Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2012 г. N 15АП-6621/12

город Ростов-на-Дону

27 июля 2012 г.

дело N А53-2286/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Николаева Д.В., Стрекачёва А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Кирдеевым А.А.

при участии:

от МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области представитель Абрамян И.С. по доверенности от 24.02.2012 г., представитель Штыхно Н.А. по доверенности от 10.01.2012 г., представитель Петров А.В. по доверенности от 11.01.2012 г.;

от ОАО "ФСК Единая энергетическая система" представитель Иванов Н.Н. по доверенности от 29.11.2011 г., представитель Никитенко В.О. по доверенности от 08.12.2011 г.;

от ОАО "Межрегионная Распределительная Сетевая Компания Юга" представитель Анищенко Т.А. по доверенности от 10.01.2012 г., представитель Доля Е.А. по доверенности от 21.03.2012 г., представитель Березин П.А. по доверенности от 30.12.2011 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2012 по делу N А53-2286/2011 по заявлению ОАО "Межрегиональная Распределительная Сетевая Компания Юга" к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области при участии третьего лица ОАО "ФСК Единой энергетической системы" о признании недействительным решения принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Межрегиональная Распределительная Сетевая Компания Юга" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 07/24 от 22.11.2010 г. в части:

- доначисления налога на прибыль в соответствии с подпунктом 2 п.3.1 резолютивной части решения в размере 281 262 850 рублей и в размере 8 495 597 рублей в форме завышения убытка, переносимого на будущее, а также начисления пени и штрафов на указанные суммы налога;

- доначисления НДС в соответствии с подпунктом 1 п.3.1 резолютивной части решения в размере 234 972 519 рублей, а также начисления пени и штрафов на указанные суммы налога;

- доначисления ЕСН в соответствии с подпунктом 3 п. 3.1 резолютивной части решения в размере 683 525 рублей, а также начисления пени и штрафов на указанные суммы налога;

- доначисления НДФЛ в соответствии с подпунктом 5 п. 3.1 резолютивной части решения в размере 372 360 рубля, с пунктом 5.1 резолютивной части решения в размере 19 144 руб., а также начисления пени в сумме 68 205,37 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением от 24.03.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "ФСК Единой энергетической системы" (ОАО "ФСК ЕЭС").

Решением суда от 03.05.2012 г. решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 22.11.2010 N 07/24 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано незаконным в части доначисления налога на прибыль в размере 280 669 421 руб., завышения убытка в сумме 8 495 597 руб., соответствующей пени по налогу на прибыль и штрафа в сумме 13 328 362 руб.; доначисления НДС в размере 234 776 423 руб., соответствующей пени по НДС; доначисления ЕСН в размере 295 365 руб., соответствующей пени по ЕСН и штрафа в сумме 11 214 руб.; доначисления НДФЛ в размере 372 360 руб. пени по НДФЛ в сумме 60 066,90 руб. В остальной части заявленного требования отказано.

Решение мотивировано тем, что инспекция не обоснованно не приняла расходы общества и доначислила обществу налог на прибыль, тарифы по техпотерям в 2006 г. применены верно. Общество правомерно применяло в 2007 г. ставки на оплату нормативных потерь и правомерно рассчитывало стоимость нагрузочных потерь в сетях ЕНЭС. Общество в 2006-2008 приобретало электроэнергию на компенсацию потерь в своих сетях по регулируемому тарифу, электроэнергия сверх объемов, поставляемых по регулируемым тарифам, приобреталась по предельным уровням нерегулируемых цен. Инспекция не обоснованно доначислила обществу НДС, поставщики ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ООО "Донэнергосбыт" не использовали при расчетах стоимости своих услуг завышенные тарифы. Инспекция суду доказательств нереальности сделки с ООО "ЮКС "Партнер" и получения обществом необоснованной налоговой выгоды не предоставила. Отказ инспекции в заявленном вычете по НДС по сделке с ООО "Инстрой" в связи с тем, что товарные накладные имеют пороки оформления, необоснован. Инспекция не обоснованно не приняла расходы общества в сумме 1 590 000 руб. по контрагенту ООО "НКК Менеджмент", исполнитель вправе привлечь иных лиц (соисполнителей) к исполнению своих обязательств. Суд указал, что вывод инспекции о том, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, не подтвержден.Вместе с тем, суд признал, что факт совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров ООО "ТПК не подтвержден, инспекция обоснованно отказала в вычете по ООО "СтройТехГарант". Инспекция обоснованно доначислила обществу ЕСН по приказам N 118 от 26.05.2008, N 186 от 12.08.2008.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение отменить в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 232 636 263.73 руб., соответствующих сумм пени, доначисления налога на прибыль в сумме 280 612 810 руб., соответствующих пени и налоговых санкций, доначисления ЕСН в сумме 180 488 руб., соответствующих пени и налоговых санкций.

Податель жалобы полагает, что решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права. Суд первой инстанции не учел, что ОАО "ФСК ЕЭС" предъявляло тариф по техпотерям в адрес ОАО "Ростовэнерго" в 2006 году в размере, превышающим установленный Приказами ФСТ России. Не принято во внимание превышение тарифа по электроэнергии на технологические расходы (потери) в сетях ЕНЭС и неправомерность расчета, связанного с неверным расчетом стоимости нагрузочных потерь в сетях ЕНЭС. Обществом нарушен п. 122 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода. Обществом занижена сумма налога на прибыль за 2006 год на 2 567 246 руб., за 2007 год на 17 651 896 руб., а 2008 год на 19 554,476 тыс. руб. Счета - фактуры, выставленные ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ООО "Донэнергосбыт" содержат недостоверные сведения, а именно цену сверх установленного тарифа ФСТ и РСТ общество применило вычеты для осуществления операций признаваемых объектом налогообложения в завышенных Сделка между ООО "Дорпромсервис" и ООО "БизнесТранзит" мнима, нереальна. ООО "НКК Менеджмент", ООО "Инстрой" осуществляли только документооборот, необходимый для получения необоснованной налоговой выгоды. Общество при выборе ООО "Канон", ЗАО "ЮЭСК", ООО "СК-ЭНЕРГО" действовало без должной осмотрительности и осторожности. Учитывая, что премирование работников за выполнение особо важных заданий предусмотрено системой премирования предприятия и включено в трудовые договоры, заключенные с премируемыми работниками, оснований для уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу на сумму выплаченной премии не имеется.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Инспекция просит отменить решение в части, ОАО "Межрегиональная Распределительная Сетевая Компания Юга" не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, НДФЛ за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам проверки составлен акт N 07/21 от 14.10.2010, который вручен представителю общества 18.10.2010.

Общество, не согласившись с выводами, содержащимися в акте N 07/21 от 14.10.2010, представило в инспекцию письменные возражения от 09.11.2010.

Материалы проверки и письменные возражения были рассмотрены 12.11.2010 при участии представителей общества.

По результатам рассмотрения возражений и материалов выездной налоговой проверки инспекцией было вынесено решение N 07/24 от 22.11.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому обществу доначислены НДС в сумме 193 486,822 руб., налог на прибыль в сумме 281 695,818 руб., ЕСН в сумме 881,256 руб., НДФЛ в сумме 380,791 руб., транспортный налог в сумме 49,554 руб., начислены пени в общей сумме 121 508,159 руб., предложено уменьшить НДС, заявленный к возмещению из бюджета в сумме 42 335,478 руб., общество привлечено к ответственности по п.1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 13 339,582 руб.

ОАО "Межрегиональная Распределительная Сетевая Компания Юга" в соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации обжаловало решение N 07/24 от 22.11.2010 в Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области.

Решением УФНС России по Ростовской области от 04.02.2011 N 15-14/473 обжалуемое решение изменено в части необоснованного доначисления транспортного налога в сумме 90 руб., доначисления пени по транспортному налогу, с учетом внесенных изменений, привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в части неуплаты транспортного налога, с учетом внесенных изменений. В остальной части решение N 07/24 от 22.11.2010 оставлено без изменений.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 НК РФ, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Статьей 40 Налогового кодекса РФ, устанавливающей принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения, предусмотрено, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 13 статьи 40 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что фактически в обоснование решения инспекции положены выводы о неправильности применения налогоплательщиком тарифов. Применяя п.13 ст.40 НК РФ, инспекция, фактически, осуществила проверку примененных ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" регулируемых цен в рамках хозяйственных операций с налогоплательщиком. Вместе с тем, решение вопроса о правильности или неправильности размера тарифа не входит в компетенцию налоговых органов. Общество определяло налоговую базу исходя из установленных тарифов, доказательств того, что затраты общества были определены на основании рыночных цен, установленных договором, в материалы дела не представлено. Равным образом не представлено доказательств того, что расходы не были понесены обществом, не были связаны с производственной деятельностью, каких-либо претензий к первичным документам не заявлено, в связи с чем, инспекция неправомерно отказала в отнесении затрат на расходы.

Кроме того, инспекция не учитывает, что заключенные обществом договоры являлись договорами присоединения, у общества фактически отсутствовала возможность влиять на их условия, в том числе, в части тарифов.

Как следует из материалов дела, инспекция не приняла расходы общества в сумме 150 326 948 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в 2006 г. в сумме 36 078 468 руб. г. из-за превышения тарифа по электроэнергии на технологические расходы (потери) в сетях ЕНЭС и неправомерного расчета, связанного с неверным расчетом стоимости нагрузочных потерь в сетях ЕНЭС, учтенных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электрической энергии, выставленных ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" на затраты филиала общества ОАО "Ростовэнерго".

В обоснование инспекция указала следующее:

Приказом ФСТ РФ от 27.06.2006 N 144-э/2 "Об утверждении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной электрической сети, оказываемые ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" в п. 2 установлено, что ставки тарифы на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии равняются тарифам на покупку электрической энергии (мощности) с оптового рынка, утвержденным п. 1 Приказа ФСТ России от 06.12.2005 г. N 588-э/10 "Об утверждении тарифов на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности), и цен на электрическую энергию и мощность для участников регулируемого сектора оптового рынка".

В п. 1 вышеуказанного Приказа ФСТ России от 06.12.2005 N 588-э/10 утверждены прилагаемые тарифы на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с оптового рынка электрической энергии (мощности) (далее - оптовый рынок), в соответствии с Приложением 1 "Тарифы на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с оптового рынка электрической энергии (мощности) вводимые с 1 января 2006 года по 31 декабря 2006 года (включительно)" к этому Приказу.

Для Ростовской области, в соответствии с вышеназванными приказами ФСТ РФ, ставки тарифы на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии при ее передаче по единой национальной электрической сети, оказываемые ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" составляли в 2006 году 232.74 руб./тыс.кВтч (Мвтч), что подтверждается ответом ФСТ РФ от 19.07.2010 г. N ЕП-6060/12.

Однако, ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее ОАО "ФСК ЕЭС") предъявляло тариф по техпотерям в адрес ОАО "Ростовэнерго" в 2006 году в размере цены на электрическую энергию и мощность для участников регулируемого сектора оптового рынка в целях расчета стоимости покупки электрической энергии в регулируемом секторе оптового рынка 1-й ценовой зоны, установленной п. 4 Приказа ФСТ России от 06.12.2005 N 588-э/10 и в соответствии с Приложением 4 к этому Приказу в сумме 562.01 руб./тыс.кВтч.

По договору оказания услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети от 19.12.2005 г. N 132/П/7510/05 между ОАО "ФСК ЕЭС" (исполнитель) и ОАО "Ростовэнерго" (заказчик) исполнитель обязан оказывать услуги по передаче электроэнергии по ЕНЭС путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными Законами основании, а заказчик обязан оплачивать эти услуги (п. 1.1. договора).

