Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2012 г. N 06АП-2481/12

г. Хабаровск

09 августа 2012 г.

Дело N А37-1798/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Морозовой К. П.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" - Шелахаевой И.Ф., представителя по доверенности от 27.04.2012 N Ц/2012/Н15-135; Русакова Д.П., представителя по доверенности от 23.01.2012 N Ц/2012/ЦКП-47;

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области - Баклановой Е.В., представителя по доверенности от 20.03.2012 N 01-10/729; Зиминой К.В., представителя по доверенности от 26.12.2011 N 01-10/3846;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерное общество "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" на решение от 2 апреля 2012 года по делу N А37-1798/2011 Арбитражного суда Магаданской области принятое судьей Кушниренко А.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании недействительными: решения от 25.08.2011 по делу N 02-9/5-2011, предписания от 25.08.2011 N 41 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и постановления N 112 от 11.10.2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" (далее - ОАО "ТрансКонтейнер", общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - Магаданский УФАС России) от 25.08.2011 по делу N 02-9/5-2011 и предписания от 25.08.2011 N 41.

Определением суда от 17.11.2011 указанное дело объединено в одно производство с делом N А37-1964/2011 об оспаривании обществом постановления от 11.10.2011 N 112 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, с присвоением делу номера А37-1798/2011.

Антимонопольным органом вменяется обществу злоупотребление доминирующим положением на рынке услуг по предоставлению среднетоннажных и крупнотоннажных контейнеров при организации перевозок грузов в прямом смешанном железнодорожно-водном сообщении (далее - ПСЖВС) назначением в г. Магадан. В нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции обществом навязан контрагентам невыгодный для них порядок организации перевозок грузов в контейнерах ОАО "Трансконтейнер" в ПСЖВС в г. Магадан, который установлен телеграммой от 31.05.2011 N ЦКП/3179 и разъяснением от 16.11.2010 N ЦКП/7031.

Решением суда от 2 апреля 2012 года в удовлетворении требований заявителю отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО "ТрансКонтейнер" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит отменить решение суда первой инстанции и требования заявителя удовлетворить.

В апелляционной жалобе общество указывает, что антимонопольным органом неправильно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и сужены географические границы товарного рынка с территории Российской Федерации до границ Магаданской области, поскольку на территории Магаданской области никакие услуги заявителем не оказываются. Доказано, что услуга по предоставлению контейнеров оказывалась на территории различных субъектов Российской Федерации, поэтому Магаданскому УФАС России следовало передать дело в ФАС России в соответствии с приказом ФАС России от 01.08.007 N 244. Доминирующее положение ОАО "ТрансКонтейнер" на товарном рынке определено неверно, поскольку совокупная доля общества крупнотоннажных и среднетоннажных контейнеров определена на основании справок морских портов - конкурентов и анонимного опроса якобы потребителей услуг, без анализа первичных документов (договоров на оказание услуг, транспортных и платежных документов и т.д.). Кроме того, разделение товарных рынков на услуги по предоставлению крупнотоннажных и среднетоннажных контейнеров при организации перевозок грузов в ПСЖВС в пункт назначения г. Магадан необоснованно, поскольку эти услуги являются взаимозаменяемыми. При этом ОАО "ТрансКонтейнер" услугу по предоставлению контейнеров не оказывает, весь парк крупнотоннажных и среднетоннажных контейнеров находится в аренде у ОАО "РЖД". Запрет на перевозку грузов в ПСЖВС через другие морские порты Дальневосточного региона не устанавливался. Введение предварительной оплаты услуг за весь путь следования груза (по железнодорожному, водному и /или автомобильному пути) по сквозной ставке не противоречит законодательству Российской Федерации о свободе договора, в данном случае договору транспортной экспедиции.

Проверив в порядке и пределах статей 266, 268 АПК РФ применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция считает, что апелляционная жалоба заявлена обоснованно.

Как следует из обстоятельств дела, на основании обращений хозяйствующих субъектов Магаданской области - ООО "Магаданский механический завод", ЗАО "Магаданский авиаремонтный завод" и др. на действия ОАО "ТрансКонтейнер", комиссией Магаданского УФАС России возбуждено дело N 02-9/5-2011 о нарушении антимонопольного законодательства.

