Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2012 г. N 13АП-6781/12

г. Санкт-Петербург

13 июня 2012 г.

Дело N А56-42742/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Глазкова Е.Г., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В.Русаковой

при участии:

от истца: Федоров В.А., представитель по доверенности б/н от 24.06.2011 г.

от ответчика: Асафьев А.М., представитель по доверенности N 06/2010 от 30.06.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6781/2012) общества с ограниченной ответственностью "ГАММА СЕРВИС"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.04.2012 по делу N А56-42742/2010 (судья Рагузина П.Н.), принятое

по иску ЗАО "ЕвроМонолит"

к ООО "ГАММА СЕРВИС"

о взыскании 62 668 826 руб. 39 коп.

установил:

Закрытое акционерное общество "ЕвроМонолит", место нахождения: 194195, Санкт-Петербург, Сердобольская ул., д. 1, ОГРН 1027801532000 (далее - истец, Генподрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - суд) с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ГАММА СЕРВИС", место нахождения: 197110, Санкт-Петербург, Ждановская ул., д. 29, лит. А, ОГРН 1037825053287 (далее - ответчик, Заказчик) о взыскании 69 206 130 руб. 53 коп. задолженности по оплате работ и 3 460 306 руб. неустойки на основании договора генерального подряда от 04.10.2006 N 04-10-Ж, а также 2 821 326 руб. 32 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В процессе рассмотрения спора истец уточнял исковые требования и с учетом изменения размера исковых требований просил взыскать 69 206 130 руб. 53 коп. задолженности, 2 498 292 руб. 91 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 3 460 306 руб. пеней.

ООО "ГАММА СЕРВИС", в свою очередь, предъявило к ЗАО "ЕвроМонолит" встречный иск о взыскании с ЗАО "ЕвроМонолит" 105 531 792 руб., составляющих сумму уменьшения установленной за работу цены, 4 034 458 руб. 10 коп. компенсации за потребленные электроэнергию и воду, 5 679 035 руб. 44 коп. причиненного вреда, а также 1 825 129 руб. 06 коп. пеней за просрочку выполнения работ и 220 000 руб. расходов на проведение экспертизы.

Встречный иск принят с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением суда от 04.10.2010 г., оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2011, с ООО "ГАММА СЕРВИС" в пользу ЗАО "ЕвроМонолит" взыскано 69 206 130 руб. 53 коп. задолженности и 3 460 306 руб. неустойки; в остальной части иска отказано; в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.04.2011 решение от 04.10.2010 и постановление апелляционного суда от 26.01.2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением суда от 02.04.2012 г. частично удовлетворены как первоначальные, так и встречные исковые требования:

- С ООО "ГАММА СЕРВИС" в пользу ЗАО "ЕвроМонолит" взыскано 59 208 519 руб. 86 коп. задолженности и 3 460 306 руб. 53 коп. неустойки, всего: 62 668 826 руб. 39 коп., при этом принят отказ от иска в части требования о взыскании 2 821 326 руб. 32 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

- С ЗАО "ЕвроМонолит" в пользу ООО "ГАММА СЕРВИС" взыскано 8 199 087 руб. стоимости соразмерного уменьшения установленной за работу цены и 110 000 руб. расходов на проведение экспертизы, всего: 8 309 087 руб., в остальной части встречного иска отказано.

- С ЗАО "ЕвроМонолит" в доход федерального бюджета взыскано 14 168 руб. 40 коп. государственной пошлины, с ООО "ГАММА СЕРВИС" в доход федерального бюджета взыскано 185 831 руб. 60 коп. государственной пошлины.

Путем зачета требований указано о выдаче исполнительного листа в порядке статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании с ООО "ГАММА СЕРВИС" в пользу ЗАО "ЕвроМонолит" 54 359 739 руб. 39 коп. задолженности и 200 000 руб. судебных расходов по государственной пошлине.

Ответчик обжаловал данное решение суда в апелляционном порядке, полагая, что решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Податель жалобы просит отменить решение суда, отказать в удовлетворении первоначальных исковых требований истца, удовлетворить встречные исковые требования в полном объеме.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против удовлетворения жалобы ответчика, просит проверить законность решения суда в части удовлетворения встречных исковых требований в сумме 8 199 087 руб. стоимости соразмерного уменьшения установленной за работу цены и 110 000 руб. расходов на проведение экспертизы, считая решение суда в указанной части необоснованным, в указанной части просит отменить решение, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании на стадии реплик объявлялся перерыв с 29.05.2012 до 14 час. 00 мин 05.06.2012.