На основании п. 4.2. договора стоимость услуг по передаче электроэнергии по ЕНЭС за расчетный период (1 месяц - п. 4.1. договора) определяется путем сложения:

- стоимости услуг по передаче электроэнергии на содержание объектов электросетевого хозяйства, определяемой путем умножения тарифа на передачу электроэнергии, утвержденного федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий для субъекта РФ, на территории которого оказываются услуги по передаче электроэнергии, на величину фактического отпуска электроэнергии в сальдированном выражении из сетей исполнителя в сеть заказчика;

- стоимости нормативных потерь электроэнергии (технологического расхода электроэнергии на ее транспортировку) в сетях исполнителя.

При этом в п. 4.4. договора при расчете стоимости нормативных потерь, учитываемых сторонами при окончательном расчете, учитывается тариф на покупку электроэнергии (мощности) на компенсацию потерь электроэнергии в ЕНЭС для потребителя услуг по Ростовской области (равен тарифу, установленному ФСТ РФ для ОАО "ФСК ЕЭС" на покупку электроэнергии с оптового рынка электрической энергии (мощности) в целях компенсации технологических потерь электроэнергии при ее передаче по ЕНЭС по соответствующему субъекту РФ), руб./Мвтч.

Таким образом, ОАО "ФСК ЕЭС" предъявляло тариф по техпотерям в адрес ОАО "Ростовэнерго" в 2006 году в размере, превышающим установленный Приказами ФСТ России от 06.12.2005 N 588-э/10 и от 27.06.2006 N 144-э/2, а также договором от

19.12.2005 г. N 132/П/7510/05, ставки тарифов на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии при ее передаче по единой национальной электрической сети, оказываемые ОАО "ФСК ЕЭС".

Кроме этого, в соответствии с п. 122 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, установленных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 529, организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью покупает электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке в целях компенсации потерь. Указанная организация покупает на оптовом рынке электрическую энергию в объеме, соответствующем фактическому объему потерь электрической энергии (за исключением потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию) в принадлежащих ей на праве собственности или ином законном основании сетях, а также на объектах электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, в отношении которых по состоянию на 1 сентября 2006 г. этой организацией осуществлялась покупка электрической энергии на оптовом рынке в объеме потерь.

Потребители услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети оплачивают нормативные потери в объемах и по тарифам, определяемым в соответствии с методическими указаниями федерального органа исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Согласно выполненному инспекцией расчету, стоимость технологических потерь в сетях ЕНЭС, подлежащих оплате в пользу ОАО "ФСК ЕЭС" за сентябрь 2006 года, составляет 4 424 614 руб.

Согласно расчету, приведенному в акте об оказании услуг, на затраты ОАО "Ростовэнерго" как в бухгалтерском учете по дебету счета 20 "Основное производство", так и в налоговом учете отнесена сумма стоимости технологических потерь в сетях ЕНЭС за сентябрь 2006 года в размере 15 818 486 руб., что выше суммы этих потерь рассчитанных по п. 4.4. договора от 19.12.2005 г. N 132/П/7510/05 между ОАО "ФСК ЕЭС" и ОАО "Ростовэнерго" на 11 393 872 руб. (15 818 486 руб. - 4 424 614 руб.).

Суд первой инстанции, отклоняя доводы инспекции, правильно указал следующее:

Статьей 40 Налогового кодекса РФ, устанавливающей принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения, предусмотрено, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 13 статьи 40 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

В соответствии с пп. 3 п. 7 ст. 254 НК РФ к материальным расходам для целей налогообложения прибыли приравниваются технологические потери при производстве и (или) транспортировке. Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.

При этом в пп. 3 п. 7 ст. 254 НК РФ не содержится указаний на то, что расходы принимаются в пределах каких-либо норм.

В силу п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Следовательно, при уяснении для целей налогообложения значения института, понятия или термина гражданского, семейного или другой отрасли законодательства суд при рассмотрении спора не применяет положения соответствующей отрасли законодательства только в том случае, когда в законодательстве о налогах и сборах содержится специальное определение данного института, понятия или термина для целей налогообложения. (п. 8 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Так как в главе 25 НК РФ не рассматривается понятие цены (тарифа), то необходимо руководствоваться понятиями других отраслей законодательства, в частности гражданского.

Согласно п. 1 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами (в редакции, действовавшей в проверяемый период).

В соответствии с п. 2 ст. 23 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) государственному регулированию в электроэнергетике помимо ценового регулирования в условиях естественной монополии, осуществляемого в соответствии с законодательством о естественных монополиях, подлежат, в том числе: цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям и предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по территориальным распределительным сетям.

Срок действия утвержденных цен (тарифов) не может составлять менее чем двенадцать месяцев, за исключением цен (тарифов) на услуги по обеспечению системной надежности. Вопрос об изменении (пересмотре) регулируемых цен (тарифов) должен рассматриваться не чаще чем два раза в год с принятием соответствующего решения (в случае отсутствия основания для пересмотра цен (тарифов) принимается решение о продлении их действия).

По смыслу ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст.ст. 2 и 3 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее - Закон о тарифах) устанавливаемые уполномоченными государственными органами цены (тарифы) подлежат обязательному применению при расчетах за электроэнергию (мощность) в течение периода их действия теми лицами, для которых они установлены.

На основании вышеназванных Законов принято Постановление Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" (Постановление N 109), где более полно дано определение понятия тарифа, которое рассматривается как система ценовых ставок, по которым осуществляются расчеты за электрическую энергию (мощность) и тепловую энергию, а также за соответствующие услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность.

В соответствии с п. 3 "Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", утвержденного Постановлением N 109 к регулируемым тарифам (ценам) относятся, в том числе тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), приобретаемую организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью в целях компенсации потерь электрической энергии.

В связи с вышеизложенным, в пп. 3 п. 7 ст. 254 НК РФ не содержится указаний на то, что расходы принимаются в пределах каких-либо физических норм, однако величина этих физических норм при отнесении на затраты организации может применяться только по цене (тарифу), указанной в договоре, но не выше тарифа, установленного уполномоченным на это органом для регулируемых видов деятельности.

В соответствии со ст. 5 Закона о тарифах к полномочиям федеральных органов исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов отнесено помимо прочего установление тарифов или их предельных уровней на электрическую энергию, продаваемую производителями на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

Правительство Российской Федерации определяет объем полномочий федерального органа исполнительной власти в области регулирования тарифов в пределах полномочий, определенных данной статьей, а также иными федеральными законами.

Согласно п. 1 и разделу 2 Положения о Федеральной службе по тарифам (далее ФСТ РФ), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 332, Федеральная служба по тарифам является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять регулирование в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации и контроль за их применением.

В ст. 122 раздела X "Порядок оплаты сетевыми организациями потерь электрической энергии (мощности)" Постановления Правительства Российской Федерации от 24 октября 2003 г. N 643 "О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода" указано, что потребители услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети оплачивают нормативные потери в объемах и по тарифам, определяемым в соответствии с методическими указаниями федерального органа исполнительной власти в области регулирования тарифов.

В соответствии с пунктом 70 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 г. N 643 (далее - Правила), в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 11.11.2005 г. N 676, пунктом 63 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 г.. N109 (далее - Основы ценообразования), в редакции постановлений Правительства Российской Федерации от 11.11.2005 г. N 676, от 7.12.2005 г. N738, от 29.05.2006 г. N 330, в тарифах на услуги по передаче электрической энергии по ЕНЭС учитываются расходы на оплату нормативных технологических потерь, не включенных в тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), в целях компенсации экономически обоснованных расходов организаций, оказывающих услуги по передаче электрической энергии, на покупку электрической энергии в объемах, необходимых для покрытия нормативных технологических потерь.

Изложенные выше редакции пункта 70 Правил и пункта 63 Основ ценообразования действовали до 05.09.2006 г.

В соответствии с пунктом 7 Методических указаний по расчету размера платы за услуги по передаче электрической энергии по единой национальной электрической сети, утвержденных постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 23.10.2002 г. N 72-э/З, действовавших до 01.05.2006 г., экономически обоснованный размер платы за услуги по передаче электрической энергии по ЕНЭС рассчитывается исходя из необходимости компенсации ОАО "ФСК ЕЭС" и прочим собственникам и иным законным владельцам объектов ЕНЭС, расходов, связанных с оказанием услуг по передаче электрической энергии по ЕНЭС, включая возмещение стоимости потерь электроэнергии в пределах, установленных нормативами, и обеспечения их экономически обоснованной прибылью.

Приказом ФСТ России от 6.12.2005 г. N 587-э/9 "Об утверждении тарифов на услуги по передаче электрической энергии но единой национальной (общероссийской) электрической сети, оказываемые ОАО "ФСК ЕЭС" утвержден тариф на услуги по передаче по ЕНЭС ОАО "ФСК ЕЭС" для потребителей услуг, расположенных на территории Ростовской области, на 2006 год в размере 88,73 руб./МВт*ч.

При этом, согласно информационному письму ФСТ России от 29.12.2005 г. N СН-7505/12 тарифы на услуги по передаче по ЕНЭС ОАО "ФСК ЕЭС", утвержденные приказом ФСТ России от 6.12.2005 г. N587-э/9, установлены без учета стоимости потерь электрической энергии в ЕНЭС. Согласно указанному выше информационному письму тарифы на оплату нормативных технологических потерь в ЕНЭС в 2006 году принимаются по субъектам Российской Федерации равными тарифам, установленным приказом ФСТ России от 6.12.2005 г.. N 588-э/10 для ОАО "ФСК ЕЭС", на покупку электрической энергии, отпускаемой с оптового рынка электрической энергии (мощности) в целях компенсации технологических потерь электрической энергии при ее передаче по ЕНЭС, по соответствующим субъектам Российской Федерации.

Цена на электрическую энергию и мощность в целях расчета стоимости покупки электрической энергии в регулируемом секторе оптового рынка (без учета сектора отклонений) за расчетный период и расчета стоимости отклонений объемов фактического потребления электрической энергии участников оптового рынка от объемов их планового почасового потребления утверждена для ОАО "ФСК ЕЭС" но Ростовской области в соответствии с Приложением N 4 к приказу ФСТ России от 6.12.2005 г. N 588-э/Ю на уровне цены покупки электрической энергии и мощности с оптового рынка, установленной для ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" -562,01 руб./МВт*ч.

Указанная величина цены на покупку электрической энергии и мощности с оптового рынка рассчитана исходя из показателей покупки электрической энергии и мощности с оптового рынка, учтенных в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии и мощности на 2006 год для ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", и тарифов на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с оптового рынка электрической энергии (мощности) для Ростовской области, установленных пунктом 1 вышеназванного приказа ФСТ России.

В соответствии с пунктом 26 Методических указаний по расчету тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети, утвержденных приказом ФСТ России от 21.03.2006 г. N 56-э/1 (далее -Методические указания), в редакции приказа от 21.03.2006 г. N 56-э/1, действующей в период с 02.05.2006 по 12.04.2007 г.., ставка тарифа па оплату нормативных технологических потерь электрической энергии в ЕНЭС равняется устанавливаемым Службой тарифам на покупку электрической энергии (мощности) с оптового рынка. Стоимость нормативных технологических потерь рассчитывается как произведение соответствующей ставки тарифа на оплату услуги по передаче электрической энергии, оказываемые организацией но управлению единой национальной (общероссийской) электрической сети, определяется в соответствии с пунктом 48 Основ ценообразования и включает стоимость мощности, необходимой для приобретения соответствующего объема электрической энергии на оптовом рынке.