Заявители указывают, что в соответствии с телеграммой ОАО "ТрансКонтейнер" от 13.11.2010, переданной по сети РЖД, с 15 ноября 2010 года введен порядок организации перевозок грузов в контейнерах и/или вагонах ОАО "ТрансКонтейнер", следующих в прямом смешанном железнодорожно-водном сообщении (ПСЖВС) в/из порт(а) Магадан Магаданской области, порт Корсаков Сахалинской области, порт Петропавловск-Камчатский Камчатского края.

Согласно этой телеграмме, среднетоннажные и крупнотоннажные контейнеры надлежит направлять на станцию перевалки Мыс-Чуркин (Владивосток), что исключает возможность самостоятельного определения хозяйствующими субъектами порта перевалки (в частности, порта Ванино). Между тем, доставка 24-тонного контейнера из г. Москвы в г. Магадан через Мыс-Чуркин дороже, чем через порт Ванино на 3 454 руб.

Кроме того, названной телеграммой установлена обязанность в качестве получателя груза в перевозочных документах указывать ООО "Диспач", что ограничивает хозяйствующих субъектов в праве самостоятельного определения грузополучателя по договорам транспортной экспедиции.

Также заявители указывают на имеющие место факты понуждения со стороны ОАО "ТрансКонтейнер" оплачивать фрахт (морскую перевозку) одновременно с железнодорожной перевозкой при отправлении груза с железнодорожной станции, т.е. оплачивать услуги, которые оно фактически не оказывает, иначе общество отказывает в предоставлении контейнера.

В ходе проверки Магаданским УФАС России установлено, что ОАО "ТрансКонтейнер" в адрес хозяйствующих субъектов Магаданской области направлена телеграмма от 31.05.2011 и разъяснения от 16.11.2010.

Из содержания указанных документов следует, что в связи с заключением между ОАО "ТрансКонтейнер" и ООО "САСКО Интермодал" договора от 28.10.2010 N ТЗтз-10/10/01 на организацию перевозок контейнеров, следующих в ПСЖВС, с 00 часов 01.06.2011 вводится порядок ПСЖВС, в частности, в/из порта Магадан Магаданской области и порт Корсаков Сахалинской области.

При отправлении со станций ОАО "РЖД" среднетоннажных и крупнотоннажных контейнеров ОАО "ТрансКонтейнер" в перевозочных документах делаются отметки, установленные в пункте 2.1: при перевозках назначением в порт Магадан в графе "через перевалочные пункты" - ж/д станция Мыс Чуркин - перевалка ДВЖД, в графе "Получатель" - ООО "Диспач", в графе "Особые заявления и отметки отправителя" - наименование фактического грузополучателя. Контейнер после выгрузки подлежит возврату филиалу ОАО "ТрансКонтейнер" на дальневосточной железной дороге через ООО "САСКО Интермодал".

При отправлении со станций ОАО "РЖД" среднетоннажных контейнеров ОАО "ТрансКонтейнер" в ПСЖВС с передачей по станции Ванино - перевалка ДВЖД в перевозочных документах делаются отметки, установленные в пункте 2.4: при перевозках назначением в порт Магадан в графе "Получатель" - ООО "Диспач", в графе "Особые заявления и отметки отправителя" - наименование фактического грузополучателя. Контейнер после выгрузки подлежит возврату филиалу ОАО "ТрансКонтейнер" на дальневосточной железной дороге через ООО "САСКО Интермодал".

Перевозки в ПСЖВС осуществляются по сквозным ставкам. НКП дороги отправления взыскивает с грузоотправителя все причитающиеся платежи до момента отправления контейнеров.

В телеграмме указаны реквизиты агентов в пунктах назначения: в г. Магадан агент ООО "Диспач" г. Магадан, "Магаданский морской торговый порт" (пункт 3.1), в г. Южно-Сахалинске и порту Корсаков филиал ОАО "ТрансКонтейнер" на ДВЖД г. Южно-Сахалинск (пункт 3.2).

