что, по мнению Ответчика, явилось причиной некорректных выводов экспертов

По договору подряда N 06-7177/06-4014 от 24 июля 2006 г.. на выполнение проектных и изыскательских работ для строительства, заключенного между ООО "Спецтоннельстрой" и ГУП г. Москвы "Институт по изысканиям и проектированию инженерных сооружений "Мосинжпроект", последним оказана техническая помощь в совершенствовании проектных решений по объекту "Кабельный коллектор от п/ст "Герцево", на стадии Рабочая документация. В соответствии с п. 1.3. договора, проектно-сметная документация, выполненная институтом, может использоваться при строительстве и эксплуатации названного объекта.

МОСКОМЭКСПЕРТИЗОЙ (Письмо N МГЭ-3/3090 от 19.12.2008 г..), на основании обращения технического заказчика УКС ИКС и Д по объекту городского заказа "Кабельный коллектор от п/ст "Герцево" заказ 06-4014" с просьбой проведения экспертизы измененных технических решений, принятых на стадии "Рабочая документация" и рассмотренных на техническом совете при Департаменте градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы установлено, что откорректированные проектные решения в части:

- изменения расположения в плане и профиле трассы;

- замены на отдельных участках щитового тоннеля Д=3,6м на щитовой тоннель Д=3,2м;

- замена щитового тоннеля Д=3,2м на наклонно-направленное бурение, в связи с невозможностью выноса части магистральных коммуникаций, - позволили сократить сроки строительства и сохранить территорию природно-охранного комплекса "Природный парк "Москворецкий".

Решения, принятые на стадии "Рабочая документация", соответствуют требованиям нормативных и технических документов, согласованы следующими организациями: ОАО "Москапстрой", ГУП "Москоллектор", ГУП "Мосинжпроект", ОАО "МГЭСК", рассмотрены и одобрены техническим советом при Департаменте градостроительной политики, развития и реконструкции г. Москвы, не ухудшают эксплуатационных качеств объекта и согласовываются экспертизой с учетом факта реализации, без изменения договорной цены.

Учитывая, что Ответчиком приняты работы с учетом измененных технических решений, и это подтверждается исполнительной документацией, тот факт, что экспертиза проводилась путем натурного обследования, а измененная ПСД сделанная на стадии Рабочая документация передана Проектным институтом непосредственно в ООО "Спецтоннельстрой", а также то, что у Истца имелась ПСД полученная от Ответчика и Заказчика, является необоснованной позиция Ответчика об отсутствии у Истца документации необходимой и достаточной для подготовки экспертами соответствующего заключения.

Заявленные Ответчиком доводы о несоответствии экспертного заключения представленным в материалы дела доказательствам, по мнению апелляционного суда, являются необоснованными. Ответчиком не указано, какие конкретные выводы, сделанные экспертами, являются недостоверными, с надлежащим обоснованием указанной позиции.

Ссылка Ответчика на отсутствие выверки этапов, указанных в КС-2, с измененным определением участков производства работ, является несостоятельной.

Как указал Истец, и это не оспорено Ответчиком, работы по форме КС-2, КС-3 закрывались Истцом до момента передачи ему ПСД в полном объеме и требовали дальней выверки между Истцом и Ответчиком с учетом факта реализации. Учитывая ранее указанные доводы о том, что экспертиза проведена по фактически выполненным работам, апелляционный суд считает выводы экспертов достоверными и обоснованными.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что суд не оценил довод Ответчика о том, что исковые требования предъявлены Истцом без учета его задолженности за оказанные ЗАО "Моспромстрой" услуги генерального подряда в размере 2,5% от стоимости выполненных работ.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пункт 2.5. Договора N 27 от 02.06.2006 г.., заключенного между ЗАО "Моспромстрой" и ООО "Спецтоннельстрой", действительно содержит обязанность Субподрядчика возмещать услуги Генподрядчику по организации и координации работ в размере 2,5% от стоимости строительно-монтажных работ по настоящему договору с увеличением полученной суммы на размер НДС. Возмещение стоимости вышеуказанных услуг производится путем удержания Генподрядчиком денежных средств из стоимости причитающихся к оплате Субподрядчику выполненных работ по счету.

Между тем, Ответчиком не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих факт оказания Истцу генподрядных услуг в спорный период.

При этом Истец оспаривает факт оказания Ответчиком таких услуг, указывая, что ООО "Спецтоннельстрой" самостоятельно, во взаимодействии с непосредственным Заказчиком и Техническим Заказчиком работ на объекте составило и подписало график производства работ на 3 этапе, выдало задание на проектирование и получило ПСД по измененным техническим решениям, выполнило работы по строительству 3-го пускового комплекса, подготовило и направило на рассмотрение в адрес Ответчика, проект соглашений по установлению твердой цены, принимало активное участие в технических советах проводимых Департаментом градостроительной политики, развития и реконструкции г. Москвы.

Кроме того, Ответчик имел возможность обратиться со встречным исковым заявлением о взыскании с Истца стоимости услуг генподряда, чего им сделано не было. При этом ЗАО "Моспромстрой" не лишено возможности обратиться в суд с соответствующим самостоятельным иском.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ЗАО "Моспромстрой" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда об удовлетворении исковых требований ООО "Спецтоннельстрой".

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 января 2012 года по делу N А40-59762/11-59-500 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Моспромстрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова И.А. Титова