Согласно пункту 48 Основ ценообразования (в редакции постановления N 529), Федеральная служба по тарифам устанавливает для организации по управлению ЕНЭС в соответствии с утверждаемыми ею методическими указаниями регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию и мощность в целях компенсации потерь электрической энергии, которые применяются в соответствии с правилами оптового рынка.

Приведенные выше положения пункта 122 Правил и пункта 48 Основ ценообразования действовали с 01.09.2006 г. (в соответствии с пунктом 2 постановления N 529) до окончания переходного периода регулирования 1.01.2011 г..).

Согласно данным, представленным ЗЛО "ЦФР" по запросу ФСТ России, в период январь 2006 года - август 2006 года (до вступления в силу постановления 529) ОЛО "ФСК ЕЭС" покупка электрической энергии и мощности с оптового рынка в целях компенсации технологических потерь в ЕНЭС по Ростовской области осуществлялась по цене покупки электрической энергии и мощности с оптового рынка, установленному для ОАО "ФСК ЕЭС" по Ростовской области Приложением N 4 к приказу ФСТ России от 6.12.2005 г. N 588-э/10 в размере 562,01 руб,/МВт*ч. В период сентябрь 2006 года - декабрь 2006 г.. (после вступления в силу постановления N 529), расчеты за электрическую

энергию и мощность, приобретаемую ОЛО "ФСК ЕЭС" на оптовом рынке в целях компенсации потерь электрической энергии и мощности в ЕНЭС, осуществлялись с применением тарифных ставок на электрическую энергию и тарифных ставок на мощность, утвержденных Приложением N 1 к приказу ФСТ России от 06.12.2005 г. N 588-э/10.

На основании изложенных выше положений Правил и Основ ценообразования, оплаты нормативных технологических потерь электрической энергии и мощности в ЕНЭС в 2006 году потребителями Ростовской области должны были применяться тарифы: в период с 01.01.2006 г. по 01.09.2006 г. - 562,01 руб./МВт*ч, с 01.09.2006 г. по 31.12.2006 г. - тарифная ставка на электрическую энергию - 232,74 руб.МВт*ч, тарифная ставка па мощность - 186 304,32 руб./МВт (в месяц).

Согласно п. 123 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 г.. N 529 "О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)", стоимость услуг сетевых организаций (в том числе использующих для передачи электроэнергии объекты единой национальной энергетической сети и территориальные распределительные сети), формируется за вычетом стоимости объемов потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию (нагрузочных потерь), рассчитанной администратором торговой системы НП "АТС" в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии (мощности).

НП "АТС" рассчитывает объем и стоимость потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, и уведомляет субъектов оптового рынка об объемах и стоимости указанных потерь в порядке, установленном договором о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии.

Указанный порядок предусматривает предоставление информации, в том числе, о нагрузочных потерях, отнесенных к сетям единой национальной энергетической сети, и о нагрузочных потерях, отнесенных к сетям РСК.

На этом основании дополнительным соглашение N 2 от 12.09.2006 г.. (со сроком начала действия 01.09.2006 г.), к Договору оказания услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети от 19.12.2005 г.. N132/П/7510/05 были внесены соответствующие изменения.

В соответствии с подписанным дополнительным соглашением N 2, начиная с 01.09.2006 года, стоимость услуг ОАО "ФСК ЕЭС" формировалась за вычетом стоимости объемов потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию (нагрузочных потерь), рассчитанной администратором торговой системы НП "АТС" в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии (мощности).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекция необоснованно не приняла расходы общества в сумме 150 326 948 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в 2006 в сумме 36 078 468 руб.

Как следует из материалов дела, инспекция не приняла расходы общества в сумме 578 512 331 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в 2007 в сумме 136 804 016 руб., уменьшила убыток на 8 495 597 руб. г. из-за превышения тарифа по электроэнергии на технологические расходы (потери) в сетях ЕНЭС и не правомерного расчета, связанного с неверным расчетом стоимости нагрузочных потерь в сетях ЕНЭС, учтенных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электрической энергии, выставленных ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" на затраты филиалам общества ОАО "Ростовэнерго", ОАО "Волгоградэнерго", ОАО "Астраханьэнерго" и ОАО "Калмэнерго".

При этом инспекцией не учтено, что в соответствии с пунктом 26 Методических указаний в редакции приказа ФСТ России от 21.03.2006 N 56-Э/1, действовавшей до 12.04.2007, ставка тарифа на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии в ЕНЭС равняется устанавливаемым Службой тарифам на покупку электрической энергии (мощности) с оптового рынка. Стоимость нормативных технологических потерь учитывается как произведение соответствующей ставки тарифа на оплату нормативных технологических потерь, объема отпуска электрической энергии из ЕНЭС и нормативов технологических потерь, устанавливаемых Минпромэнерго России, за вычетом потерь, оплаченных на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

В связи с изложенным, тариф на услуги по передаче электрической энергии по ЕНЭС, оказываемые ОАО "ФСК ЕЭС", был установлен приказом ФСТ России от 17.11.2006 N 285-э/4 "Об утверждении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной электрической сети, оказываемые ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы", в виде ставки тарифа на услуги по передаче электрической энергии на содержание объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, в размере 44 072,09 руб.МВт*мес.

Таким образом, до 12.04.2007 г. стоимость нормативных технологических потерь в ЕНЭС рассчитывалась, в порядке, установленном пунктом 26 Методических указаний (в редакции приказа ФСТ России от 21.03.2006 N 56-Э/1) с вменением индикативных цен на электрическую энергию и мощность для (покупателей - субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности), утвержденных пунктом 1 приказа ФСТ России от 28.11.2006 г. N 319-э/17 "Об утверждении индикативных цен и тарифов на электрическую энергию и мощность для участников оптового рынка электрической энергии (мощности)" в редакции приказа ФСТ России от 29.12.2006 N 486-э/7.

Приказом ФСТ России от 22.12.2006 г.. N 472-Э/32 внесены изменения в Методические указания в части порядка расчета ставки на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии (мощности) в ЕНЭС.

Согласно пункту 26 Методических указаний (в редакции приказа ФСТ России от 22.12.2006 г.. N 472-э/32, вступившей в силу с 13.04.2007 г.) ставка тарифа на оплату потребителями услуг по передаче электрической энергии по ЕНЭС нормативных технологических потерь электрической энергии (мощности) в ЕНЭС должна рассчитываться для субъекта Российской Федерации исходя из устанавливаемых ФСТ России индикативных цен на покупку электрической энергии (мощности) с оптового рынка и объемов потерь электрической энергии (мощности) в ЕНЭС, определенных в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России для каждого субъекта Российской Федерации по формуле 5 Методических указаний.

Согласно данным, представленным ЗАО "ЦФР" по запросу ФСТ России, в 2007 году, расчеты за электрическую энергию и мощность, приобретаемую ОАО "ФСК ЕЭС" на оптовом рынке в целях компенсации потерь электрической энергии и мощности в ЕНЭС, осуществлялись с применением тарифных ставок на электрическую энергию и тарифных ставок па мощность, утвержденных пунктом 1 приказа ФСТ России от 28.11.2006 г. N 3 19-э/17.

На основании изложенных положений Правил и Основ ценообразования, в целях компенсации экономически обоснованных расходов ОАО "ФСК ЕЭС" на приобретение электрической энергии и мощности с оптового рынка в целях компенсации потерь электрической энергии и мощности в ЕНЭС за период 13.04.2007 г. - 31.12.2007 г. ФТС России в письме от 23.12.2011 N 12-07554 указала, что считает возможным применение ставок на оплату нормативных потерь в ЕНЭС, рассчитанных ОАО "ФСК ЕЭС" в порядке, определенном пунктом 26 Методических указаний в редакции приказа от 22.12.2006 г. N472-э/32.

Приказом ФСТ от 28.11.2006 года N 319-э/17 (в ред. от 29.12.2006 г.) утверждены ставки индикативной цены на электрическую энергию и индикативной цены на мощность для Ростовской области соответственно 256,30 руб./МВт*ч и 216 807,04 руб./МВт*месяц; для Волгоградской области 341,07 руб./МВт*ч и 275 291,74 руб./МВт*месяц; для Астраханской области 361,18 руб./МВт*ч и 140 512,22 руб./МВт*месяц; для Республики Калмыкия 214,18 руб./МВт*ч и 218 855,64 руб./МВт*месяц

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что общество правомерно применяло в 2007 г. ставки на оплату нормативных потерь и правомерно рассчитывало стоимость нагрузочных потерь в сетях ЕНЭС, учтенных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электрической энергии в соответствии с действующим законодательством, инспекция неправомерно не приняла расходы общества в сумме 578 512 331 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в 2008 в сумме 136 804 016 руб., уменьшила убыток на 8 495 597 руб.

Ссылки налогового органа на имеющееся противоречие в письмах ФСТ России от 23.12.2011 г. N 12-0754 и от 11.10.2010 г. N ЕП-8307/12 относительно возможности самостоятельного расчёта ставки на оплату потерь с применением утвержденной ФСТ России формулы (пункт 26 указанных Методических указаний), не могут быть приняты во внимание.

Письмом от 28.05.2012 г. N ЕП-4103/12 ФСТ России сообщило следующее:

"Следует отметить, что в ситуации, когда по тем или иным причинам тариф на регулируемые услуги субъекта естественных монополий не установлен, то судебная практика исходит из того, что отсутствие утвержденных в установленном порядке регулируемых тарифов, не освобождает организации от обязанности оплатить фактически потребленные услуги, а в расчетах может быть применена цена, определенная по соглашению сторон, рассчитанная с учетом экономически обоснованных затрат на оказание услуг и экономически обоснованной доходности от этой деятельности (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.03.2006 г.. N 11696/05, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.02.2007 г.. дело N А10-1459/06-Ф02-393/07-С2, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.08.2007 г.. дело N Ф04-5456/2007(37124-А02-32), постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 02.06.2009 г.. по делу NА15-1301/2008, постановление ФАС Уральского округа от 08.06.2009 г.. NФ09-3632/09-С5 по делу N>А60-25891/2008-С11).

На основании изложенного выше, поскольку все составляющие показатели для расчета ставки на оплату нормативных технологических потерь в ЕНЭС, а именно утвержденные приказом ФСТ России от 28.11.2006 г.. N 319-э/17 индикативные цены на покупку электрической энергии (мощности) с оптового рынка, а также объемы потерь электрической энергии (мощности) в ЕНЭС, утвержденные приказом ФСТ России от 01.08.2006 N 167-э/2 "Об утверждении сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2007 год", утверждены указанными приказами ФСТ России, считаем возможным при отсутствии утвержденных ставок на оплату нормативных технологических потерь в ЕНЭС для компенсации экономически обоснованных расходов ОАО "ФСК ЕЭС" на приобретение электрической энергии и мощности с оптового рынка в целях компенсации потерь электрической энергии и мощности в ЕНЭС за период с 13.04.2007 г. по 31.12.2007 г. применение ОАО "ФСК ЕЭС" ставок на оплату нормативных технологических потерь, рассчитанных в порядке, определенном п.26 Методических указаний в редакции приказа ФСТ России от 22.12.2006 г. N472".

