Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2012 г. N 08АП-5493/12

город Омск

13 августа 2012 г.

Дело N А70-11575/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-5493/2012) закрытого акционерного общества "Бизнес Медиа Коммуникации" и (регистрационный номер 08АП-6102/2012) общества с ограниченной ответственностью "Рельеф" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу N А70-11575/2011 (судья Максимовой Н.Я.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Бизнес Медиа Коммуникации" (ОГРН: 1107232014780; ИНН: 7204154900) к обществу с ограниченной ответственностью "Рельеф" (ОГРН: 1087232007873; ИНН: 7203212797) о взыскании 95 468 790 рублей 92 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Рельеф" - представитель Раду О.В. (паспорт, доверенность б/н от 11.01.2011 сроком действия три года);

от закрытого акционерного общества "Бизнес Медиа Коммуникации" - представитель Захарова Н.В. (паспорт, доверенность б/н от 23.06.2012 сроком действия до 22.07.2013);

установил:

закрытое акционерное общество "Бизнес Медиа Коммуникации" (далее - ЗАО "Бизнес Медиа Коммуникации", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Рельеф" (далее - ООО "Рельеф", ответчик) о взыскании 85 098 462 руб. 92 коп. задолженности по оплате работ, выполненных по договору субподряда N 1/10 от 02.08.2010 и договору субподряда N р 02-2010 от 02.09.2010, в редакции дополнительных соглашений от 02.09.2010 N 1, N 2 и N 1/1.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу N А70-11575/2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ответчика в пользу истца взыскано 85 098 462 руб. 92 коп. задолженности, 200 000 руб. расходов по уплаченной государственной пошлине.

Не соглашаясь с решением суда, ЗАО "Бизнес Медиа Коммуникации" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть обжалуемого судебного акта, включив в неё положения, указывающие из чего складывается сумма задолженности.

24.07.2012 в адрес Восьмого арбитражного апелляционного суда от ЗАО "Бизнес Медиа Коммуникации" поступило письменное заявление об отказе от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу N А70-11575/2011.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ считает возможным принять отказ ЗАО "Бизнес Медиа Коммуникации" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу N А70-11575/2011, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц, заявлен полномочным лицом.

В силу части 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, её подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

При таких обстоятельствах производство по апелляционной жалобе ЗАО "Бизнес Медиа Коммуникации" следует прекратить.

ООО "Рельеф", также не соглашаясь с решением Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу N А70-11575/2011, в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит отменить обжалуемый судебный акт, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнения к ней указывает на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении дополнительной судебно-строительной экспертизы по настоящему делу.

Считает, что факт выполнения истцом работ на заявленную ко взысканию сумму не доказан.

От ЗАО "Бизнес Медиа Коммуникации" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к дополнению к апелляционной жалобе, указав, что данные документы уже имеются в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении данного ходатайства исходя из следующего.

Ссылаясь на то, что указанные документы имеются в материалах дела, ответчик не указал непосредственно тома и листы дела, в которых они содержаться, в связи с чем, суд апелляционной инстанции оценивает их как новые.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Вышеназванные документы не были представлены ответчиком в суд первой инстанции ни при подаче отзыва на исковое заявление, ни в последующие заседания.

Поскольку ответчик документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документов в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об их приобщении к материалам дела.

Более того, даже, если принять, что указанные документы уже имеются в материалах дела, ответчик не обосновал процессуальную необходимость в их повторном приобщении к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу ООО "Рельеф" и дополнения к ней, отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 02.08.2010 между ЗАО "Бизнес Медиа Коммуникации" (субподрядчик) к ООО "Рельеф" (подрядчик) заключён договор субподряда N 1/10, по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение работ по реконструкции ул. Республики, участок от моста через р. Тюменка до ул. Челюскинцев в г. Тюмени. Переустройство инженерных коммуникаций, сети связи (ПК1+80-ПК3+12).

В соответствии с пунктом 2.1. договора N 1/10, ориентировочная стоимость составляет 4 365 076 руб. 07 коп.

02.09.2010 между ЗАО "Бизнес Медиа Коммуникации" (субподрядчик) и ООО "Рельеф" (подрядчик) заключён договор субподряда N р 02-2010, по условиям которого субподрядчик обязуется по заданию подрядчика собственными силами выполнить строительно - монтажные работы на объектах подрядчика.