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган вынес решение от 25.08.2011:

1.1. В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.6.5 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России N 5 от 17.01.2007, положение ОАО "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" и ООО "Феско Лайнз Владивосток" является доминирующим на рынке услуг по предоставлению крупнотоннажных контейнеров при организации перевозок в ПСЖВС назначением в г. Магадан в 2009-2010 годах в географических границах Магаданской области с долей свыше 50%;

1.2. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.6.5 Административного регламента, положение ОАО "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" является доминирующим на рынке услуг по предоставлению среднетоннажных контейнеров при организации перевозок в ПСЖВС назначением в г. Магадан в 2009-2010 годах в географических границах Магаданской области с долей свыше 50%;

2. Признать ОАО "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" злоупотребляющим доминирующим положением на рынке услуг по предоставлению среднетоннажных и крупнотоннажных контейнеров при организации перевозок в ПСЖВС назначением в г. Магадан в связи с совершением им действий, нарушающих часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания контрагентам невыгодного для них порядка организации перевозок в контейнерах ОАО "ТрансКонтейнер" в ПСЖВС в г. Магадан, установленного телеграммой N ЦКП/3179 от 31.05.2011, разъяснением N ЦУП/7031 от 16.11.2010, согласно которым:

- перевалку крупнотоннажных контейнеров принадлежности ОАО "ТрансКонтейнер" надлежит осуществлять исключительно на железнодорожной станции Мыс Чуркин;

- в перевозочных документах в качестве получателя груза необходимо указывать ООО "Диспач" расчеты с клиентами за перевозки грузов в контейнерах надлежит производить на станции отправления по "сквозной ставке" (единовременно за морскую и железнодорожную часть пути следования), что приводит или может привести к ущемлению интересов других лиц: непосредственных грузополучателей, переработчиков грузов в ОАО "Порт Ванино", транспортно-экспедиторских организаций, созданию дискриминационных условий их деятельности, а также к ограничению конкуренции на рынке оказания транспортно-экспедиционных услуг в Магаданской области;

3. Выдать ОАО "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением в срок до 15 сентября 2011 года устранить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Обществу предписанием от 25.08.2011 N 41 предписано:

1. Внести следующие изменения в телеграмму N ЦКП/3179 от 31.05.2011:

- отменить установленные пунктами 2.1 и 2.4 правила оформления перевозочных документов при отправлении со станций ОАО "РЖД" среднетоннажных и крупнотоннажных контейнеров ОАО "ТрансКонтейнер" в ПСЖВС назначением в порт Магадан Магаданской области в части указания в графе "Получатель": ООО "Диспач";

- включить в часть 2 Телеграммы "оформление перевозочных документов" в последнем абзаце пункта 2.3 в части указания при отправлении со станции ОАО "РЖД" после слов "среднетоннажных" дополнение: "крупнотоннажных контейнеров ОАО "ТрансКонтейнер".

2. Отменить Разъяснение N ЦКП/7031 от 16.11.2010 о порядке оказания услуг и расчетов с клиентами за перевозки грузов в контейнерах в ПСЖВС в порт Магадан в части указания организации перевозки по "сквозной ставке".

3. Довести до сведения всех заинтересованных лиц содержание внес?нных изменений в порядок организации перевозок грузов в среднетоннажных и крупнотоннажных контейнерах ОАО "Трансконтейнер" в ПСЖВС в порт Магадан.

4. Привести в соответствие с внесенными изменениями договоры с хозяйствующими субъектами, касающиеся организации перевозки грузов в контейнерах ПСЖВС назначением в порт Магадан в соответствии с настоящим предписанием.

Не исполнение предписания добровольно, послужило основанием для привлечения ОАО "Трансконтейнер" к административной ответственности постановлением от 11.10.2011 N 112, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд, решением которого ему отказано в удовлетворении требований о признании оспариваемых ненормативных правовых актов и постановления о привлечении к административной ответственности.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3).