Как следует из материалов дела, инспекция не приняла расходы общества в сумме 264 854 619 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в 2008 в сумме 63 565 108 руб., из-за нарушения п. 122 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, установленных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 529 в части отнесения потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию на оптовом рынке по завышенному тарифу, сумма заниженного налога составила 63 565 108 руб., в том числе: по филиалу ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" - 25 080 761 руб.; по филиалу ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" - 33 164 147 руб.; по филиалу ОАО "МРСК Юга" - "Астраханьэнерго" - 4 602 184 руб.; по филиалу ОАО "МРСК Юга" - "Калмэнерго" сумма завышенного убытка 718 016 руб.

Вместе с тем, инспекцией не учтено, что ставки на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии (мощности) в ЕНЭС тарифа на услуги по передаче по ЕНЭС, оказываемые ОАО "ФСК ЕЭС", на 2008 год утверждены приказом ФСТ России от 25.12.2007 г. N 538-э/6 "Об утверждении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной электрической сети, оказываемые ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы", без учета НДС. Указанные ставки рассчитаны исходя из плановых затрат ОАО "ФСК ЕЭС" на приобретение электрической энергии и мощности с оптового рынка электрической энергии (мощности) в целях компенсации нормативных технологических потерь электрической энергии и мощности в ЕНЭС в 2008 году.

Ставки тарифа на 2008 год в соответствии с Приказом ФСТ России от 25.12.2007 N 538-э/6 "Об утверждении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной электрической сети, оказываемые ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" составили: для Ростовской области 709,85 руб./МВт*ч; для Волгоградской области 779,40 руб./МВт*ч; для Астраханской области 714,38 руб./МВт*ч; для Республики Калмыкия 622,04 руб./МВт*ч.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекция н обоснованно не приняла расходы общества в сумме 264 854 619 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в 2008 в сумме 63 565 108 руб.

Как следует из материалов дела, инспекция доначислила обществу налог на прибыль в сумме 39 773 618 руб. при проверке правильности определения величины произведенных расходов, подлежащих государственному регулированию при передаче электрической энергии в сетях региональных сетевых организаций.

По мнению налогового органа, в нормативно-правовых актах отсутствуют ссылки на применение при покупке электроэнергии в целях компенсации потерь электроэнергии по нерегулируемым ценам. Расчет стоимости потерь электроэнергии должен производится по регулируемым ценам в соответствии с П.120 Правил функционирования РРЭМ в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства от 31.08.2006 г. N 530:

"Потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми компаниями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по тарифам (ценам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов".

При определении стоимости потерь электроэнергии стоимость нагрузочных потерь не исключается.

Доначисление налога мотивировано инспекцией тем, что в соответствии с протоколом рассмотрения дела об установлении тарифа на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям филиалу ОАО "МРСК Юга" -"Ростовэнерго" на 2006 год, утвержденным Региональной службой по тарифам Ростовской области 29.12.2005 г. тариф на техпотери, приобретаемые у ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в 2006 году установлен в размере 562,01 руб./тыс.кВтч.

В нарушение этого в декабре 2006 г. ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" выставило в адрес филиалу ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" техпотери в размере 650.53 руб./тыс. кВтч.

Инспекция полагает, что сумма налога на прибыль занижена за 2006 год на 2 567 246 руб.

За 2007 год занижен налог на прибыль в размере 17 651 896 руб.:

В соответствии с протоколом рассмотрения дела об установлении тарифа на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям филиала общества "Ростовэнерго" на 2007 год, утвержденным РСТ РО 28.12.2006 г. тариф на техпотери, приобретаемые у ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" на 2007 год установлен в размере 660,612 руб./тыс.кВтч. В связи с этим сумма налога на прибыль занижена за 2007 год на 1 417 654 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения дела об установлении тарифа на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" на 2007 год, утвержденным РСТ РО 28.12.2006 г. тариф на техпотери, приобретаемые у ООО "Донэнергосбыт" в 2007 году установлен в размере 673,432 руб./тыс. кВтч. Из-за превышения тарифа по электроэнергии на технологические расходы (потери) в сетях филиала "Ростовэнерго", выставленных ООО "Донэнергосбыт" привело к занижению налога на прибыль организации за 2007 год в размере 11 450,538 тыс. руб.

Согласно Постановлению Службы по тарифам Астраханской области от 06.12.2006 г. N 103 "О тарифах на услуги по передаче электрической энергии" по филиалу ОАО "МРСК Юга" - "Астраханьэнерго" с 01.01.2007 года установлены тарифы на услуги по передаче электроэнергии по уровням напряжений, состоящие из ставки за содержание электрических сетей и ставки за оплату потерь электрической энергии в сетях в размере 631,37 руб./тыс. кВтч. ОАО "Астраханьэнерго", необоснованно уменьшило доходы от реализации на стоимости приобретенной электроэнергии по технологического расходу на транспорт (потерь) в сетях общества за 2007 год, рассчитанной по свободной (не регулированной) цене и в результате занизило налог на прибыль на 4 783,704 тыс. руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения дела об установлении тарифа на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" на 2008 год, утвержденным РСТ РО 23.05.2008 г. тариф на техпотери, приобретаемые филиалом ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" у ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" на 2008 год установлен в следующих размерах:

- на 1 полугодие - 862.933 руб./тыс.кВтч.;

- на 2 полугодие - 828.753 руб./тыс.кВтч.

Однако, в январе и в период с сентября по декабрь 2008 г. ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" выставило в адрес филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" техпотери по тарифу, превышающему установленные РСТ РО.

Сумма налога на прибыль, по мнению инспекции, занижена за 2008 год на 19 554,476 тыс. руб.

Отклоняя доводы инспекции, суд первой инстанции обоснованно указал следующее:

С 01.09.2006 г. вступили в силу Правила функционирования розничных рынков электроэнергии в переходный период, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

В соответствии с пунктом 120 указанных Правил, ОАО "Ростовэнерго" приобретало электроэнергию на компенсацию потерь в своих сетях у ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" по регулируемому тарифу. Электроэнергия сверх объемов, поставляемых по регулируемым тарифам, в соответствии с пунктом 109 Правил, приобреталась ОАО "Ростовэнерго" по предельным уровням нерегулируемых цен, рассчитанных ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго".

Пункт 109 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии в переходный период (в редакции, действующей в проверяемый период) закрепил следующее: потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII Правил.

В соответствии с Разделом VII. "Основы организации расчетов на розничных рынках электрической энергии" Правил функционирования розничных рынков электроэнергии в переходный период, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530, на розничных рынках электрическая энергия (мощность) поставляется Гарантирующими поставщиками потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам), электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии с пунктом 106 настоящих Правил, оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность), и доводятся до сведения покупателей.

Указанные предельные уровни определяются как сумма средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, размера платы за подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения.

Согласно п. 123 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 529 "О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)", стоимость услуг сетевых организаций формируется за вычетом стоимости объемов потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию (нагрузочных потерь), рассчитанной администратором торговой системы НП "АТС" в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии (мощности).

Протоколом рассмотрения дела об установлении тарифа на услуги по передаче электроэнергии по распределительным сетям ОАО "Ростовэнерго" на 2006 год, утвержденным РСТ РО 29.12.2005 г., установлен тариф покупки потерь электроэнергии ОАО "Ростовэнерго" у ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в размере 562,01 руб/МВтч., действовавший с 01.01.2006 г.. по 31.12.2006 г.

Предельные уровни нерегулируемых цен в 2006 году рассчитывались НП "АТС" и публиковались на его официальном сайте, и доводились ОАО "Ростовэнерго" со стороны ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" на основании договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 15.02.2006 г.. N 77/01/06/697.

Согласно пункту 123 Правил розничных рынков электроэнергии в переходный период, в случае если при формировании тарифа на передачу электрической энергии были учтены полные нормативные потери (включая объем потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию) в единой национальной (общероссийской) электрической сети и сетях территориальных сетевых организаций, стоимость услуг по передаче, в том числе территориальных сетевых организаций, формируется за вычетом стоимости объемов потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, рассчитанной администратором торговой системы в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка по тарифам (ценам) на электрическую энергию, которые используются организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью для покупки электрической энергии на оптовом рынке.

Администратор торговой системы рассчитывает объем и стоимость потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, и уведомляет субъектов оптового рынка об объемах и стоимости указанных потерь в порядке, установленном договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, в сроки, достаточные для обеспечения расчетов по договорам оказания услуг по передаче электрической энергии с учетом вышеуказанной стоимости потерь электрической энергии, включенных в равновесные цены на электрическую энергию в текущем месяце".

В связи с чем, стоимость потерь электроэнергии должна быть уменьшена на стоимость потерь электроэнергии, учтенных в равновесных ценах на электроэнергию и рассчитанных Администратором торговой системы.

Таким образом, ОАО "Ростовэнерго" в 2006 г. приобретало электроэнергию на компенсацию потерь в своих сетях у ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" по регулируемому тарифу. Электроэнергия сверх объемов, поставляемых по регулируемым тарифам, в соответствии, приобреталась ОАО "Ростовэнерго" по предельным уровням нерегулируемых цен, рассчитанных ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго".

Пунктом 123 Правил предусмотрено снятие со стоимости потерь стоимости потерь, учтенных в равновесных ценах на электроэнергию и рассчитанных Администратором торговой системы.

В соответствии с пунктом 8 Приказа ФСТ России от 28.11.2006 г N 318-э/15 "О внесении изменений в Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденные Приказом ФСТ России от 06.08.2004 г.. N 20-э/2" (далее по тексту Методические указания), покупка потерь на регулируемом рынке через гарантирующего поставщика, энергосбытовую, энергоснабжающую организацию производится по средневзвешенной стоимости покупки данным гарантирующим поставщиком, энергосбытовой, энергоснабжающей организацией электроэнергии на оптовом и розничном рынках с учетом сбытовой надбавки, расходов на услуги по организации функционирования и развитию Единой энергетической системы России организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии (мощности).

На 2007 год РСТ РО не утвердила средневзвешенную стоимость приобретения электроэнергии ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" на оптовом и розничном рынках.

В течение 2007 года ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" приобретало часть электроэнергии на регулируемом рынке у ОАО "Шахтинской газотурбинной электрической станции". В результате ежемесячно фактическая средневзвешенная стоимость приобретения электроэнергии ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" на оптовом и розничных рынках менялась, что приводило к ежемесячному изменению регулируемого тарифа покупки потерь электроэнергии.

Таким образом, средневзвешенная регулируемая стоимость покупки электроэнергии ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" на оптовом и розничных рынках за ноябрь и декабрь 2007 года составляла 641,74 руб/МВтч и 639,86 руб/МВтч, соответственно.

Предельные уровни нерегулируемых цен в 2007 году доводились ОАО "Ростовэнерго" со стороны ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" на основании договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 15.02.2006 г. N 77/01/06/697 и, включали: средневзвешенную свободную (нерегулируемую) цену на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, рассчитанную НП "АТС"; величину сбытовой надбавки ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в размере 6,2 руб/МВтч, зафиксированной в письме РСТ РО от 14.02.2007 г. N 291; абонентскую плату ОАО "РАО ЕЭС" в размере 27,93 руб/МВтч, утвержденную Приказом ФСТ России от 24.11.2006 г. N299-э/2; тариф НП "АТС" в размере 0,548 руб/МВтч, утвержденный Приказом ФСТ России от 17.11.2006 г.. N 284-э/3; плату за комплексную услугу ЗАО "ЦФР" в размере 0,124 руб/МВтч, утвержденную Наблюдательным советом НП "АТС" 26.01.2007 г.

С 01.11.2007 г. вступили в силу "Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии", утвержденные Приказом ФСТ РФ от 21.08.2007 г.. N 166-э/1.