После окончания перерыва рассмотрение дела продолжено в том же судебном составе.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда (с учетом пояснений представителей сторон, что решение в части принятия отказа первоначальных исковых требований о взыскании 2 821 326 руб. 32 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и прекращении производства не обжалуется сторонами) проверены в апелляционном порядке в обжалуемой ответчиком части, с учетом возражений истца в отзыве на апелляционную жалобу.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ЗАО "ЕвроМонолит" (Генподрядчик) и ООО "ГАММА СЕРВИС" (Заказчик) заключили договор генерального подряда от 04.10.2006 N 04-10-Ж (далее - договор генподряда), в соответствии с которым генподрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс работ по строительству жилого дома со встроенными помещениями и подземной (полуподземной) автостоянкой на земельном участке, расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Петроградский район, Ждановская улица, дом 27, литера Б (участок 1), а также обеспечить совместно с заказчиком сдачу построенного объекта в эксплуатацию в предусмотренный данным договором срок, а заказчик обязался принять результат работ и произвести оплату в соответствии с условиями договора.

Генподрядчик обязался выполнить работы в соответствии с графиком производства (приложение N 3 к договору генподряда).

Перечень выполняемых работ, их объем и стоимость определены локальными сметами, а также дополнительными соглашениями к данному договору.

Пунктом 2.1 договора определено, что днем фактического окончания комплекса работ по строительству объекта является день подписания акта приемки в установленном законодательством порядке.

Порядок сдачи-приемки обязательств определен в пункте 7.3 договора.

В соответствии с пунктом 6.1.2 договора генподряда промежуточные расчеты производятся по итогам каждого месяца на основании документов, подтверждающих приемку работ за оплачиваемый месяц, в следующем порядке:

- 97% от стоимости работ, указанной в утвержденной заказчиком форме КС-3, заказчик оплачивает в течение 10-ти рабочих дней с даты утверждения заказчиком в соответствии с пунктом 7.2.2 договора форм КС-2, КС-3 и предоставления счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями законодательства;

- оставшиеся 3% от стоимости работ, указанной в утвержденной заказчиком форме КС-3, заказчик оплачивает одновременно с проведением окончательного расчета согласно пункту 6.1.3 договора - в течение 10-ти рабочих дней с даты подписания акта приемки, предусмотренного пунктом 7.3.2. договора, и представления сертификатов, а также исполнительной документации и иных документов, необходимых для получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В период с октября 2006 года по декабрь 2009 года Генподрядчик выполнил работы по договору и дополнительным соглашениям к нему на общую сумму 769 875 825 руб. 72 коп.

Факт выполнения данных работ подтверждается имеющимися в материалах дела и подписанными сторонами актами по форме КС-2 и КС-3. Данные акты подписаны Заказчиком (ООО "ГАММА СЕРВИС") без замечаний и претензий по качеству.

Заказчик на основании данных актов по формам КС-2 и КС-3 произвел оплату выполненных работ на сумму 673 393 309 руб. 02 коп.

После завершения работ Генподрядчиком объект строительства (участок 1) сдан в эксплуатацию.

Службой государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга (Госстройнадзор) 24.11.2009 выдано ООО "ГАММА СЕРВИС" Разрешение N 78-2613в-2009 на ввод объекта в эксплуатацию.

После сдачи объекта в эксплуатацию и проведения сверки расчетов задолженность заказчика по состоянию на 31.12.2009, по данным Генподрядчика, составила 96 482 517 руб. 31 коп.

В период с января по май 2010 года Заказчик частично погасил задолженность в размере 11 509 497 руб. 19 коп. Задолженность в сумме 16 897 279 руб. 43 коп. была частично погашена путем проведения 25.06.2010 зачета встречных требований между сторонами и субподрядчиком.

После ввода объекта в эксплуатацию в период с января по май 2010 года Генподрядчик по заданию Заказчика выполнил также дополнительные работы на общую сумму 1 130 390 руб. 45 коп. Указанные работы приняты Заказчиком.

Задолженность Заказчика составила 69 206 130 руб. 53 коп.

В период с 11.11.2011 по 27.01.2012 ЗАО "ЕвроМонолит"и ООО "ГАММА СЕРВИС" произвели взаимные расчеты на общую сумму 9 997 610 руб. 67 коп.

С учетом данного обстоятельства ЗАО "ЕвроМонолит" в процессе рассмотрения дела уменьшило размер исковых требований в части основной задолженности до 59 208 519 руб. 86 коп.