02.09.2010 стороны подписали дополнительные соглашения к договору N р 02-2010:

- дополнительное соглашение N 1, в соответствии с которым субподрядчик обязался выполнить работы по переустройству инженерных коммуникаций сети связи на объекте "Реконструкции ул. Республики, участок от ул. Орджоникидзе до ул. М. Горького в г.Тюмени". Стоимость работ составляет 112 138 877 руб.;

- дополнительное соглашение N 2, в соответствии с которым субподрядчик обязался выполнить работы по переустройству инженерных коммуникаций сети связи на объекте "Реконструкции ул. Республики, участок от ул. М. Горького до ул. Мельникайте в г.Тюмени". Стоимость работ составляет 89 696 418 руб.

Рассматриваемые отношения сторон регламентируются соответствующими нормами раздела III и главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, указанная норма права предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. В данной ситуации в материалы дела должны быть представлены надлежащие доказательства, подтверждающие извещение заказчика о необходимости произвести приемку выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" незаключенность договора не лишает заинтересованную сторону права требовать оплаты стоимости фактически выполненных работ, если эти работы приняты заказчиком и имеют для него потребительскую ценность.

В подтверждение факта выполнения работ истец представил в материалы дела справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 01.11.2010, акт о приемке выполненных работ N 1 от 01.11.2010, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.10.2010, акт о приемке выполненных работ N 1 от 25.10.2010, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 27.12.2010, акт о приемке выполненных работ N 2 от 27.12.2010, акт о приемке выполненных работ N 1 от 27.12.2010, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 27.12.2010, акт о приемке выполненных работ N 1 от 27.12.2010, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 31.03.2011, акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.03.2011, акт о приемке выполненных работ N 2 от 31.03.2011, акт о приемке выполненных работ N 3 от 31.03.2011, на общую сумму 131 768 184 руб. 86 коп.

Указанные документы подписаны сторонами и скреплены печатями в отсутствие замечаний.

Истец также представил в материалы дела составленные им в одностороннем порядке справку о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 20.08.2011, акт о приемке выполненных работ N 2 от 20.08.2011, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 30.06.2011, акт о приемке выполненных работ N 3 от 30.06.2011, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 31.08.2011, акт о приемке выполненных работ N 4 от 31.08.2011, на общую сумму 64 200 606 руб. 06 коп.

Ответчик факт получения указанных документов не оспаривает, от их подписания отказался.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указывает, что данные работы выполнены истцом некачественно и с завышением объёмов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приёмки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства (пункт 2 статьи 754 ГК РФ).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных положений следует, что 1) при соответствии выполненных работ условиям договора подряда и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, 2) отсутствии претензий заказчика при приемке работ к качеству работ и 3) возникновении между заказчиком и подрядчиком спора относительно причин обнаружившихся в объекте работ дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.

Поскольку между сторонами возник спор по объему и качеству фактически выполненных работ по переустройству инженерных коммуникаций сетей связи на объекте "Реконструкция ул. Республики на участке от ул. Орджоникидзе до ул. М. Горького в г. Тюмени", по ходатайству ответчика, определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.02.2012 назначена судебная экспертиза на предмет определения объема и стоимости фактически выполненных работ.

Проведение экспертизы было поручено ГОУ ВПО "Тюменский государственный архитектурно - строительный университет".

На разрешение перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем фактически выполненных ЗАО "Бизнес Медиа Коммуникации" работ по переустройству инженерных коммуникаций сетей связи на объекте "Реконструкция ул. Республики на участке от ул. Орджоникидзе до ул. М. Горького в г. Тюмени" объему, зафиксированному в акте о приемке выполненных работ N 3 от 30.06.2011, в акте о приемке выполненных работ N 4 от 31.08.2011, в акте о приемке выполненных работ N 1 от 27.12.2010, в акте о приемке выполненных работ N 2 от 27.12.2010, в акте о приемке выполненных работ N 3 от 27.12.2010, в акте о приемке выполненных работ N 1 от 25.10.2010?

2. Соответствует ли качество выполненных ЗАО "Бизнес Медиа Коммуникации" работ по переустройству инженерных коммуникаций сетей связи на объекте "Реконструкция ул. Республики на участке от ул. Орджоникидзе до ул. М. Горького в г. Тюмени" требованиям проектно - сметной документации, государственным стандартам и нормам?

3. Определить стоимость фактически выполненных ЗАО "Бизнес Медиа Коммуникации" работ по переустройству инженерных коммуникаций сетей связи на объекте "Реконструкция ул. Республики на участке от ул. Орджоникидзе до ул. М. Горького в г. Тюмени"?