Пункт 11 указанных Правил закрепил механизм транслирования цен ОРЭМ на стоимость потерь электроэнергии в электрических сетях сетевой организации.

ОАО "Ростовэнерго" в 2007 приобретало электроэнергию на компенсацию потерь в своих сетях у ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" по регулируемому тарифу. Электроэнергия сверх объемов, поставляемых по регулируемым тарифам, приобреталась ОАО "Ростовэнерго" по предельным уровням нерегулируемых цен, рассчитанных ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго".

ОАО "Ростовэнерго" в 2007 г. приобретало электроэнергию на компенсацию потерь в своих сетях у ООО "Донэнергосбыт" по регулируемому тарифу. Электроэнергия сверх объемов, поставляемых по регулируемым тарифам, приобреталась ОАО "Ростовэнерго" по предельным уровням нерегулируемых цен, рассчитанных ООО "Донэнергосбыт".

Предельные уровни нерегулируемых цен в 2007 году доводились ОАО "Ростовэнерго" со стороны ООО "Донэнергосбыт" на основании договора купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь N 20/9903/07 от 18.04.2007 г.. и включали: средневзвешенную свободную (нерегулируемую) цену на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, рассчитанную НП "АТС".В связи с тем, что у ООО "Донэнергосбыт" на ОРЭМ зарегистрировано 9 групп точек поставки, средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена определялась расчетным путем (как средняя по всем групп точек поставки); величину сбытовой надбавки ООО "Донэнергосбыт" в размере 2,2 руб/МВтч, зафиксированной в письме РСТ РО от14.02.2007 г.. N292; абонентскую плату ОАО "РАО ЕЭС" в размере 27,93 руб/МВтч, утвержденную Приказом ФСТ России от24.11.2006 г.. N299-э/2; тариф НП "АТС" в размере 0,548 руб/МВтч, утвержденный Приказом ФСТ России от 17.11.2006 г. N 284-э/3; плату за комплексную услугу ЗАО "ЦФР" в размере 0,124 руб/МВтч, утвержденную Наблюдательным советом НП "АТС" 26.01.2007 г.

В 2007 г. ОАО "Астраханьэнерго" приобретало электроэнергию на компенсацию потерь в своих сетях у ОАО "Астраханская энергосбытовая компания" по регулируемому тарифу. Электроэнергия сверх объемов, поставляемых по регулируемым тарифам, приобреталась ОАО "Астраханьэнерго" по предельным уровням нерегулируемых цен, рассчитанных ОАО "Астраханская энергосбытовая компания".

Предельные уровни нерегулируемых цен в 2007 году рассчитывались НП "АТС" и публиковались на его официальном сайте, и доводились ОАО "Астраханьэнерго" со стороны ОАО "Астраханская энергосбытовая компания" на основании договора оказания услуг по передаче электроэнергии от 01.01.2007 г.. N 2.

В течение 2008 года ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" приобретало часть электроэнергии на розничном рынке у ОАО "Шахтинской газотурбинной электрической станции". РСТ РО 14.01.2008 г. опубликовала на своем сайте в сети Интернет информационное сообщение, в котором указывалась средневзвешенная стоимость приобретения электроэнергии ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" на оптовом и розничном рынках в размере 724,58 руб/МВтч.

Предельные уровни нерегулируемых цен в 2008 году доводились "Ростовэнерго" со стороны ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" на основании договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 15.02.2006 г.. N 77/01/06/697 и, в соответствии с П.109 Правил РРЭМ, включали: средневзвешенную свободную (нерегулируемую) цену на электрическую энергию (мощность) на ОРЭМ, рассчитанную НП "АТС"; величину сбытовой надбавки ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в размере 111,68 руб/МВтч, утвержденную Постановлением РСТ РО от 27.12.2007 г.. N 15/3; тариф ОАО "АТС" в размере 0,685 руб/МВтч, утвержденный Приказом ФСТ России от 09.09.2008 г.. N 166-э/1 (данный тариф включался в предельные уровни нерегулируемых цен с октября 2008 года).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекция необоснованно доначислила обществу налог на прибыль в сумме 39 773 618 руб.

Как следует из материалов дела, инспекция не приняла вычеты НДС по счетам-фактурам ОАО "ФСК ЕЭС" в 2006 г. на сумму 27 058 851 руб. и в 2007 г - на сумму 104 132 219 руб., в 2008 г. - на сумму 47 673 833 руб.; по счетам-фактурам ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в 2006 - на сумму 1 925 435 руб., в 2007 - на сумму 1 063 240 руб., в 2008 - на сумму 14 665 856 руб.; по счетам-фактурам ООО "Донэнергосбыт" в 2007 г. - на сумму 8 587 905 руб.; по счетам-фактурам ОАО "Астраханская энергосбытовая компания" в 2007 г. - на сумму 3 587 774 руб.

Непринятия вычетов по указанным поставщикам мотивировано тем, что счета-фактуры содержат недостоверные сведения, а именно - цену сверх установленного тарифа ФСТ на покупку электроэнергии (мощности) на компенсацию потерь электроэнергии, в связи с чем, общество применило вычеты для осуществления операций признаваемых объектом налогообложения в завышенных размерах.

В связи с чем, инспекция произвела исчисление вычетов по счетам - фактурам, выставленным ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ООО "Донэнергосбыт" расчетным путем, используя при исчислении вычетов, утвержденные, по ее мнению, тарифы.

Вместе с тем, инспекцией не учтено следующее:

Документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике.

При этом нормами НК РФ исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода. Указанная правовая позиция отражена в судебной практике (постановления Президиума ВАС РФ от 09.11.2010 N 6961/10 по делу N А70-9235/2008, от 30.10.2007 N 8686/07 по делу N А60-20550/06-С8).

Кроме того, как было отмечено выше, поставщики ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ООО "Донэнергосбыт" не использовали при расчетах стоимости своих услуг завышенные тарифы.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правильно указал, что инспекция необоснованно доначислила обществу НДС в сумме 208 695 113 руб.

ООО "Юридическая Консалтинговая служба "Партнер"

Как следует из материалов дела, инспекция не приняла расходы общества в сумме 1 295 640 руб. и налоговые вычеты НДС в сумме 197 640 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в сумме 263 520 руб., НДС в сумме 197 640 руб. по договору ОАО "Ростовэнерго" с ООО "Юридическая Консалтинговая служба "Партнер".

В обоснование инспекция указала, что понесенные расходы являются экономически необоснованными и документально не подтвержденными, в связи с непредставленем расчета нормативной численности филиалов и исполнительного аппарата ОАО "Ростовэнерго", подготовленного ООО "Юридическая консалтинговая служба "Партнер" согласно договору N 7988/06 от 10.04.2006 г., непредставлением сведения о том, кто из представителей ООО "Юридическая консалтинговая служба "Партнер" оказывал юридические и консультационные услуги по договору N 9783/07 от 15.02.2007 г., заключением договора N 9783/07 от 15.02.2007 г. с ООО "Юридическая консалтинговая служба "Партнер" после предварительных заседаний по делу.

Установлено, что филиалом общества ОАО "Ростовэнерго" заключен договор N 9783/07 от 15.02.2007 г., в соответствии с которым ООО "ЮКС "Партнер" принимает на себя обязательства оказывать юридические и консультационные услуги, направленные на вынесение решения в пользу ОАО "Ростовэнерго" по делу N А53-9257/2005-С4-28 об истребовании имущества (365 энергообъектов, принадлежащих ОАО "Ростовэнерго", незаконно переданных на безвозмездной и безвозвратной основе в состав имущества ГУП РО "Донэнерго", согласно Постановлению Администрации РО от 17.03.2004 г. N117 "О передаче имущества из муниципальной собственности Октябрьского района в государственную собственность Ростовской области") из чужого (незаконного) владения. Стоимость услуг ООО "ЮКС "Партнер" составляет 1 295 640 руб.

Арбитражным судом Ростовской области 14.03.2007 г. вынесено решение, которым исковые требования ОАО "Ростовэнерго" были признаны судом обоснованными.

Выполнение ООО "ЮКС "Партнер" консультационных и юридических услуг подтверждено актом об оказании услуг от 06.04.2007 г.

ООО "ЮКС "Партнер" выставило обществу счет-фактуру N 23 от 06.04.2007 на сумму 1 295 640 руб., в том числе НДС - 197 640 руб., который оплачен платежным поручением N 1241 от17.04.2007. Затраты отражены в бухгалтерском учете в апреле 2007 г.

Тот факт, что счет на оплату услуг выставлен после принятия решения по делу N А53-9257/2005-С4-28, не свидетельствует о том, что услуги не были оказаны. Законодательство не исключает возможность оплаты услуг после их оказания.

Кроме того, НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности. Указанный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащейся, в том числе в постановлении от 18 марта 2008 г. N 14616/07.

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 04.06.2007 N 320-О-П. налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Инспекция доказательств нереальности сделки и получения обществом необоснованной налоговой выгоды не представила. Все предусмотренные Налоговым кодексом РФ документы для подтверждения расходов и права на налоговый вычет обществом в инспекцию представлены. Доказательств недостоверности или противоречивости документов не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекция необоснованно отказала обществу в принятии расходов в сумме 1 295 640 руб. и не приняла налоговый вычет НДС в сумме 197 640 руб.

ООО "Дорпромсервис"

Как следует из материалов дела, инспекция не приняла расходы общества в сумме 1 641 433.31 руб. и налоговые вычеты НДС в сумме 8 879 969 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в сумме 393 944 руб., НДС в сумме 8 879 969 руб. по хозяйственным операциям с ООО "Дорпромсервис".

В обоснование указала, что специалистами МВД России ГУВД по РО являющимися участниками проверки представлены документы, свидетельствующие о мнимости, нереальности сделки между ООО "Дорпромсервис" и его контрагентами.

В подтверждение права на отнесение на расходы и налоговые вычеты общество представило договоры поставки N 64905/08 от 30.07.2008 г., N 67339/08 от 06.10.2008 г. и N 69060/08 от 18.12.2008 г., заключенные с ООО "Дорпромсервис" ИНН 6165145464; счета-фактуры, платежные поручения, товарные накладные.

Установлено, что оборудование доставлялось автотранспортом поставщика на склады филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" по адресу: г. Новочеркасск, 8-й км., г. Ростов-на-Дону, пер. Радиаторный 15/3 В и приобъектный склад на ул. Батуринская 299/100. В приеме оборудования принимали участие кладовщики и работники отдела капитального строительства, технических служб. Оформлены Акты о приемке (поступлении) оборудования.

Оборудование было передано в монтаж монтажной организации ООО "ШМНУ" согласно актам о приемке-передаче оборудования в монтаж N 28 от 24.09.2008 г., N 41 от 23.10.2008 г., N 53 от 24.10.2008 г., N 91 от 22.12.2008 г. Акты со стороны подрядчика о приеме оборудования подписаны заместителем директора Яранским С.Г.

ООО "Дорпромсервис" поставляло оборудование для строящейся ПС Р-28 (ДОСААФ). Все поставленное оборудование после монтажа вошло в состав основных средств (амортизируемого имущества), ввод которых происходил в декабре 2008 г.

Доводы инспекции о том, что МВД России ГУВД по РО представлены документы, свидетельствующие о мнимости, нереальности сделки между ООО "Дорпромсервис" и ООО "БизнесТранзит", ООО "РомТЭК", в частности, опрошенные водители указали, что продукцию по указанному маршруту не перевозили, руководителей указанных организации не удалось разыскать, не могут быть приняты во внимание.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Недобросовестность самого налогоплательщика, неисполнение им налоговых обязанностей или участие в схеме, направленной на необоснованное возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, при осуществлении товарно-хозяйственных операций с указанным контрагентом, налоговым органом не доказаны. Оборудование получено и смонтировано.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекция не обоснованно не приняла расходы общества в сумме 1 641 433.31 руб. и налоговые вычеты НДС в сумме 8 879 969 руб.