ООО "ГАММА СЕРВИС", оспаривая наличие обязанности по уплате задолженности и неустойки за нарушение сроков оплаты, считало, что Генподрядчик выполнил работы не в соответствии с условиями договора генподряда, стоимость некачественно выполненных работ согласно заключениям специалистов ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов" от 07.09.2010 N 79/16-1 и от 31.08.2010 N 79-16/1 составляет 105 531 792 руб., поэтому просило на основании статей 309, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в порядке удовлетворения встречных исковых требований уменьшить стоимость выполненных работ на указанную сумму, а также взыскать с ЗАО "ЕвроМонолит" 220 000 руб. расходов на проведение экспертизы, 4 034 458 руб. 10 коп. компенсации за потребленные электроэнергию и воду на основании пункта 5.6.1 договора генподряда, 5 679 035 руб. 44 коп. причиненного вреда на основании статей 15, 1081 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также 1 825 129 руб. 06 коп. неустойки за нарушение срока окончания работ по дополнительным соглашениям N 2, 15, 26, 31, 33, 33.1, 33.2, 37-44, 49-51, 51.1, 52, 53, 53.1, 54, 56, 57, 59-65, 67, 68, 76, 80, 87, 88.1, 97, 97.1, 99 к договору.

Признав обоснованными требования истца по первоначальному иску, суд не установил оснований для удовлетворения заявления Заказчика о фальсификации акта от 19.02.2010 о полном завершении работ, в связи с чем, по мнению Заказчика, отсутствуют основания для оплаты Заказчиком оставшихся 3% от стоимости работ, указанной в утвержденной Заказчиком форме КС-3.

В части встречных исковых требований суд установил обоснованность требований в сумме 8 199 087 руб. стоимости соразмерного уменьшения установленной за работу цены и 110 000 руб. расходов на проведение экспертизы, указав, что заключение специалиста от 07.09.2010 N 79/16-1 по исследованию кровли дано квалифицированным специалистом, обладающими необходимыми специальными познаниями.

В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований было отказано.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд считает обоснованной апелляционную жалобу в части необоснованного отказа судом в удовлетворении встречных исковых требований, составляющих сумму уменьшения установленной за работу цены, в размере 97 332 705 руб. согласно заключению ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов" N 79/16-2 от 31.08.2010 г., решение суда в указанной части - подлежащим отмене как принятое при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

Требования встречного иска ООО "ГАММА СЕРВИС" об уменьшении стоимости договора на стоимость некачественно выполненных работ в общей сумме 105 531 792 рублей были основаны на представленных Заказчиком заключениях специалистов ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов" N 79/16-1 от 07.09.2010 г.. и N 79/16-2 от 31.08.2010 г.

При оценке заключения специалиста N 79/16-1 от 07.09.2010 г. о ненадлежащем выполнении работ по устройству кровельного покрытия судом были сделаны правильные выводы подтверждении данным заключением выполнения ЗАО "ЕвроМонолит" работ с нарушением действующих норм и правил а также стоимости некачественно выполненных работ, подтвержденным локальным расчётом на сумму 8 199 087 руб. в сопоставлении с предъявленными к приёмке актами выполненных ЗАО "ЕвроМонолит" работ по форме КС-2 по данному участку работ.

По заключению N 79/16-1 от 07.09. 2010 года были исследованы работы по устройству кровли, выполненные истцом по договору, на предмет определения качества выполненных работ, установления причин проникновения воды в помещения квартир, расположенных на верхних этажах и определения стоимости устранения дефектов:

1) В результате визуального осмотра установлено, что практически во всех квартирах верхних этажей объекта имеются обширные участки замокания и высолов на кирпичной кладке наружных стен и множественные следы протечек в местах пропуска инженерных систем через покрытие, возникшие в результате протечки атмосферных вод с кровли.

2) В результате строительной технического исследования кровли установлено, что кровля имеет дефекты и повреждения, причинами возникновения которых являются не качественно выполненные истцом работы по договору.

3) Стоимость работ и материалов, необходимых для ликвидации выявленных дефектов кровли, составила 8 199 087 руб.

Возражения Генподрядчика в этой части, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, основанные на отсутствии заключения судебно-строительной экспертизы, непредставлении Заказчиком доказательств составления в порядке пункта 12.4 договора рекламационных актов, с участием специалистов и полномочных представителей сторон, апелляционный суд считает необоснованными.

В материалах дела имеется протокол производственного совещания от 29.06.2010 (л.д. 52, том 4), подписанный представителем Генподрядчика, согласно которому при рассмотрении Рекламационного акта от 23.03.2010 N 23, N 1-9, 11-16, 18-23, 122, 124, 215, 275 были выявлены протечки у вентиляционных блоков, воронок ливневой канализации кровли, принято решение о приглашении независимой экспертной организации для проверки качества бетонных конструкций и их несущей способности, поручить ООО "ПСК Мост" провести оценку качества ранее выполненных кровельных работ и предложить мероприятия по устранению выявленных замечаний по качеству.

Доказательств выполнения данных мероприятий, а также доказательств устранения замечаний, указанных в Акте от 31.03.2010 г. (л.д. 286-288 том 3) о наличии протечек кровельного покрытия, подписанном со стороны Генподрядчика В.И. Николаевым, действующим на основании доверенности от 01.07.2010 N 5 (л.д. 22, том 3), Генподрядчиком не представлено.

В то же время суд необоснованно оценил критически заключение специалиста ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов" N 79/16-2 от 31.08.2010 г. в отношении дефектов подземной автостоянки.

По заключению N 79/16-2 от 31.08 2010 года были исследованы работы по устройству конструкций подвала (подземной автостоянки) на отметках - 1.700 и 4.600, выполненных Генподрядчиком по договору, на предмет наличия дефектов и причины их образования, определения стоимости не качественно выполненных работ и определения стоимости устранения дефектов.

В результате визуального осмотра повсеместно выявлено проникновение грунтовых вод во все секции помещения и увлажнение наружных ограждающих конструкций как на отметке - 4.600, так и на отметке 1.700. Данные дефекты не могли быть выявлены в ходе приемки работ и являются скрытыми дефектами (стр. 24, 26 заключения N 79/16-2 от 31.08.10 г.), кроме того, в значительной части -неустранимыми.

В результате исследования экспертом было установлено, что работы по устройству монолитных железобетонных конструкций ниже отметки 0,000, выполненные в соответствии с договором N 04-10-Ж генерального подряда от 04.10.2006 г. и доп. соглашениями к нему N N 2, 3, 5, 6, 9, 15, 15.1 выполнены ненадлежащим образом, с существенным нарушением строительных норм и правил (СНиП) (стр.24 Заключения), не обеспечивают защиту помещений от грунтовых вод, выявленные дефекты не позволяют обеспечить эффективную эксплуатацию объекта. Ненадлежащее выполнение гидроизоляции приводит к воздействию грунтовых вод на конструктивные элементы, что приводит к значительному уменьшению срока службы конструкций (стр. 29 Заключения), невозможности полноценной эксплуатации объекта невозможна (стр.34 Заключения). Дефекты не могли быть выявлены в ходе приёмки работ (проявились в ходе эксплуатации), следовательно, являются "скрытыми дефектами" (стр. 26 Заключения).

Для устранения выявленных дефектов нужно выполнить устройство дополнительной гидроизоляции между основанием и фундаментом, что сделать невозможно (т.е. речь идёт о том, что фактически необходимо демонтировать фундамент, что в свою очередь повлечёт снос всего здания, и на готовое основание уложить новую гидроизоляцию и вновь возвести фундамент и построить здание) (стр.33 Заключения). Дефекты в значительной части являются неустранимыми, т.к. не представляется возможным обеспечить водонепроницаемость горизонтальных конструкций (т.е. говорится о том, что исключить проникновение грунтовых вод в помещение паркинга через горизонтальные конструкции невозможно) (стр.34 Заключения).

Таким образом, вывод специалиста в заключении N 79/16-2 от 31.08.2010 г. указывает на то, что весь объём работ на сумму 97 332 705,09 руб. (включая в том числе все понесённые на выполнение этих работы затраты согласно сметам) выполнен некачественно и неустраним, что является реальным ущербом ООО "ГАММА СЕРВИС".

Стоимость некачественно выполненных работ по устройству подвала (подземной автостоянки) на отметках -1.700 и 4.600 объекта составила 97 332 705 руб.

Выводы суда относительно неподтвержденности факта наличия и стоимости некачественно выполненных работ указанным заключением ввиду отсутствия ходатайства Заказчика о проведении судебно - строительной экспертизы, наличия диплома по специальности архитектора составившего заключение N 79/16-2 от 31 августа 2010 года - специалиста ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов" Шевченко Евгения Владимировича, необоснованного определения суммы стоимости недостатков при включении в расчет сумм работ, не относящихся к работам по строительству подземной автостоянки, не соответствуют фактическим обстоятельствам и противоречат содержанию самого заключения Актом осмотра и приемки работ от 14.03.2010 года (т.2, л.д.90, т.З, л.д.272),

Факт наличия некачественно выполненных работ подтверждается:

- Актом осмотра и приемки работ от 14.03.2010 года(т.2, л.д.74, т. З, л.д.286), письмом ООО "ГАММА СЕРВИС" исх. N 105 от 17.06.2010 года, полученными 18.06.2010 года на рассмотрение (т.2, л.д.72, т. З, л.д.270),

- Рекламационным актом от 31.03.2010 г., подписанным представителем ЗАО "ЕвроМонолит",

- Рекламационными актами от 16.07.2010 года, от 20.07.2010 года, от 27.07.2010 года (т.2, л.д. 84-89)

Срок для устранения всех недоделок был установлен в течение 1 месяца, однако к устранению недостатков Генподрядчик не приступил.

При наличии спора между сторонами по качеству выполненных работ по во исполнение мероприятий производственного совещания от 29.06.2010 года (протокол - т.4, л.д.52) Заказчиком была привлечена независимая экспертная организация ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов".

30.07.2010 года состоялся осмотр объекта. Генподрядчик был надлежащим образом извещен 29.07.2010 г. (Копия квитанции о извещении истца об осмотре N 592281 и письма ООО "ГАММА СЕРВИС" исх. N 134 от 27.07.10 года, представлена Заказчиком в материалы дела - т.1 л.д.144, т.5 л.д.112).

На присутствие при осмотре объекта представителя Генподрядчика Чеботарева Александра Александровича, действующего на основании Приказа ЗАО "ЕвроМонолит" N 30-к от 12.07.2010 года (т.4 л.д.53), указано в заключении.

Возражения Генподрядчика в части отсутствия акта осмотра объекта, подписанного представителем Генподрядчика А.А.Чеботаревым, не свидетельствуют о ложности Заключения в части указания на присутствие при осмотре представителей сторон Ли и Чеботарева, поскольку данные сведения не опровергнуты самим Чеботаревым посредством дачи свидетельских показаний.

Кроме того, в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.04.2011 по данному делу (л.д. 93-100, том 8), была дана оценка выводам судов о том, что Заключения экспертной организации от 31.08.2010 и от 07.09.2010 не являются доказательствами по делу в связи с теми, что не был приглашен представитель Генподрядчика.

Данные выводы признаны судом кассационной инстанции не соответствующими материалам дела, в том числе ввиду указания в заключениях на присутствие при осмотре объекта представителя ЗАО "ЕвроМонолит" А.А. Чеботарева.

Стоимость некачественно выполненных работ по устройству подвала (подземной автостоянки), на отметках -1.700 и 4.600 объекта составила 97 332 705 рублей.

Кроме того, работы на объекте до конца так и не были выполнены, о чем ООО "ГАММА СЕРВИС" неоднократно информировало ЗАО "ЕвроМонолит".

Сумма невыполненных работ составила 16 028 169,02 рублей (письмо N 120 от 15.07.2010 г.., т. З, л.д. 21).

Выводы суда о необоснованном определении суммы стоимости недостатков при включении в расчет сумм работ, не относящихся к работам по строительству подземной автостоянки, не соответствуют материалам дела.

Суд пришел к выводу, что указанную в заключении от 31.08.2010 г. N 79/16-2 стоимость работ (97 332 705 руб.) нельзя признать доказанной, поскольку в качестве расчёта специалист использовал сумму актов выполненных работ в целом, а согласно актам выполненных работ следует, что в сумму 97 332 705 руб. заложены такие работы, как устройство опор под кран, доставка крана и экскаватора на объект, монтаж и демонтаж крана, аренда экскаватора и пр., которые не относятся к недостаткам согласно заключению.

В то же время, суд признал обоснованной общую стоимость некачественно выполненных работ по иному заключению N 79/16-1 от 07.09.2010 г. (по кровле), расчёт которой также выполнен в сопоставлении с предъявленными к приёмке актами выполненных ЗАО "ЕвроМонолит" работ по форме КС-2 по данному участку работ.

Ссылка суда в решении о том, что специалист приводит в заключении цифры без ссылок на документы, из которых эти цифры выведены, также не соответствует данным заключения.

Согласно заключению специалиста, в отношении всех указанных в нём цифр определённо поясняется, из каких источников взяты эти цифры.

На первых страницах заключения эксперт перечисляет, какие документы поступили в его распоряжение, среди них, в том числе, дополнительные соглашения к Договору N 04-10-Ж ген. подряда от 04.10.2006 г., в которых указывается смета на согласованные объёмы работ и Акты о приёмке выполненных работ.

Далее, давая ответ на второй вопрос, специалист указывает, из какого Акта, дополнительного соглашения к Договору, сметы и т.д. он берёт цифровое выражение той или иной суммы.

Выводы суда о ненадлежащей квалификации специалиста Шевченко Евгения Владимировича, поскольку из его диплома следует, что он имеет квалификацию архитектор, апелляционный суд считает необоснованными.

В заключении указывается, что эксперт - Шевченко Евгений Владимирович более 6-ти лет работал в ГУ СЗРЦСЭ МЮ РФ (Государственное учреждение Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Минюста России).

На основании адвокатского запроса представителя ООО "ГАММА СЕРВИС", ЗАО "Европейский центр судебных экспертов" предоставило заверенную копию трудовой книжки Шевченко Евгения Владимировича, согласно которой в вышеуказанном экспертном учреждении он работал с февраля 2002 г. по июнь 2007 г., из них с февраля 2005 г. - в должности эксперта в отделе строительно-технических экспертиз (Приложение N 1 копия трудовой книжки), которая была приобщена к делу в порядке пункта 2 статьи 268 АПК РФ.

Согласно статье 13 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее профессиональное образование и прошедший последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

В соответствии с Приказом Минюста РФ от 12.07.2007 г. N 142 "Об утверждении положения об аттестации государственных экспертов государственных судебно-экспертных учреждений Министерства юстиции Российской Федерации", право самостоятельного производства судебных экспертиз в СЭУ присваивается работникам, имеющим высшее профессиональное образование, прошедшим подготовку по конкретной экспертной специальности в соответствии с Приказами Минюста России от 15.06.2004 N 112 "Об утверждении Положения об организации профессиональной подготовки и повышения квалификации государственных судебных экспертов государственных судебно-экспертных учреждений Министерства юстиции Российской Федерации" (зарегистрирован Минюстом России 17.06.2004, регистрационный N 5861) и от 01.11.2004 N 174 "О внесении дополнений в Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 15.06.2004 N 112" (зарегистрирован Минюстом России 04.11.2004, регистрационный N 6103) (пункт 3 положения).

Таким образом, довод Заказчика о том, что профессиональное образование и квалификация специалиста Шевченко неоднократно проверялись и подтверждались уполномоченными органами в соответствии с требованиями вышеназванных нормативных актов, в том числе и при назначении на должность эксперта отдела строительно-технических экспертиз государственного экспертного учреждения, апелляционный суд считает обоснованным и подтвержденным документально.

Отказ оценивать данное заключение как надлежащее подтверждение некачественного выполнения работ и определения стоимости недостатков, ввиду выводов об отказе ООО "ГАММА СЕРВИС" от проведения судебной строительной экспертизы, что зафиксировано в протоколе от 20.02.2012 г., апелляционный суд считает не основанным на материалах дела.

На момент рассмотрения дела после направления на новое рассмотрение судом не было учтено отсутствие на данный момент Объекта исследования в том виде, в котором оно сдавалось Генподрядчиком.

ООО "ГАММА СЕРВИС" в материалы дела представило доказательства устранения после составления заключений силами сторонних организаций недостатков выполненных работ, в полном объёме выявленных по заключению N 79/16-1 от 07.09. 2010 г.. и частично по заключению N 79/16-2 от 31.08.2010 г.., отсутствия со стороны ЗАО "ЕвроМонолит" за время разбирательства дела до направления судом кассационной инстанции сомнений в объективности данных заключений.

В отзыве на встречное исковое заявление (л. д. 19-20, том 4) Заказчик в обоснование возражений по требованиям качества работ ссылался лишь на принятие работ без замечаний, акт сверки взаимных расчетов от 31.12.2009.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 года "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду возражения по качеству работ, принятых им: по двухстороннему акту, и обязан оплатить те работы, качество которых соответствует договору.

С учетом отсутствия возражений относительно заключений экспертной организации, устранения после заключения N 79/16-2 от 31.08.2010 г. в период после заключения от 31. 08. 2010 г.., части недостатков силами сторонней организации, что подтверждается договорами, сметами, актами формы КС-2 и КС-3 (л. д. 24-77, том 13), вывод суда об оценке данного заключения как надлежащего подтверждения некачественного выполнения работ и определения стоимости недостатков, неоснователен.

Возражения Генподрядчика о непредставлении Заказчиком доказательств оплаты работ сторонним организациям не является основанием при представлении подписанных актов сдачи-приемки работ основанием для выводов о невыполнении данных работ сторонними организациями.

В остальной части апелляционным судом не установлено оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

При проверке заявления Заказчика о фальсификации Генподрядчиком акта о полном завершении работ путем назначения и проведения судебной технико-криминалистической экспертизы по определению давности исполнения документов, судом дана правильная оценка заявлению о фальсификации с учетом экспертного заключения N 146/12 от 30.12.2011 г., опроса в ходе судебного разбирательства эксперта Гогичаишвили Н.Б., составившей данное заключение.