4. Определить период (2011, 2012 гг) выполненных ЗАО "Бизнес Медиа Коммуникации" работ по переустройству инженерных коммуникаций сетей связи на объекте "Реконструкция ул. Республики на участке от ул. Орджоникидзе до ул. М. Горького в г. Тюмени" зафиксированных в акте о приемке выполненных работ N 3 от 30.06.2011, в акте о приемке выполненных работ N 4 от 31.08.2011, в акте о приемке выполненных работ N 1 от 27.12.2010, в акте о приемке выполненных работ N 2 от 27.12.2010, в акте о приемке выполненных работ N 3 от 27.12.2010, в акте о приемке выполненных работ N 1 от 25.10.2010.

5. Определить объем и стоимость некачественно выполненных работ по переустройству инженерных коммуникаций сетей связи на объекте "Реконструкция ул. Республики на участке от ул. Орджоникидзе до ул. М. Горького в г. Тюмени", а также определить стоимость расходов по устранению некачественно выполненных работ.

Согласно экспертному заключению с ГОУ ВПО "Тюменский государственный архитектурно - строительный университет" судебно строительно-технической экспертизы по делу N А70-11575/2011 стоимость работ по переустройству инженерных коммуникаций сетей связи на объекте "Реконструкция ул. Республики на участке от ул. Орджоникидзе до ул. М. Горького в г. Тюмени", выполненных истцом составила 101 768 549 руб. (дополнительное соглашение N 1 от 02.09.2010).

Таким образом, общая стоимость выполненных истцом работ по договору субподряда N 1/10, по договору субподряда N р 02-2010, дополнительному соглашению N 1, дополнительному соглашению N 2, дополнительному соглашению N 1/1, на основании представленных актов о приемке выполненных работ и экспертного заключения, составила 185 598 462 руб. 92 коп.

Доводы ответчика о противоречивости и неполноте экспертного заключения отклоняются судом апелляционной инстанции исходи из следующего.

Так, доводы ответчика о том, что истцом не подтверждено фактическое выполнение работ по устройству перехода N 9 длиной 23.0 м - 2 канала (пункты 95 - 101 приложения N 1), не обоснованы какими-либо доказательствами; обследование результатов выполненных работ им не производилось. В таблице на станицах 6-10 экспертного заключения отражались лишь выявленные кабели связи, а не строительная часть выполнявшихся на объекте работ.

Также судом апелляционной инстанции не принимается ссылка ответчика о том, что объём работ по прокладке кабеля в подземной канализации (пункты 160 и 235 приложения N 1) не соответствуют объёмам работ (проложенных кабелей связи), указанным в таблице на страницах 6-10 экспертного заключения.

Между тем, таблица на страницах 6-10 экспертного заключения отражает количество кабелей связи различных наименований, выявленных на объекте, в разрезе смотровых колодцев, в которых проводилось обследование. В приложении N 1 выявленные объёмы работ пересчитаны по методике, который заложен в программном комплексе "Град Смета" и который использовался в локальном сметном расчёте, согласованном при заключении договора Истцом и Ответчиком.

Какого-либо несоответствия между показателями приложения N 1 и таблицы на страницах 6 - 10 не имеется.

Так, в пункте 235 приложения N 1 указано, что кабель в поземной канализации (ТПП 500, ТПП 700, ТГ 200), проложен в количестве 2,9555 км. К этому пункту приложения N 1 в таблице на страницах 6-10 экспертного заключения относятся 8 позиций, суммарный объём которых составляет гак раз 2 955,5 м (922,5 + 922,5 + 113,5 + 113,5 + 87,5 + 87,5 + 297 + 411,5).

Ответчиком указано также, что кабели ТПП 700 (отражённые в пункте 235 приложения N 1) вообще отсутствуют в таблице на страницах 6-10 экспертного заключения.

Между тем, в пункте 235 приложения N 1 кабель марки ТПП 700 указан в ряду кабелей других марок, которые имеют сходные с ним характеристики и, как следствие, относятся к одному коду территориальных расценок.

Все работы, отражённые в этом пункте были выполнены с использованием кабелей других предусмотренных той же территориальной расценкой марок (как показано, именно в том объёме, который указан в пункте 235 приложения N 1).

Необоснован и довод ответчика о том, что кабели МКПВ 1x4x1,2 (пункт 179 приложения N 1) отсутствуют в таблице на страницах 6-10 экспертного заключения.

Так, в пункте 179 приложения N 1 указано на кабели марки КСПП (МКПВ 1x4x1,2). В таблице на страницах 6-10 данный вид кабеля указан многократно, но поименован как КСПП 1x4x1,2.

Ответчик также ссылается, что количество установленных муфт оптических (208 штук), указанное на странице 10 экспертного заключения, не соответствует данным приложения N 1 к экспертному заключению (184 штуки).