ООО "Инстрой"

Как следует из материалов дела, инспекция не приняла расходы общества по амортизационным начислениям в 2007 и 2008 г.г. в сумме 4 643 167,59 руб. и налоговые вычеты НДС в сумме 9 023 095 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в сумме 4 668 216 руб., НДС в сумме 9 023 095 руб. по хозяйственным операциям с ООО "Инстрой".

В обоснование инспекция указала, что в товарных накладных в графе грузоотправитель значится ООО "Инстрой" г. Химки Московская область, а в транспортных железнодорожных накладных N ЭУ015067, ЭУ090648, ЭУ762978 на поставку кабеля указан грузоотправитель ООО "Москабель Сервис", документов, подтверждающих доставку приобретаемых муфт и ввода элегазового оборудования предприятием не представлено. Согласно анализу банковской выписки по расчетному счету ООО "Москабель-Сервис" ИНН 7722288422 за 2006 г. поступлений денежных средств от ОАО "Ростовэнерго" и ООО "Инстрой" не было.

В ходе проверки был проведен допрос директора ООО "Инстрой" Кузнецова Алексея Владимировича, который не отрицает факта взаимоотношений между ООО "Инстрой" и ОАО "Ростовэнерго", вместе с тем информацию о том, кто был инициатором заключения договора, кто был фактическим исполнителем по нему, а так же каким образом осуществлялся документооборот между организациями и на другие вопросы, касающиеся реальности осуществления сделки не дал ответов сославшись на то, что ничего не помнит.

Согласно ответу Межрайонной ИФНС России N 13 по Московской области установлено, что ООО "Инстрой" с 08.07.2010 г. переведена на налоговый учет в МРИ ФНС России N12 по Вологодской области, а также организация ООО "Инстрой" с 2008 года относится к категории налогоплательщиков, представляющих в налоговый орган налоговую отчетность, свидетельствующую о неведении хозяйственной деятельности.

Установлено, что ОАО "Ростовэнерго" в интересах филиала ЦЭС заключило договор N MD-31-6-РЭ-7665/06 от 06.03.2006 г. с ООО "Инстрой", предметом которого является поставка кабельной продукции. Согласно п. 2.3. договора поставщик осуществляет организацию доставки продукции до склада грузополучателя или на приобъектный склад строительства подстанции Р-22 (г.Ростов-на-Дону)". Кроме этого договор включает в себя работы по комплексной экспертизе проекта, услуги по шефмонтажу за прокладкой кабеля и услуги по обучению персонала ОАО "Ростовэнерго" в учебном центре ЗАО "АББ Москабель" методам прокладки, ремонта и монтажа концевых и соединительных муфт 110 кВ. Согласно условиям договора кабельная продукция производится на предприятии "АББ Москабель" г. Москва и "АВВ Kabeidon" (Швеция).

По товарной накладной 652 от 19.09.2006 г.. поставлен ввод элегазовый стоимостью 2 915 415 рублей (без НДС), который вошел в состав основного средства с инв. N 15028852 "КРУЭ 110 кВ на ПС Р22" (ОС-1 N 95 от 29.12.2006 г.). Ввод данного основного средства произошел в декабре 2006 года. Срок полезного использования установлен 150 месяцев. Амортизационные отчисления в месяц составляют 2 915 415,00 : 150 мес. = 19 436,10 рублей. Сумма амортизационных отчислений за проверяемый период составила 19 436,10 рублей * 24 мес. (2007,2008 годы) = 466 466,40 рублей.

По товарным накладным 336 от 29.05.2006 г., 404 от 28.06.2006 г., 537 от 11.08.2006 г., 890 от 24.11.2006 г., 908 от 30.11.2006 г. поставлена кабельная продукция; по актам выполненных работ N 2/114 от 25.10.2006, N 1 от 26.07.2006 оказаны услуги по шефнадзору и обучению прокладке кабеля и монтажу муфт на общую сумму 47 212 888,40 рублей (без НДС), которая вошли в стоимость основного средства инв. N 13042753 "Кабельная линия 110 кВ ПС Р-22-ПП 110 кВ". Основное средство введено в эксплуатацию в декабре 2006 года. Срок полезного использования установлен 270 мес. Сумма амортизационных отчислений в месяц составляет 47 212 888,40: 270 = 174 862,55 рублей. Амортизационные отчисления за проверяемый период составили 174 862,55 руб. * 24 мес. (2007,2008 годы) = 4 196 701,19 руб.

ООО "Инстрой" выставлены счета-фактуры N 336 от 29.05.2006, N 404 от 26.06.2008, N 476 от 26.07.2006, N 537 от 11.08.2008, N 652 от 19.09.2006, N 798 от 31.10.2006, N 890 от 24.11.2006, N 908 от 30.11.2006.

Кабельная продукции и услуги оплачены платежными поручениями N 517 от 17.08.2006, N 645 от 28.08.2006, N 86 от 17.10.2006, N 517 от 17.08.2006, N 366 от 16.03.2006.

Довод инспекции о том, что в товарных накладных грузоотправителем указан ООО "Инстрой", а в железнодорожных накладных N ЭУ015067, ЭУ090648, ЭУ762978 на поставку кабеля указан грузоотправитель ООО "Москабель Сервис", т.е. нарушен п.п. 3 п. 5 ст. 169 НК РФ, не принимаются.

Во-первых, отдельные недостатки в заполнении документов не являются основанием для отказа в праве на налоговый вычет, тем более, что реальность сделок подтверждена материалами дела, общество представило платежные поручения, подтверждающие факт оплаты товара, в том числе НДС.

Во-вторых, не исключена возможность того, что ООО "Москабель Сервис" и ООО "Инстрой" взаимодействовали опосредовано, через иные организации. Иными словами, ООО "Москабель Сервис" могло и не располагать сведениями о том, что поставка осуществляется для ООО "Инстрой".

Реальность поставки кабеля подтверждена, кабель использован в производственной деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекция необоснованно не приняла расходы общества по амортизационным начислениям в 2007 и 2008 г.г. в сумме 4 643 167,59 руб. и налоговые вычеты НДС в сумме 9 023 095 руб.

ООО "Национальная Коммунальная Компания Менеджмент"

Как следует из материалов дела, инспекция не приняла расходы общества в сумме 1 590 000 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в сумме 381 600 руб. по хозяйственным операциям с ООО "Национальная Коммунальная Компания Менеджмент".

В обоснование сослалась на материалы встречной проверки ООО "НКК Менеджмент", в ходе которой установлено, что ООО "НКК Менеджмент" не являлось исполнителем работ по договору, фактическими исполнителями являлось ООО "Новострой".

Согласно данным информационных ресурсов, сопровождаемых МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 29.12.2004 г. N САЭ-3-13/182@,основным видом деятельности ООО "Новострой" является 51.53.24 "Оптовая торговля прочими строительными материалами", учредителем данной организации числиться Абраменко Марина Батарбековна, директором Швец Иван Валерьевич. Согласно полученной информации от ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска ООО "Новострой" не отчитывается, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2006 г. Адрес организации, указанный в учредительных документах г. Новосибирск, ул. Воинская,63, является адресом "массовой" регистрации.

Кроме этого, согласно представленному ответу МВД России ГУВД по Новосибирской области Швец Иван Валерьевич по имеющимся данным в ГУВД по Новосибирской области не имеет отношения к деятельности предприятий, зарегистрированных на его имя, в связи с тем, что предоставлял свой паспорт для их регистрации за вознаграждение. По данным ЕГРЮЛ России по Новосибирской области значится руководителем более 110 юридических лиц. Так же представлено письмо УФНС России по Новосибирской области, с направлением письменных объяснений Абраменко М.Б., на имя которой с нарушением действующего законодательства регистрировались организации.

Согласно представленным первичным документам ООО "НКК Менеджмент" в части исполнения услуг контрагентом ООО "Новострой" все первичные документы от лица директора ООО "Новострой" подписаны Исаевым Русланом Махмудовичем.

Вместе с тем согласно данным информационных ресурсов, сопровождаемых МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 29.12.2004 г. N САЭ-3-13/182@ Исаев Руслан Махмудович имел право действовать без доверенности в должности директора с 09.11.2005 г. по 04.12.2005 г. Кроме этого ООО "Новострой" за 2007 г. не представляло сведения по форме 2-НДФЛ по Исаеву Р.М., что свидетельствует о том, что в период подписания документов от лица директора ООО "Новострой" Исаев Р.М. не имел на это полномочий. Организация так же уклоняется от предоставления документов.

ООО "НКК Менеджмент" представило информационное письмо от ООО "Новострой" согласно которому ООО "Новострой" сообщает об изменении реквизитов по перечислению денежных средств в адрес ООО "Новострой". Согласно данным информационных ресурсов, сопровождаемых МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 29.12.2004 г. N САЭ-3-13/182@ ООО "Новострой" зарегистрировано 29.05.2007 г. основным видом деятельности которого является 45.25. "Производство прочих строительных работ". Согласно анализу банковской выписки по расчетному счету ООО "Новострой" поступившие денежные средства 18.09.2007 г. в сумме 1 431 000 руб. от ООО "НКК Менеджмент" за услуги в рамках договора NР-1 от 17.04.2007 г. согласно Акту от 16.05.2007 г. проверки системы формирования баланса электроэнергии "Астраханьэнерго" за 2006 г. были перечислены в адрес ООО "Максипро" за строительные материалы 20.09.2007 г. в сумме 1 425 000 руб. В свою очередь ООО "Максипро" поступившие денежные средства перечислело за "продукты питания".

Установлено, что филиал общества ОАО "Астраханьэнерго" заключил договор N Д-1/11 от 12.04.2007 г. с ООО "НКК Менеджмент" об оказании услуг по проведению проверки системы формирования развернутого баланса электроэнергии по электрическим сетям Заказчика за 2006 г.

Услуги сданы по акту сдачи-приемки работ по договору оказания услуг от 17.05.2007 г.. б/н.

ООО "НКК Менеджмент" составлен отчет о проведении экспертизы формирования развернутого баланса электроэнергии по электрическим сетям РСК ОАО "Астраханьэнерго" за 2006 г.

В соответствии с п.1.3 договора "Исполнитель вправе привлечь иных лиц (соисполнителей) к исполнению своих обязательств по Договору. В этом случае ответственность за действия соисполнителей несет Исполнитель".

Тот факт, что в ходе проверки инспекция пришла к выводу, что ООО "Новострой" не могло осуществлять работы, сам по себе не свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции справедливо отметил, что нормы НК РФ не предусматривают ответственность налогоплательщика за действия третьих лиц. Факт выполнения работ инспекцией не оспорен. Недобросовестность самого налогоплательщика, неисполнение им налоговых обязанностей или участие в схеме, направленной на необоснованное получение налоговой выгоды, налоговым органом не доказаны.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекция необоснованно не приняла расходы общества в сумме 1 590 000 руб. по контрагенту ООО "НКК Менеджмент".

ЗАО "Южная Энергетическая Строительная Компания"

Как следует из материалов дела, инспекция не приняла расходы в сумме 805 085 руб., связанные с выполнением пусконаладочных работ и доначислила обществу налог на прибыль в сумме 193 221 руб.

Установлено, что затраты 805 085 руб. связаны с выполнением пусконаладочных работ по подстанции Вд ПТФ согласно Акту о приемке выполненных работ за декабрь 2007 года N 1 от 29.12.2007 года, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 29.12.2007 года., договору подряда N 58427/07 от 14.12.2007 года с исполнителем работ ЗАО "Южная Энергетическая Строительная Компания".

Данные затраты учтены по Д-ту счета 20 "Основное производство" и К-ту счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" в 4 квартале 2007 года.

В соответствии со сметной документацией, календарным планом и договором N 58427/07 от 14.12.2007 года, подрядчик ЗАО "Южная Энергетическая Строительная Компания" выполнило пусконаладочные работы подстанции Вд ПТФ на сумму 805 085 руб. В декабре 2007 года по подстанции была завершена реконструкция, затраты по которой (расходы на СМР, оборудование и материалы) в сумме 22176951 руб. в декабре 2007 года отнесены на увеличение стоимости данной подстанции (в бухгалтерском учете сделана проводка по Д-ту 01 "основные средства" и К-ту счетов 07 "Оборудование к установке", 10 "Материалы", 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками"

В соответствии с подпунктом 34 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на подготовку и освоение новых производств, цехов и агрегатов.

Доводы инспекции о том, что следует разграничивать учет затрат на пусконаладочные работы "вхолостую" и пусконаладочные работы "под нагрузкой", при этом, пусконаладочные работы "вхолостую" являются составной частью первоначальной стоимости строящегося объекта основных средств, не могут быть приняты во внимание.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств того, что пусконаладочные работы проводились "вхолостую", не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что общество обоснованно отнесло расходы на проведение пусконаладочных работ на прочие расходы и инспекция не обоснованно доначислила обществу налог на прибыль в сумме 193 221 руб.

Инспекция отказала обществу в налоговом вычете НДС в сумме 2 588 760 руб. по договорам подряда, заключенном с ЗАО "Южная Энергетическая Строительная Компания" на строительно-ремонтные работы, разработку рабочих проектов и проведение пусконаладочных (вхолостую) работ.

В обоснование инспекция указала, что в ходе контрольных мероприятий ЗАО "ЮЭСК" установлено, что работы по договорам с ОАО "МРСК Юга" выполнялись силами субподрядных организаций, не были представлены приказы на командировку и командировочные удостоверения на сотрудников, направляемых на работы на объекты ОАО "Ростовэнерго" и его филиалы за период 2007-2008 г.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что по постановлению Администрации города Таганрога от 06.11.2009 г. N 5389 общество получило право на получение архитектурно-планировочного задания на проектирование в Комитете по архитектуре и градостроительству и выполнение проекта только в 2009 г., в связи, с чем заключение договоров с ЗАО "ЮЭСК" для выполнения проектных работ N 64648/08 от 22.07.2008 г., N64658/08 от 23.07.2008 г. было при отсутствии как постановления Администрации города Таганрога, так и без получения архитектурно-планировочного задания на проектирование в Комитете по архитектуре и градостроительству.

В ходе встречных проверок инспекцией установила недобросовестность субподрядчиков ЗАО "ЮЭСК" (ООО "МастерПроектЮг", ООО "АгроТурТревелинг", ООО "Научно-производственное предприятие "АВТЕК", ООО "Спеклис-Энтерпрайз", ОАО "Южный инженерный центр энергетики"), в связи с чем, инспекция пришла к выводу, что общество при выборе ЗАО "ЮЭСК" действовало без должной осмотрительности и осторожности.

Указанный вывод инспекции не соответствует Налоговому кодексу РФ и Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. N 53.

В подтверждение права на налоговый вычет обществом представлены договоры, заключенные с ЗАО "ЮЭСК" N 64648/08 от 22.07.2008 г. на выполнение рабочего проекта "Реконструкция ПС 110/6 кВ Т-17, строительство ТП-РП 6 кВ, строительство КЛ-ВЛ 0,4 кВ до земельного участка ОАО "Таганрогский яхт-клуб" (II этап) в интересах производственного отделения "Юго-Западные электрические сети Ростовэнерго" филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" и договор N 64658/08 от 23.07.2008 г. на выполнение рабочего проекта "Реконструкция ПС 110/6 кВ Т-17, строительство ТП-РП 6 кВ, строительство КЛ-ВЛ 0,4 кВ до земельного участка ОАО "Таганрогский яхт-клуб" (I этап) в интересах производственного отделения "Юго-Западные электрические сети Ростовэнерго" филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго".

Счета-фактуры ЗАО "ЮЭСК" по вышеуказанным договорам включены в книги покупок общества: за 3 квартал 2008 г. - счета фактуры N 68 от 15.08.2008 г. на сумму 2 208 960 руб., в т.ч. НДС - 336 960 руб., N 67 от 15.08.2008 г. на сумму 3 324 060 руб., в т.ч. НДС-507 060 руб., N7 4 от 04.09.2008 г. на сумму 3 681 600 руб., в т.ч. НДС-561 600 руб.; за 4 квартал 2008 г. - счет фактура N 94 от 27.10.2008 г. на сумму 7 756 140 руб., в т.ч. НДС-1 183 140 руб.

Работы оплачены платежными поручениями N 13416 от 23.12.2008, N 953 от 11.09.2008, N 954 от 11.09.2008, N 5695 от 17.11.2008.

Факт выполнения работ инспекцией не оспорен. Суд первой инстанции справедливо отметил, что нормы НК РФ не предусматривают ответственность налогоплательщика за действия третьих лиц. Недобросовестность самого налогоплательщика, неисполнение им налоговых обязанностей или участие в схеме, направленной на необоснованное получение налоговой выгоды, налоговым органом не доказаны.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекция необоснованно отказала обществу в налоговом вычете НДС в сумме 2 588 760 руб.

ОАО "Калмэнерго"

В соответствии с п. 1 ст. 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток, исчисленный в соответствии с главой 25 НК РФ, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, впраге уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).

При этом п. 5 ст. 283 НК РФ предусмотрено, что в случае прекращения налогоплательщиком деятельности по причине реорганизации налогоплательщик правопреемник вправе уменьшать налоговую базу в порядке и на условиях, которые предусмотрены настоящей статьей, на сумг гу убытков, полученных реорганизуемыми организациями до момента реорганизации.

В связи с этим ОАО "МРСК Юга" - правопреемник ОАО "Калмэнерго" в приложении N 4 "Расчет суммы убытка или части убытка, уменьшающего налоговую базу" к Листу 02 "Расчет налога на прибыль организаций" декларация по налогу на прибыль за 2008 год указало сумму переносимого убытка, полученного ОАО "Калмэнерго" по итогам деятельности за 2007 год в размере 64 854 963 рублей.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией было установлено завышение расходов за 2007 г. ( п. 2.3.4.1.5. акта ) на сумму 8 495 597 рублей.

Инспекция указала, что убыток ОАО "Калмэнерго" за 2007 год, переносимый на будущие налоговые периоды и включенный в строку 110 "Сумма убытка или части убытка, уменьшающего налоговую базу за отчетный (налоговый) период (строка 150 Приложения N 4 к Листу 02)" листа 02 "Расчет налога на прибыль организаций" декларация по налогу на прибыль за 2008 должен составлять не 64 854963 руб., а 56 359366 рублей.

По мнению инспекции, убыток, переносимый ОАО "МРСК Юга" на будущие налоговые периоды в 2008 г. оказался завышен на 8 495597 руб., а сумма налога на прибыль занижена за 2008 год на 2 038 943 рублей.

Довод инспекции о том, что указанный эпизод решения остался без рассмотрения суда первой инстанции, несостоятелен.

Указанный эпизод был рассмотрен судом в части решения спора между сторонами о правомерности оплаты потерь ОАО "ФСК" в 2007 г. по одноставочному тарифу и обоснованности отнесения на расходы стоимости технологических потерь.

Учитывая, что суд первой инстанции признал правильным применение тарифа, был сделан вывод о правомерности перенесения убытка 2007 г. в уменьшение налогооблагаемой базы 2008 г.

ООО "Канон"

Как следует из материалов дела, инспекция не приняла налоговые вычеты НДС по счетам-фактурам ООО "Канон" в сумме 11 969 руб.

В обоснование инспекция указала следующее:

Межрайонная ИФНС России N 12 по РО сообщила, что ООО "Канон" состоит на учете в Межрайонной ИФНС России N 12 по РО с 23.08.2001 г. Зарегистрировано по адресу места жительства бывшего учредителя Литвиненко Олега Игоревича, с 13.12.2005 г. руководителем и учредителем является Хамурзов Сергей Викторович. Основным видом деятельности предприятия является оптовая торговля. Недвижимого имущества, транспорта, земельной собственности до 2006 г. у организации нет. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 3 квартал 2005 г. Направлен запрос N 15-14/00687 от 15.01.2010 г. в УВД г. Шахты для розыска руководителя. ООО "Канон" налог на добавленную стоимость по сделке с обществом не исчислен и не уплачен в бюджет.

Инспекция пришла к выводу, что общество при выборе поставщика действовало без должной осмотрительности и осторожности, а представленные документы подписаны не уполномоченным лицом.

Установлено, что ОАО "Ростовэнерго" был заключен договор N 6930/05 от 01.07.2005 с ООО "Канон" на ремонт разъединителей на ПС Р-5 (13 штук) и Р-29 (17 штук).

Выполнение работ подтверждается актом приемки выполненных работ от 30.12.2005.

ООО "Канон" выставило обществу счета-фактуры N 242 от 30.12.2005 года на сумму 4 170 рублей и N 240 от 30.12.2005 года на сумму 7 798,50 рублей.

Оплата за выполненные работы произведена ООО "Эталон" платежными поручениями N 109 от 25.01.2006 г. на сумму 27 335 руб. в том числе НДС - 4 170 руб. и N 108 от 25.01.2006 г. на сумму 51 123,50 руб. в т.ч. НДС - 7 798,50 руб. по уведомлению ООО "Канон" о том, что оплата должна быть перечислена в адрес ООО "Эталон" в связи с тем, что между ООО "Канон" и ООО "Эталон" заключен договор уступки прав требования N 1 от 11.01.2006 г.

Довод инспекции о том, что счета-фактуры подписаны неуполномоченным лицом, отклоняется, инспекцией не представлено доказательств того, что Литвиненко Олег Игоревич не был уполномочен на подписание документов.

Инспекция не оспорила совершение обществом реальной хозяйственной операции с ООО "Канон".

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества. Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщика в качестве руководителя, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Следует отметить, что ОАО "Ростовэнерго" проявило должную осмотрительность при заключении договора, получив от ООО "Канон" устав; лицензию N ГС-3-61-01-27-0-6155038382-009371-1 от 25.03.2005 г.; свидетельство N 002110037 о внесении записи в ЕГРЮЛ; свидетельство N 001180846 о постановке на налоговый учет в ИМНС России по г. Шахты Ростовской области.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекция необоснованно доначислила обществу НДС в сумме 11 969 руб.

ЗАО "ПИ Тяжпромэлектропроект"

Как следует из материалов дела, инспекция отказала обществу в налоговом вычете НДС в сумме 3 238 894 руб. по договорам на проведение проектно изыскательных работ с ЗАО "ПИ Тяжпромэлектропроект".

В ходе проведения проверки у ЗАО "ПИ Тяжпромэлектропроект" запрошены первичные документы для подтверждения факта взаимоотношений и выполнения работ для ОАО "МРСК Юга". Документы ЗАО "ПИ Тяжпромэлектропроект" представлены не полностью в связи с тем, что все первичные документы за 2006-2007 г. ЗАО "ПИ Тяжпромэлектропроект" сгорели, находясь на хранении у ООО "Промышленные системы".

При проверке частично представленных документов установлено, что все документы подписывает директор Браславский Александр Григорьевич.

Согласно данным информационных ресурсов, сопровождаемых МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 29.12.2004 г. N САЭ-3-13/182@ директором ЗАО "ПИ Тяжпромэлектропроект" является Браславский Александр Гершович.

Из анализа представленных документов, а так же согласно анализу банковской выписки по расчетному счету ЗАО "ПИ Тяжпромэлектропроект" поступающие денежные средства от ОАО "Ростовэнерго" за выполнение проектных работ перечисляются в адрес ЗАО "Институт топографо-геодезических и картографических изысканий" за топографо-геодезические изыскания и в адрес ООО "СтройТехГарант" за проектные работы.

В ходе проведения проверки запрошены первичные документы у ЗАО "Институт топографо-геодезических и картографических изысканий" по факту взаимоотношений с ЗАО "ПИ Тяжпромэлектропроект". В ответ на поручения представлены частично документы в связи с тем, что документы были изъяты МВД России по ЮФО.

Из анализа представленных документов, а так же согласно анализу банковской выписки по расчетному счету ЗАО "И нститут топографо-геодезических и картографических изысканий", поступающие денежные средства от ЗАО "ПИ Тяжпромэлектропроект" за топографо-геодезические изыскания перечисляются в адрес ООО "СтройТехГарант", а так же частично снимаются по чеку.

Из полученного от участников проверки ГУ МВД России по ЮФО приговора Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону в отношении гражданина Брославского А.Г. N 1-396/2009 от 08.10.2009 г. следует, что Браславский Александр Гершович признан виновным по ст.199 ч.2 п. "б" УК РФ.

Согласно приговору суда в отношении гражданина Брославского А.Г. N 1-396/2009 от 08.10.2009 г. следствием установлено, что к бухгалтерскому учету ЗАО "Проектный институт "Тяжпромэлектропроект", приняты документы по выполнению работ заведомо фиктивным субподрядчиком ООО "СтройТехГарант" на сумму 70 839 846 рублей, в том числе НДС 10 806 078 рублей 20 копеек, незаконно предъявленные к вычету Браславским А.Г. в 2007-2008 годах среди которых присутствуют документы и в части работ для ОАО "Ростовэнерго" (ОАО "МРСК Юга").

Обществом в подтверждение права на налоговый вычет НДС в сумме 3 238 894 руб. контрагенту ЗАО "ПИ Тяжпромэлектропроект" представлены договоры, заключенные с ЗАО "ПИ Тяжпромэлектропроект" N 198/06/8777 от 15.08.2006, N 224/07/10244/9/07 от 25.04.2007, N 225/07/10260/9/07 от 25.04.2007, N 222/07/10247/09/07 от 25.04.2007, N 235/07/56132/07 от 26.09.2007, N 262/08/61534/08 от 05.03.2008 на подготовку проектно-сметной документации.

Выполнение работ подтверждено актами сдачи-приемки работ.

ЗАО "ПИ Тяжпромэлектропроект" выставило обществу счета-фактуры N 62 от 25.10.2006, N 69 от 18.12.2006, N 16 от 02.04.2007, N 55 от 24.09.2007, N 56 от 24.09.2007, N 59 от 26.09.2007, N 60 от 26.09.2007, N 61 от 26.09.2007, N 72 от 03.12.2007, N 73 от 03.12.2007, N 81 от 26.12.2007, N 30 от 28.08.2008, N 38 от 23.09.2008.

Работы оплачены платежными поручениями N 2133 от 29.11.2007, N 2134 от 29.11.2007, N 6810 от 19.09.2008, N 38 от 29.11.2007, N 39 от 29.11.2007, N 40 от 29.11.2007, N 878 от 26.06.2007.

Доказательств нереальности операций общества с ЗАО "ПИ Тяжпромэлектропроект" не представлено.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной

осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Таких доказательств в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекция необоснованно не приняла налоговый вычет НДС в сумме 3 238 894 руб. по контрагенту ЗАО "ПИ Тяжпромэлектропроект".

ООО "СК-Энерго"

Как следует из материалов дела, инспекция отказала обществу в налоговом вычете НДС в сумме 823,73 руб. по счету-фактуре ООО "СК-Энерго" N 92 от 21.12.2006.

Отказ мотивирован тем, что в счете-фактуре от 21.12.2006 N 92 на сумму 5 400 руб., в том числе НДС 823,73 руб., неверно указан КПП (615501001) и адрес продавца (он же грузоотправитель): 346500, г. Шахты, микрорайон Горняк, N 6, оф. 4, тогда как в этот период ООО "СК-Энерго" был присвоен КПП 290101001 по месту постановки на учет в ИФНС России по г. Архангельску, адрес места нахождения: г. Архангельск, пр-кт Советских Космонавтов, 73

Кроме того, счет-фактура от 21.12.2006 N 92 подписан директором Оранским Г.Л., главным бухгалтером Оранским Г.Л., тогда как согласно учетным данным, с 21.12.2006 руководителем и главным бухгалтером организации являлся Алексеев Валерий Ильич, доверенность на право подписания счета-фактуры иным лицом, на проверку не представлена. Таким образом, счет-фактура от 21.12.2006 N 92 подписан неуполномоченным лицом

В качестве подтверждения получения товара на проверку представлена товарная накладная (ТОРГ-12) N 92 от 10.03.2006, имеющая пороки оформления. Товарно-транспортная накладная, подтверждающая транспортировку товара со склада поставщика до склада покупателя, на проверку не представлена.

Согласно учетным данным, ООО "СК-ЭНЕРГО" поставлено на налоговый учет в МР ИФНС N 12 по Ростовской области 28.02.2006; юридический адрес - 346500, г. Шахты, микрорайон Горняк, д. 6, кв. 4 (домашний адрес руководителя и учредителя); основной вид деятельности - предоставление услуг по монтажу, ремонту, техническое обслуживание, перемотка электродвигателей; учредителем, директором и главным бухгалтером значится Оранский Георгий Львович; уставной капитал минимальный и составляет 10 000 руб.; недвижимое имущество, земельная собственность и транспортные средства не зарегистрированы; снято с учета 21.12.2006 в связи со сменой местонахождения и поставлено на налоговый учет в ИФНС России по г. Архангельску.

В ходе мероприятий налогового контроля ИФНС России по г. Архангельску сообщила, что ООО "СК-ЭНЕРГО" состоит на учете в ИФНС России по г. Архангельску с 21.12.2006; адрес исполнительного органа: г. Архангельск, пр-кт Советских Космонавтов, 73; в учредительные документы организации внесены изменения: учредитель и директор одно и то же лицо - Алексеев Валерий Ильич (проживающий по адресу: г. Оренбург, ул. Невельская, 10 а, 5); основной вид деятельности - предоставление услуг по монтажу, ремонту, техническое обслуживание, перемотка электродвигателей; уставной капитал минимальный и составляет 10 000 руб.; недвижимое имущество, земельная собственность и транспортные средства не зарегистрированы; ООО "СК-ЭНЕРГО" ИНН 6155041843 относится к категории налогоплательщиков, не предоставляющих отчетность - бухгалтерская и налоговая отчетность в инспекцию не представляется с даты постановки на налоговый учет (с 21.12.2006).

Согласно данным Федеральной базы ЕГРЮЛ, руководителем и учредителем ООО "СК-ЭНЕРГО" до 21.12.2006 являлся Оранский Георгий Львович, с 21.12.2006 - Алексеев Валерий Ильич.

Инспекция пришла к выводу, что общество не обеспечило должной осмотрительности в выборе контрагента и необоснованно признало для целей бухгалтерского и налогового учета хозяйственные операции по приобретению товара у ООО "СК-ЭНЕРГО" в декабре 2006 года.

Указанный вывод инспекции несостоятелен.

В подтверждение права на налоговый вычет общество представило счет-фактуру ООО "СК-Энерго" N 92 от 21.12.2006 на поставку контактора КТ 60-33 250А в количестве 1 шт. на сумму 5 400, в т.ч. НДС 823,73 руб., товарную накладную (ТОРГ-12) N 92 от 10.03.2006.

Контактор КТ 60-33 250А принят к учету, что подтверждается приходным ордером ф. М-4 N 773 от 26.12.2006 г.. и оплачен по платежному поручению N 4407 от 25.12.2006 г..

Суд первой инстанции справедливо указал, что отдельные недостатки в заполнении документов не являются основанием для отказа в праве на налоговый вычет, тем более, что реальность сделки подтверждена материалами дела, общество представило платежное поручение, подтверждающие факт оплаты товара, в том числе НДС.

Довод инспекции об указании неверного КПП (615501001) и адреса продавца, а также подписании счета-фактуры неуполномоченным лицом не принимается, поскольку счет-фактура ООО "СК-ЭНЕРГО" выставлен обществу 21.12.2006, в день перехода ООО "СК-ЭНЕРГО" из одной налоговой инспекции в другую, смены у него адреса и руководителя.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Инспекция не указала в решении, откуда обществу было известно о смене КПП, адреса и руководителя ООО "СК-ЭНЕРГО", тем более, что реальность сделки инспекция не оспаривает.

Ссылки инспекции на отсутствие ТТН отклоняются, поскольку общество осуществило операцию по купле-продаже товара и не выполняло работы по его перевозке, первичным документом для него является не ТТН, а товарная накладная, которая и были представлена обществом в налоговый орган.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекция не обоснованно отказала обществу в налоговом вычете НДС в сумме 823,73 руб. по счету-фактуре ООО "СК-Энерго".

ЕСН

Как следует из материалов дела, инспекция доначислила обществу ЕСН по приказам N 13 от 31.01.2008, N 68 от 08.04.2008 г., N 169 от 25.07.2008.

В обоснование указано, что Премирование работников за выполнение особо важных заданий предусмотрено системой премирования предприятия и включено в трудовые договоры, заключенные с премируемыми работниками (п.4.2 трудовых договоров).

В силу статьи 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. К расходам на оплату труда относятся также другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором (пункт 25 статьи 255 Кодекса).

Согласно статье 135 Трудового кодекса Российской Федерации система оплаты труда, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций, трудовыми договорами.

Установлено, что по приказу N 13 от 31.01.2008 "О поощрении" премии работникам общества выплачены за подготовку и проведение комплекса мероприятий, посвященного празднованию профессионального праздника День энергетика; по приказу N 68 от 08.04.2008 "О поощрении работников ОАО "МРСК Юга" за успешное участие в Седьмой зимней спартакиаде энергетиков премия выплачена за участие в спартакиаде; по приказу N 169 от 25.07.2008 "О премировании персонала ОАО "МРСК Юга" за выполнение особо важного задания" премия выплачена за успешное участие работников филиала - "Волгоградэнерго" в Девятой летней спартакиаде энергетиков.

Иными словами, премии носили непроизводственный характер и не относились к особо важным заданиям. Принятое положение о премировании не означает возможности отнесения любых премий к системе оплаты труда.

Ст. 236 НК РФ определено, что объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзаце четвертом подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, выплачиваемые налогоплательщиками в пользу физических лиц.

Согласно ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Суд первой инстанции правильно указал, что указанные выплаты не являются расходами на оплату труда, не связаны с производственной деятельностью, поэтому инспекция необоснованно доначислила обществу ЕСН в сумме 180 488 руб.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2012 по делу N А53-2286/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Николаев А.Н. Стрекачёв