С учетом невозможности определения давности нанесения печатного текста на Акте о полном завершении работ от 19.02.2010, выводов эксперта о времени выполнения рукописной записи "19 февраля -10" и рукописной записи в пункте 1.1 на Акте от 19.02.2010 - около 2-х лет, предшествующему моменту настоящего исследования, невозможно сделать однозначные выводы при ответе на второй вопрос о выполнении подписи от имени С.Л. Ногая на Акте о полном завершении работ от 19.02.2010 около трех лет, предшествующих настоящему исследованию, то есть не позднее 2008 года, о фальсификации Генподрядчиком данного акта.

Кроме того, судом учтены факт ввода в эксплуатацию Объекта 24.11.2009 г., положения пункта 6.1.2 договора об обязанности Заказчика оставшихся 3 процентов от стоимости работ в течение 10 рабочих дней с даты подписания акта приемки, предусмотренного пунктом 6.1 договора, и представления сертификатов, а также исполнительной документации и иных документов, необходимых для получения Заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, оставления сторонами акта сверки по состоянию на 31.12.3009 г., погашение частично Заказчиком задолженности в ходе рассмотрения дела.

При таких обстоятельствах решение суда в части удовлетворения исковых требований ЗАО "ЕвроМонолит" о взыскании стоимости выполненных, принятых, но не оплаченных ООО "ГАММА СЕРВИС" работ, а также в части взыскания неустойки за просрочку в оплате работ является законным и обоснованным.

Правомерно не установлено судом первой инстанции и оснований для удовлетворения встречных исковых требований о взыскании с Генподрядчика имущественного вреда зданиям, находящимся вблизи со строительной площадкой, ввиду непредставления ООО "ГАММА СЕРВИС" доказательств, которые бы однозначно доказывали вину ЗАО "ЕвроМонолит" в причинении вреда, Апелляционный довод о необоснованном отклонении данных требований не соответствует материалам дела.

Из материалов дела следует, что при строительстве объекта был причинен имущественный вред находящимся вблизи со строительной площадкой объектам:

- жилому дому по адресу: Санкт-Петербург, улица Ждановская, дом N 27,

- зданию по адресу: Санкт-Петербург, улица Ждановская, дом N 23, лит. А.

В документах, представленных Заказчиком в обоснование требований:

Техническим заключении о причинах деформации существующих зданий и рекомендации по их усилению шифр N 2006-72, составленном по результатам обследования 10.10.2006 г.( т.3,л. д.24)., Акте проверки N1 от 21.03. 2008 года при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (т. З, л. д. ЗЗ), Предписании N 2 от 21.03. 2008 года об устранении нарушений при строительстве, выданных Службой государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга, (т. З л. д. 34), указана причина деформации, в результате которой был причинён ущерб находящимся вблизи строительной площадки объектам: жилому дому по адресу СПб, Ждановская ул., д.27 и зданию по адресу СПб, Ждановская ул. д.23 лит. А, - нарушение обустройства фундамента, установки шпунтовой стенки, обеспечивающей устойчивость стен котлована и существующих зданий, установки распорок, выполнение бетонных работ (раздел 6 стр.9 Техзаключения).

Однако надлежащих доказательств выполнения спорных работ Генподрядчиком Заказчиком не представлено.

Апелляционный довод о выполнении Генподрядчиком по договору подряда N 04-10-Ж от 04.10.2006 года обязательств по выполнению в числе работ по полному комплексу строительно-монтажных работ по строительству жилого дома, начиная с земляных работ и нулевого цикла бетонной подготовки и бетонных работ (Приложение N 1 к Договору, т.1 л.д.42), не нашел надлежащего документального подтверждения.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат и Акта о приёмке выполненных работ вышеуказанные работы производились в период с 04.10.2006 г. по 31.10.2006 г. (т. 5 л.д. 39, 40), тогда как обследование объекта согласно разделу 5 Технического заключении о причинах деформации существующих зданий и рекомендации по их усилению шифр N 2006-72, составленном по результатам обследования проводилось 10.10.2006 (л.д. 34, том 5), до окончания 31.10.2006 г. выполнения Генподрядчиком работ по бетонной подготовке.

Кроме того, исходя из перечня работ, выполненных Генподрядчиком по акту от 31.10.2006 N 2 (л. д. 41, том 5), невозможно определить, что именно ЗАО "ГАММА СЕРВИС" выполнялись работы по обустройству фундамента, установки шпунтовой стенки, обеспечивающих устойчивость стен котлована и существующих зданий, установке распорок, выполнению бетонных работ, указанные в разделе 6 стр. 9 Техзаключения.