Однако в действительности в приложении N 1 муфты оптические указаны в двух пунктах: пункт 325 - 184 комплекта, пункт 392 - 24 комплекта. Следовательно, общее количество таких муфт составляет 208 комплектов, что полностью соответствует данным на странице 10 экспертного заключения.

Не принимается судом апелляционной инстанции и довод ответчика о том, что в приложении N 1 к экспертному заключению отражены кабель связи КМГ-4 (пункты 347 и 362), кабели связи МКТС-4 (пункт 353), которые отсутствуют в таблице на станице 6-10.

Между тем, перед экспертом был поставлен вопрос N 1 относительно соответствия объёмов фактически выполненных работ по дополнительному соглашению N 1 от 02.09.2010 тем объёмам, которые были зафиксированы в актах о приёмке выполненных работ N 3 от 30.06.2011 и N 4 от 31.08.2011 (об объёмах других работ, выполненных на том же объекте вопросы не поставлены). Прокладка перечисленных кабелей не отражалась в упомянутых актах (работы по прокладке указанных кабелей были сданы истцом и приняты ответчиком ранее - по акту от 27.12.2010), а потому отсутствовала необходимость указывать данные работы как фактически выявленные в таблице на страницах 6-10 экспертного заключения. Соответственно, данные позиции отсутствуют в приложении N 2 к экспертному заключению "Ведомость фактически выполненных ЗАО "Бизнес Медиа Коммуникации" объёмов работ из работ, зафиксированных в акте о приёмке выполненных работ N 3 от 30.06.2011 и акте о приёмке выполненных работ N4 от 31.08.2011".

Вместе с тем, в приложении N 1 к экспертному заключению отражалась общая стоимость работ, фактически выполненных на объекте "Реконструкция ул. Республики на участке от ул. Орджоникидзе до ул. М. Горького в г. Тюмени" (как сданных Ответчику ещё в 2010 году, так и из числа предъявленных Истцом в актах о приёмке выполненных работ N 3 от 30.06.2011 и N 4 от 31.08.2011), т.к. формулировка вопроса N 3, поставленного перед экспертом, предполагала необходимость определения общей стоимости работ, выполненных на указанном объекте. В связи с этим, при этом расчёте стоимость работ по прокладке указанных выше кабелей связи (принятых ответчиком ещё в 2010 году) была экспертами принята во внимание.

Ответчик в апелляционной жалобе утверждает, что, несмотря на назначение экспертизы 21.02.2012 эксперты приступили к фактической проверке объёмов выполненных работ только 31.03.2012, что позволило истцу частично довыполнить отсутствовавшие объёмы работ.

Между тем, в экспертном заключении прямо отмечено, что экспертиза была начата 05.03.2012.

Проведение обследования объёмов выполненных работ производилось с участием представителей сторон именно в течение марта 2012 года.

Ответчик не приводит в апелляционной жалобе каких-либо доказательств того, что обследование объёмов работ было начато только 31.03.2012, а также того, что до указанной даты истцом осуществлялось довыполнение работ.

Также в течение периода времени проведения экспертизы ответчик не совершал действий, направленных на то, чтобы обратить внимание суда на задержку проведения экспертизы. Не было сделано об этих обстоятельствах никаких заявлений и после завершения экспертизы и при рассмотрении дела судом первой инстанции по существу.

С учётом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает необоснованными доводы ответчика, касающиеся оспаривания выводов, изложенных в экспертном заключении ГОУ ВПО "Тюменский государственный архитектурно - строительный университет".

Довод ответчика о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы по настоящему делу, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку изложенное не является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что при наличии каких-либо вопросов относительно проведенного экспертного исследования, ответчик не воспользовался своим правом на заявление ходатайства о вызове эксперта для дачи пояснений.

Ходатайство ответчика, заявленное в суде апелляционной инстанции, о назначении по делу повторной судебно-технической экспертизы, не подлежит удовлетворению исходя из следующего.

Назначение повторной экспертизы регулируется положениями части 2 статьи 87 АПК РФ, согласно которой в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Назначение дополнительной экспертизы осуществляется по правилам части 1 статьи 87 АПК РФ, согласно которой, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Основания назначения дополнительной экспертизы: недостаточная ясность или (и) полнота ранее данного заключения, обусловленные тем, что эксперт сузил объем задания, исследовал не все объекты, не на все вопросы ответил либо какие-то вопросы, имеющие значение для дела, не были перед ним своевременно поставлены. Дополнительная экспертиза назначается также при возникновении новых вопросов.

Основное отличие дополнительной экспертизы от повторной - решение новых вопросов (решенные вопросы под сомнение не ставятся, выводы эксперта не перепроверяются).

Таким образом, повторная и дополнительная экспертиза имеют разную правовую природу, направленную на достижение различных целей.