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольный орган провел исследование рынка в соответствии с положениями, установленными Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (приказ ФАС России N 220 от 28.04.2010). Суд согласился с антимонопольным органом, что на рынке услуг по предоставлению крупнотоннажных контейнеров в ПСЖВС в пункт назначения г. Магадан в выделенных географических границах доли ОАО "ТрансКонтейнер" в 2009-2010 годах составили 31% и 27,3%., на рынке услуг по предоставлению среднетоннажных контейнеров 100 %. Действия ОАО "ТрансКонтейнер", выраженные в злоупотреблении своим доминирующим положением на рынке услуг по предоставлению признаны среднетоннажных и крупнотоннажных контейнеров при организации перевозок в ПСЖВС назначением в г. Магадан, признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Злоупотребление доминирующим положением выразилось в навязывании хозяйствующим субъектам невыгодного для них порядка организации перевозок грузов в контейнерах и/или вагонах ОАО "ТрансКонтейнер" в ПСЖВС в г. Магадан, установленному телеграммой от 31.05.2011 и разъяснением от 16.11.2010, согласно которому:

-перевалку крупнотоннажных контейнеров принадлежности ОАО "ТрансКонтейнер" надлежит осуществлять исключительно железнодорожной станции Мыс-Чуркин;

-в перевозочных документах в качестве получателя груза необходимо указывать ООО "Диспач";

-расчеты с клиентами за перевозки грузов в контейнерах надо производить на станции отправления по "сквозной ставке" (т.е. единовременно за морскую и железнодорожную части пути следования).

Что приводит или может привести к ущемлению интересов других непосредственных грузополучателей, переработчиков грузов в ОАО "Ванино", транспортно-экспедиторских организаций, а также к созданию дискриминационных условий их деятельности и к ограничению конкуренции на рынке оказания транспортно-экспедиционных услуг Магаданской области.

Между тем, судом не принято во внимание, что ОАО "ТрансКонтейнер" является экспедитором, оператором подвижного состава и контейнеров, действующим на территории Российской Федерации. Контрагенты, заказывающие у ОАО "ТрансКонтейнер" транспортно-экспедиторские услуги, не ограничены территорией Магаданской области.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы (пункт 3 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пункт 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Правила передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган устанавливаются федеральным антимонопольным органом (пункт 4 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

В пункте 1.4.3 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утв. приказом ФАС России от 01.08.2007 N 244, указано, что, если в ходе рассмотрения заявления, материалов или в ходе рассмотрения дела будет установлено, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории деятельности двух и более территориальных органов, в этом случае заявление, материалы направляются соответствующими территориальными органами в ФАС России для решения вопроса о рассмотрении этого заявления, материалов дела.

Перевозки грузов в контейнерах и/или вагонах ОАО "ТрансКонтейнер" осуществлялись в/из порт(а) Магадан Магаданской области.

В телеграмме от 31.05.2011 и разъяснении от 16.11.2010 новый порядок организации перевозок грузов в контейнерах и/или вагонах ОАО "ТрансКонтейнер", следующих в прямом смешанном железнодорожно-водном сообщении (ПСЖВС) в/из порт(а) Магадан Магаданской области, порт Корсаков Сахалинской области, порт Петропавловск-Камчатский Камчатского края, адресован потребителям услуг, как минимум трех субъектов Российской Федерации (Магаданская область, Камчатский край и Сахалинская область).

Расчеты с клиентами за перевозки грузов в контейнерах производились по "сквозной ставке" (т.е. единовременно за морскую и железнодорожную части пути следования) на станции отправления.

Между тем, антимонопольным органом станции отправления, маршруты следования не устанавливались. То, что потребителями услуг ОАО "ТрансКонтейнер" являются только хозяйствующие субъекты Магаданской области, не соответствует действительности; не доказан антимонопольным органом и факт оказания ОАО "ТрансКонтейнер" услуг на данной территории.

Вместе с тем антимонопольное дело рассмотрено Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о нарушении территориальным антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела N 02-9/5-2011, установленной частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пункта 1.4.3 Правил.

Таким образом, оспариваемое решение и предписание по результатам такого рассмотрения, принятые в отсутствие надлежащих полномочий, являются незаконными вне зависимости от наличия либо отсутствия события и состава вменяемого антимонопольного правонарушения.

Постановление от 11.10.2011 N 112 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении также следует признать незаконным и отменить.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 2 апреля 2012 года по делу N А37-1798/2011 отменить.

Признать недействительными решение от 25.08.2011 по делу N 02-9/5-2011 и предписание от 25.08.2011 N 41 Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Признать постановление N 112 от 11.10.2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении незаконным.

Возвратить открытому акционерному обществу "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" ошибочно уплаченную государственную пошлину 2000 руб. за обжалование постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.Г. Харьковская