Обоснованно не установлено судом первой инстанции и оснований для удовлетворения встречных исковых требований в части взыскания пеней за просрочку промежуточных сроков выполнения работ, поскольку расчет пеней произведен Заказчиком за нарушение сроков выполнения работ по дополнительным соглашениям при отсутствии ответственности за нарушение сроков выполнения работ по дополнительным соглашениям, то есть права на взыскание неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ при отсутствии установленной сторонами договора ответственности за такое нарушение, а также в части взыскания компенсации за потребленную электроэнергию энергию и водопотребление, поскольку судом сделаны обоснованные выводы как об отсутствии у ООО "ГАММА СЕРВИС" права на взыскание компенсации за указанные ресурсы с учетом отсутствия в оригинале договора, представленном Генподрядчиком, обязанность по компенсации потребленной электроэнергии, в отношении возмещения расходов Заказчика по воде - ввиду отсутствия предусмотренных сторонами в пункте 5.6.1 и 5.6.7 договора двухсторонних актов ежемесячной фиксации согласно показаниям приборов учета (водомеров), счетов, актов оказания услуг и счетов - фактур, выставляемых Заказчиком.

При указанных обстоятельствах обоснованными являются требования по первоначальному иску о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ГАММА СЕРВИС" в пользу закрытого акционерного общества "ЕвроМонолит" 59 208 519 руб. 86 коп. задолженности и 3 460 306 руб. 53 коп. неустойки, всего: 62 668 826 руб. 39 коп., по встречному иску - о взыскании с закрытого акционерного общества "ЕвроМонолит" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГАММА СЕРВИС" 105 531 792 руб., стоимости некачественно выполненных работ, 220 руб. расходов на проведение экспертных исследований.

В порядке статьи 319 АПК РФ подлежит выдаче исполнительный лист на взыскание с ЗАО "ЕвроМонолит" в пользу ООО "ГАММА СЕРВИС" 43 082 965 руб. 61 коп. задолженности, 200 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по первоначальному иску.

Расходы по государственной пошлине по иску распределены между сторонами пропорционально удовлетворенным первоначальным и встречным исковым требованиям с учетом уплаты подателем первоначального иска государственной пошлины в полном объеме и предоставления подателю встречного иска отсрочки уплаты пошлины.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределены поровну между сторонами.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.04.2012 г. по делу N А56-42742/2010 в обжалуемой части изменить, изложив резолютивную часть.

Принять отказ закрытого акционерного общества "ЕвроМонолит" от иска в части требований о взыскании 2 821 326 руб. 32 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и прекратить производство по делу в указанной части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГАММА СЕРВИС" (место нахождения: 197110, Санкт-Петербург, Ждановская ул., д. 29, лит. А, ОГРН 1037825053287) в пользу закрытого акционерного общества "ЕвроМонолит" (место нахождения: 194195, Санкт-Петербург, Сердобольская ул., д. 1, ОГРН 1027801532000) 59 208 519 руб. 86 коп. задолженности и 3 460 306 руб. 53 коп. неустойки, всего - 62 668 826 руб. 39 коп., 200 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с закрытого акционерного общества "ЕвроМонолит" (место нахождения: 194195, Санкт-Петербург, Сердобольская ул., д. 1, ОГРН 1027801532000) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГАММА СЕРВИС" (место нахождения: 197110, Санкт-Петербург, Ждановская ул., д. 29, лит. А, ОГРН 1037825053287) 105 531 792 руб., составляющих сумму уменьшения установленной за работу цены, и 220 000 руб. расходов по проведению экспертиз, всего - 105 751 792 руб.

В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "ЕвроМонолит" (место нахождения: 194195, Санкт-Петербург, Сердобольская ул., д. 1, ОГРН 1027801532000) в доход федерального бюджета 180 287 руб. государственной пошлины по встречному иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГАММА СЕРВИС" (место нахождения: 197110, Санкт-Петербург, Ждановская ул., д. 29, лит. А, ОГРН 1037825053287) в доход федерального бюджета 19 719 руб. государственной пошлины по встречному иску.

Путем зачета требований выдать исполнительный лист в порядке статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о взыскании с закрытого акционерного общества "ЕвроМонолит" (место нахождения: 194195, Санкт-Петербург, Сердобольская ул., д. 1, ОГРН 1027801532000) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГАММА СЕРВИС" (место нахождения: 197110, Санкт-Петербург, Ждановская ул., д. 29, лит. А, ОГРН 1037825053287) 43 082 965 руб. 61 коп. задолженности, 200 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по первоначальному иску.

Взыскать с закрытого акционерного общества "ЕвроМонолит" (место нахождения: 194195, Санкт-Петербург, Сердобольская ул., д. 1, ОГРН 1027801532000) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГАММА СЕРВИС" (место нахождения: 197110, Санкт-Петербург, Ждановская ул., д. 29, лит. А, ОГРН 1037825053287) 1000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

Е.Г. Глазков В.В. Черемошкина