Как усматривается из материалов дела, в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции ни ответчиком, ни иными лицами, участвующими в деле, ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы не заявлялось. Ответчиком лишь было заявлено ходатайство о назначении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ, с учетом положений пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку ответчик не заявлял ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении данного ходатайства.

С учётом вышеизложенного, ООО "Рельеф" не приведены доводы и обосновывающие их в установленном порядке доказательства недостоверности выводов экспертизы; не опровергнуты заключения эксперта иными относимыми, допустимыми доказательствами.

Ссылка ответчика на заключение Торгово-промышленной палаты Тюменской области отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанное заключение составлено в отсутствие представителя истца; выводы, изложенные в указанном заключение не обоснованы соответствующими доказательствами, должным образом не мотивированы.

С учётом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт выполнения истцом работ по договору субподряда N 1/10, по договору субподряда N р 02-2010, дополнительному соглашению N 1, дополнительному соглашению N 2, дополнительному соглашению N 1/1, на основании представленных актов о приемке выполненных работ и экспертного заключения, на сумму 185 598 462 руб. 92 коп., исходя из следующего расчёта:

1. По договору субподряда N 1/10 от 02.08.2010 истцом выполнено работ на сумму 4 001 838 руб. 26 коп. Работы на сумму 637 609 руб. 17 коп. приняты ответчиком в отсутствие каких-либо претензий. Работы на сумму 3 374 229 руб. 09 коп. ответчиком не приняты, мотивированный отказ от их принятия как в досудебном порядке, так и в ходе рассмотрения настоящего дела в суде ответчиком представлен не был, каких-либо возражений не заявлялось.

2. По договору субподряда N р 02-2010 от 02.09.2010:

- по дополнительному соглашению N 1 от 02.09.2010 истцом выполнены работы на сумму 101 768 549 руб. (с учётом выводов заключения эксперта), из которых по актам формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.10.2010 и N 2 от 27.12.2010 на общую сумму 51 312 500 руб. 03 коп., принятых ответчиком в отсутствие каких-либо претензий, а также по актам формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 30.06.2011 и N 4 от 31.08.2011 на общую сумму 50 456 048 руб. 97 коп.;

- по дополнительному соглашению N 2 от 02.09.2010 истцом выполнены работы на сумму 77 427 019 руб. 24 коп. Указанные работы приняты ответчиком в отсутствие каких-либо претензий.

- по дополнительному соглашению N 1/1 от 02.09.2010 истцом выполнены работы на сумму 2 391 056 руб. 42 коп. Указанные работы приняты ответчиком в отсутствие каких-либо претензий.

Ответчиком произведена частичная оплата выполненных работ на сумму 100 500 000 руб.

Таким образом, задолженности ответчика перед истцом за выполненные работы составила 85 098 462 руб. 92 коп. с учётом НДС (185 598 462 руб. 92 коп. - 100 500 000).

Доказательств оплаты указанной задолженности ответчиком в материалы дела не представлено.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика 85 098 462 руб. 92 коп. задолженности по оплате работ, выполненных по договору субподряда N 1/10 от 02.08.2010 и договору субподряда N р 02-2010 от 02.09.2010, в редакции дополнительных соглашений N 1 от 02.09.2010, N 2 от 02.09.2010 и N 1/1 от 02.09.2010.

Доводы ответчика о том, что результат выполненных истцом работ не имеет для него потребительской ценности, в связи с неисполнением истцом обязанности по передаче ООО "Рельеф" исполнительной документации, следовательно, спорные работы не подлежат оплате, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку условиями договоров оплата выполненных работ не поставлена в зависимость от исполнения истцом обязанности по передаче исполнительной документации. Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в данном случае, ответчик не лишен права обратиться в суд с самостоятельным требованием о передаче таковой документации.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу N А70-11575/2011 не имеется, апелляционная жалоба ООО "Рельеф" подлежит оставлению без удовлетворения.

Расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе ООО "Рельеф" в порядке статьи 110 АПК РФ относят на ответчика.

В связи с отказом от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу N А70-11575/2011, государственная пошлина, уплаченная ЗАО "Бизнес Медиа Коммуникации" при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь подпунктом 1 пункта 3 статьи 265, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ закрытого акционерного общества "Бизнес Медиа Коммуникации" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу N А70-11575/2011.

Производство по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества "Бизнес Медиа Коммуникации" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу N А70-11575/2011 прекратить.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Бизнес Медиа Коммуникации" (ОГРН: 1107232014780; ИНН: 7204154900) из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной по платежному поручению N 443 от 08.06.2012.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу N А70-11575/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рельеф" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева