Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2012 г. N 09АП-20260/12

г. Москва

N 09АП-20260/2012

13 августа 2012 г.

Дело N А40-98375/11-107-416

Резолютивная часть постановления объявлена 06.08. 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13.08. 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АОЗТ "ТК" Люблино" и Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2012 по делу N А40-98375/11-107-416, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению Акционерного общества закрытого типа "Транспортная компания "ЛЮБЛИНО" (ОГРН 1027739019868), 1027739019868

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве (ОГРН 1047723040640 ), 109386, Москва г, Таганрогская ул, 2

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Романов А.П. по дов. N 61 от 07.11.2011, Жарикова Е.В. по дов. N 59 от 07.11.2011, Кирпиченко Е.М. по дов. N 46 от 06.08.2012

от заинтересованного лица - Дунаев С.А. по дов.N 01 от 10.01.2012

УСТАНОВИЛ:

АОЗТ "ТК "Люблино" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в суд с требованием (с учетом уточнения, том 10 л.д. 98) к ИФНС России N 23 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 12.05.2011 N 12/85 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 6 373 595 руб., НДС в размере 4 342 555 руб., соответствующих пеней и штрафов.

Решением суда заявленные требования удовлетворены частично.

Суд решил :признать недействительным вынесенное ИФНС России N 23 по г. Москве в отношении АОЗТ "ТК "Люблино") решение от 12.05.2011 N 12/85 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 4 804 060 руб., НДС в размере 3 588 248 руб., соответствующих пеней и штрафов, как несоответствующие НК РФ.

В остальной части отказать АОЗТ "ТК "Люблино" в удовлетворении заявленных требований.

С решением суда не согласился налоговый орган и налогоплательщик, обратились с апелляционными жалобами, обращение с которыми мотивируют тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик и налоговый орган представили отзывы на апелляционные жалобы.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 31.03.2011 N 12/49 (том 2 л.д. 1-111), рассмотрены возражения (том 1 л.д. 122-126) и материалы проверки (протокол от 29.04.2011 - том 10 л.д. 119-120)

По итогам рассмотрения вынесено решение от 12.05.2011 N 12/85 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 33-107), которым налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в размере 676 698 руб., НДС в размере 444 008 руб. (пункт 1), начислены пени по состоянию на 12.05.2011 за неуплату налога на прибыль в размере 1 767 657 руб., НДС в размере 1 584 687 руб., НДФЛ в размере 7 325 руб. (пункт 2), предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 6 373 595 руб., НДС в размере 4 342 555 руб., штрафы и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 3).

Решением УФНС России по апелляционной жалобе от 19.07.2012 N 21-19/070712 (том 1 л.д. 115-121) решение Инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 02.09.2011 -том 1 л.д. 3).

Общество не оспаривает решение в части начисления и уплаты пеней по НДФЛ в размере 7 325 руб.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2007 г.. по 31.12.2009 г.. Инспекцией вынесено обжалуемое решение N 12/85 в части начисления недоимки по налогу на прибыль в размере 4 804 060 руб., НДС в размере 3 588 248 руб., соответствующих пеней и штрафов, по следующим контрагентам Общества и хозяйственным операциям:

1.000 "Ника" - поставка по товарной накладной от 27.04.2007 г.. N 70 - плит аэродромных ПАГ-14\Т-В-СА в количестве 52 шт. на сумму 759 200 руб., в т.ч. НДС 115 810 руб. 17 коп. (том 2, л.д. 127-130).

2.000 "Нерудтранс" - поставка по договору N 4 от 11.01.2007 г.. щебня и песка по 21 товарной накладной на общую сумму 7 312 000 руб., в т.ч. НДС 1 115 388 руб.( том 3, л.д.22-24, 41-123).

3. ООО "Элекон" - поставка в 2007 году по 7 товарным накладным и по договору поставки N 20/3 от 20.03.2008 г.. по 2 товарным накладным плит дорожных, панелей забора, опор, всего в 2007 году на общую сумму 3 488 700 руб., в т.ч. НДС - 532 175 руб. и в 2008 году - на 1 350 000 руб., в т.ч. НДС - 205 932 руб.( том 3, л.д. 129-150, том 4, л.д. 1-16).

4.000 "Регион Строй" - поставка по договору N 20/1 от 01.01.2008 г.. дорожных плит по 13 товарным накладным на общую сумму 7 218 060 руб., в т.ч. НДС - 1 101 059 руб. ( том 4,л.д. 66-118).

5.000 "Мегалайн" - поставка автошин и автокамер по 4-ем товарным накладным на общую сумму 559 820 руб., в т.ч. НДС - 85 397 руб. ( том 2, л.д. 131-147, том 8, л.д. 1-150).

6.000 "ЭЛЕКС" - поставка по договору N 27/П-03-07 от 05.03.2007 г.. дизельного топлива (зимнего и летнего) по 6-ти товарным накладным на общую сумму 713 069 руб., в т.ч. НДС -108 775 руб. ( том 2, л.д. 148-150, том 3, л.д. 1-21,том 6, л.д. 1-36).

7.000 "Гарант Торг" - поставка по договору N 22-09 от 23.11.2008 г.. аккумуляторных батарей, автошин, тосола по 6-ти товарным накладным на общую сумму 641 925 руб., в т.ч. НДС -97 921 руб.(том 4, л.д. 119-150, том 6, л.д. 37-150, том 8, л.д. 1-57).

8. ООО "ИнтерСтройМонтаж" - ремонт кровли по договору N 20 от 04.06.2007 г.. на принадлежащем Обществу на праве собственности здании по адресу: г. Москва, Проектируемый проезд 5113, корп. 3, общей площадью 1178 кв.м, на общую сумму 735 753 руб., в т.ч. НДС -112 234 руб. ( том 2, л.д. 115-147).

9. ООО "Форумстройгрупп" - ремонт кровли на принадлежащих Обществу на праве собственности зданиях: по договору N 7 от 01.07.2008 г.. по адресу: г. Москва, Проектируемый проезд 5112. дом 7, стр. 2 общей площадью 539,5 кв.м., по договору N 8 от 01.07.2008 г.. по

адресу: г. Москва, Проектируемый проезд 5113, дом 9, стр. 3 общей площадью 145 кв.м. и по договору N 11 от 25.08.2008 г.. на ремонт кровли по адресу: г. Москва, Проектируемый проезд 5113, дом 9, стр. 4 общей площадью 475 кв.м., а всего работ по ремонту кровли на общую сумму 989 229 руб., в т.ч. НДС - 150 899 руб. ( том 4, л.д. 17-59).

Инспекцией в апелляционной жалобе вновь приведены те же доводы, которые в полном объеме проверены и исследованы судом первой инстанции.

Доказательств того, что Общество является взаимозависимым или аффилированным лицом по отношению к указанным выше 9-ти контрагентам, а также знало или могло знать о нарушении ими требований налогового законодательства, Инспекцией суду не представлено и в апелляционной жалобе на это не указано.

Довод Инспекции о том, что Общество при заключении и исполнении указанных договоров действовало без должной осмотрительности не может быть принят во внимание.На стр. 10-14 апелляционной жалобы Инспекция приводит выдержки из протокола допроса Самсоненко В.А. "документы у субподрядчиков не запрашивали", что, по сути, не имеет правового значения.

Самсоненко В. А. не является единоличным исполнительным органом Общества и не может отвечать за действия всех его работников, взаимодействовавших с контрагентами; во-вторых, контрагенты сами представляли Обществу уставные, регистрационные, лицензионные и иные документы, которые представлены в материалы дела, в связи с чем дополнительно "запрашивать" такие документы у контрагентов не было необходимости.

В материалы дела представлены уставные, регистрационные документы контрагентов, лицензии и иные документы, достоверность которых у Инспекции не вызывает сомнений.

Должная осмотрительность и заботливость Обществом проявлена при заключении и исполнении договоров с указанными контрагентами, а именно:

В части 'ООО "Ника" - получена выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая действительность фирмы и полномочий единоличного исполнительного органа через сервис ЗАО "ПФ "СКВ Контур" (том 12, л.д. 89-98, 51-53, том 11, л.д. 23-27, том 12, л.д. 51-53,83-96).

В части ООО "Нерудтранс" - получены от контрагента Устав фирмы ( том 3, л.д. 29-40), Свидетельство о государственной регистрации фирмы ( том 3, л.д. 25), Свидетельство о постановке фирмы на налоговый учет ( том 3, л.д. 28), Информационная справка о включении фирмы в Статрегистр ( том 3, л.д. 27), решение Участника о назначении Генерального директора ( том 3, л.д. 26), выписка из ЕГРЮЛ ( том 11, л.д. 94-100).

В части ООО "Регион Строй" - получены от контрагента Свидетельство о государственной регистрации фирмы ( том 4, л.д. 63), Свидетельство о постановке фирмы на налоговый учет ( том 4, л.д. 64), решение Участника о назначении единоличного исполнительного органа ( том 4, л.д. 61), приказ Генерального директора о вступлении в должность ( том 4, л.д. 62), Информационная справка о включении фирмы в Статрегистр ( том 4, л.д. 65), выписка из ЕГРЮЛ ( том 11, л.д. 139-144).

В части ООО "Элекон" - получены от контрагента Свидетельство о государственной регистрации фирмы ( том 3, л.д. 124), Свидетельство о постановке фирмы на налоговый учет (том 3, л.д. 125), Информационная справка о включении фирмы в Статрегистр ( том 3, л.д. 126), решение Участника о назначении единоличного исполнительного органа ( том 3, л.д. 127), приказ Генерального директора в вступлении в должность ( том 3, л.д. 128), выписка из ЕГРЮЛ (том 11, л.д. 110-114).

В части ООО "Мегалайн" - получена выписка из ЕГРЮЛ через сервис ЗАО "ПФ "СКБ Контур" ( том 12, л.д. 74-81, 11, л.д. 58-63).,

В части 000 "ЭЛЕКС" - поставка дизтоплива производилась на основании уступки права требования от 000 "Топсервис" на основании должного договора (том 2, л.д. 148, том 5. л.д. 116, том 24, л.д. 130), получена выписка из ЕГРЮЛ ( том 11, л.д.73- 74).,

В части 000 "Гарант Торг" - получены Свидетельство о государственной регистрации фирмы ( том 4, л.д. 124), решение Учредителя о назначении единоличного исполнительного органа общества ( том 4, л.д. 122), приказ о вступлении Генерального директора в должность (том 4, л.д. 123), Информационная справка о включении фирмы в Статрегистр ( том 4, л.д. 125), получена информация из ЕГРЮЛ ( том 12, л.д. 18-26).

В части 000 "ИнтерСтройМонтаж" - получена информация из ЕГРЮЛ через сервис ЗАО "ПФ "СКБ Контур" (том 12, л.д. 49-50, 82-88, том 10, л.д. 49, 134-137), истребованы у контрагента сертификаты соответствия и санитарно-эпидемическое заключение на поставляемые материалы (том 2, л.д. 117-119).,

В части 000 "Форумстройгрупп" - получены Свидетельство о государственной регистрации фирмы ( том 4, л.д. 44), выписка из ЕГРЮЛ ( том 4, л.д. 48-54, том 10, л.д. 150-154), протокол общего собрания Участников общества о назначении единоличного исполнительного органа ( том 4, л.д. 46), приказ о вступлении Генерального директора в должность ( том 4, л.д. 45), лицензия на производство строительных работ ( том 4, л.д. 43-44).

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде названные контрагенты Общества являлись полноценными юридическими лицами, счета-фактуры и первичные документы получались от них Обществом в процессе своей повседневной обычной хозяйственной деятельности. Данные о лицах, от имени которых подписаны счета-фактуры, содержались в ЕГРЮЛ в 2007-2009 г..г. и они полностью соответствуют тем, что указаны в договорах, счетах-фактурах и товарных накладных.

Налоговым органом признан тот факт, что в Едином государственном реестре юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в 2007-2009 г..г. в качестве руководителей указанных выше контрагентов, наделенных правом действовать без доверенности от имени указанных обществ, значились именно те лица, исходные данные которых указаны в первичных бухгалтерских документах (в т.ч. в договорах, товарных накладных, счетах и счетах-фактурах). Более того, сведения об указанных генеральных директорах, как единоличных исполнительных органах, названных выше юридических лиц содержатся в ЕЕРЮЛ до настоящего времени, что подтверждается приобщенными к делу письменными доказательствами, выданными Межрайонной Инспекцией ФНС России N 46 по г. Москве.

В силу положений статьи 52 Гражданского кодекса РФ и пункта 4 статьи 12 Федерального закона от 08.02.1998 г.. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", учредительные документы и их изменения приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом,- с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию таких изменений

В соответствии со статьями 4, 5, 17 и 25 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", пунктами 1-5 Правил ведения Единого государственного реестра юридических лиц и представления содержащихся в нем сведений, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 г.. N 438, ответственность за ведение ЕГРЮЛ и достоверность содержащихся в нем сведений возложена на налоговые органы, а не доверять этим сведениям в отношении указанных контрагентов у налогоплательщика - АОЗТ "Транспортная компания "ЛЮБЛИНО" - в 2007-2009 г..г. никаких оснований не было и быть не могло. В 2007-2009 г..г. указанные сведения в отношении перечисленных контрагентов были размещены на официальном сайте Федеральной налоговой службы РФ и также использовались Обществом при заключении и исполнении договоров с указанными контрагентами.

В апелляционной жалобе Инспекции указано на то, что указанные 9 фирм-контрагентов якобы не имели реальной возможности осуществления хозяйственных операций, за основу при этом Инспекция ссылается на выписки по операциям на счетах указанных фирм, поскольку в выписках банка якобы отсутствуют расходы на транспортные услуги, оплату персонала, коммунальные услуги и т.п. Данное утверждение Инспекции носит характер предположения.

Следует отметить, что выездные налоговые проверки в отношении 9-ти фирм-контрагентов не проводились, не составлены акты по результатам выездных налоговых проверок, первичные бухгалтерские и банковские документы этих фирм не исследовались, решения о привлечении этих юридических лиц к налоговой ответственности не принимались.

Представленные Инспекцией выписки банков по операциям содержат вербальную информацию (т.е. вторичную по отношению к первоисточнику информации), записи в них не расшифрованы, обозначены в виде отрывочных слов и выражений, в них даны ссылки на множество договоров, счетов (основание оплаты), которые не могут быть исследованы ни по одной из хозяйственных операций по конкретным первичным бухгалтерским документам (основаниям оплаты), поскольку суду такие документы Инспекцией не представлены.

Более того, выписки банков сами по себе являются неполными, представлены не по всем расчетным счетам, открытым контрагентами в различных кредитных учреждениях, что следует из писем налоговых органов по месту регистрации фирм.

Реальность совершения хозяйственных операций установлена судом первой инстанции на основе исследования совокупности представленных в дело доказательств, а именно:

Основным видом деятельности Общества является выполнение строительно-монтажных работ (на основании лицензии Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунального хозяйства от 27.12.2004 г.., сроком действия до 27.12.2009 г..), оказание транспортных и иных услуг в г. Москве, Московской области и других регионах Российской Федерации, в связи с чем в проверяемом периоде Обществом производилась покупка строительных материалов (песок, щебень, панели, аэродромные плиты и др.) у нескольких сотен поставщиков для выполнения обязательств по договорам строительного подряда. Выбор поставщиков производился по информации, размещенной в интернете, что соответствует обычаям делового оборота и сложившейся хозяйственной практике, а действительность выбранных фирм - юридических лиц - предварительно проверялась по данным Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), размещенным на официальной сайте Федеральной налоговой службы Российской Федерации, кроме того, контрагентами представлялись уставные, учредительные и регистрационные документы, которые приобщены к материалам рассматриваемого дела и полно исследованы судом.

При выборе контрагентов (в т.ч. 9 указанных в решении фирм) Общество руководствовалось следующими критериями:

материалы и выполненные контрагентами работы удовлетворяют требованиям строительно-монтажных работ (СНиП, ТУ, ГОСТам), выполняемым Обществом для конечных заказчиков, покупателей;

доставка материалов и выполнение работ осуществлялись в короткие сроки силами поставщиков;

цены на материалы и работы данных контрагентов соответствовали проектно-сметной стоимости СМР, при этом, как правило, поставка материалов производилась без предварительной оплаты при минимальных рисках Общества;

первичные документы, исходящие от контрагентов, оформлены согласно установленному порядку и могут быть приняты для бухгалтерского учета;

лица, подписывающие первичные документы со стороны контрагентов, проверены и установлены регистрирующим налоговым органом и внесены в ЕГРЮЛ;

учредительные документы и выписки из ЕГРЮЛ налогоплательщиком проверены.

Все товарные операции носили реальный характер, совершались в процессе обычной хозяйственной деятельности как разовые, не на постоянной основе операции, при полном отсутствии каких-либо признаков аффилированности Общества с контрагентами.

Общество имело обязательства перед основными заказчиками - Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы и МГУП "Мосводоканал" по основным подрядным договорам (т. 5, л.д. 1-175, т. 6, л.д. 1-146, т. 7, л.д. 1-118).

В свою очередь, для выполнения этих обязательств в интересах города Москвы в соответствии с утвержденными заказчиками локальными сметами, в рамках осуществления своей основной хозяйственной деятельности Общество заключило договоры с контрагентами ( в т.ч. 9 указанными контрагентами) на поставку плит, песка, щебня, опор, и др. материалов, расходы по которым учло при исчислении налога на прибыль и применило налоговые вычеты по НДС на суммы налога, перечисленные контрагентам.

Как видно из материалов дела, строительные материалы, поставленные контрагентами, были использованы Обществом в ходе выполнения основных договоров на выполнение строительных работ, а именно:

- Договора N 1/07 от 08.07.2006 г.., заключенного с МГУП "Мосводоканал", на реконструкцию иловой площадки N 4 КОС, расположенной в Ленинском районе Московской области ( далее - договор N 1) ( том 7, л.д. 84-150);

- Договора подряда N 55/МВП-07 от 28.06.2007 г.. на выполнение работ по очистке Вишняковского пруда ПУ "Мосводоподготовка", заключенного с МГУП "Мосводоканал" (далее - договор N 2) ( том 9, л.д. 82-90);

- Государственного контракта N 78965 от 18.02.2008 г.., заключенного с Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы на реконструкцию иловых площадок NN 14 и 19 в связи с совершенствованием технологии обработки осадка сточных вод Курьяновской станции аэрации (далее - гос. контракт) (том 8, л.д. 59-150).

В рамках договора N 1 при проведении строительных работ Обществом использованы поставленные указанными контрагентами материалы:

- по Акту формы КС-2 от 28.03.2007 г.. по разделу "Локальная смета 2-2-3" - 4604,543 куб. м щебня ( позиция 10), 2417,3851 куб. м смеси гравийной ( позиция 10.3), по разделу 1 - 115, 71 куб. м щебня ( позиция 14), смесь гравийная - 60,74775 куб. м ( позиция 14.3),.

- по Акту формы КС-2 от 31.07.2007 г.. - по разделу "Локальная смета 2-2-4" - 292 куб. м щебня (позиция 20), смесь гравийная - 153, 3 куб. м ( позиция 20.3), по разделу "Локальная смета 2-2-7

- 40 куб. м щебня ( позиция 14), 21 куб. м щебня ( позиция 14.3), по разделу "Локальная смета 2-2-11" - ПО куб. м песка ( позиция 1), по разделу "Локальная смета 2-2-14" - 26 куб. м песка (позиция 4), по разделу "Локальная смета 2-2-17" - 30,945 куб. м песка ( позиция 6), по разделу "Локальная смета 2-2-27" - 121 куб. м песка ( позиция 1), 25 куб. м щебня ( позиция 3). по разделу 2 "Устройство технологических съездов" - 164 куб. м щебня ( позиция 10),, по разделу "Локальная смета 2-3-10"- 78 куб. м песка ( позиция 1), по разделу " Разборка вала, временные дороги" - 116 куб. м песка ( позиция 1), по разделу " Локальная смета 2-2-20" - 172,84 куб. м щебня ( позиция 14), по разделу "Локальная смета 2-2-21" - 100 куб. м щебня ( позиция 14), смесь гравийная - 52, 5 куб. м ( позиция 14.3), 100 куб. м щебня ( позиция 14), по разделу "Локальная смета 2-2-25)- 106 куб. м песка ( позиция 1), по разделу "Локальная смета 2-2-30"-672 куб. м щебня ( позиция 8);

- по Акту формы КС-2 от 28.09.2007 г.. - по разделу "Локальная смета 2-2-4" - 584 куб. м щебня (позиция 20), по разделу "Локальная смета 2-2-9" - 540 куб. м щебня ( позиция 3), по разделу "Локальная смета 2-2-11" - 350 куб. м щебня ( позиция 3). По разделу "Локальная смета 2-2-25" -52 куб. м. щебня ( позиция 3), по разделу "Локальная смета 2-2-26" - 4 куб. м щебня ( позиция 3);

- по Акту формы КС-2 от 31.10.2007 г.. - по разделу 3 -68 куб. м щебня ( позиция 10), 85,68 куб. м щебня ( позиция 10.1), 85, 68 куб. м щебня (позиция 10.2), по разделу "Локальная смета 2-2-15" -30 куб. м песка ( позиция 4), 762 куб. м щебня ( позиция 6), 9,4488 куб. м щебня ( позиция 6.1.), 37,7952 куб. м щебня ( позиция 6.2.), по разделу "Локальная смета 2-2-23" - 236 куб. м щебня (позиция 14), 123,9 куб. м щебня ( позиция 14.3.), по разделу "Локальная смета 2-2-28" - 126 куб. м песка ( позиция 1), 49 куб. м щебня ( позиция 3), по разделу "Локальная смета 2-2-29" - 206 куб. м песка ( позиция 1), 51 куб. м щебня (позиция 3);

- по Акту формы КС-2 от 30.05.2008 г.. - по разделу "Локальная смета 2-2-10" - 551 куб. м щебня (позиция 3), 273, 296 куб. м щебня ( позиция 3.2.), по разделу "Локальная смета 2-3-3" - 319, 8 куб. м щебня ( позиция 10), 1678, 95 куб. м щебня ( позиция 10.2), по разделу "Локальная смета 2-3-9" - 172 куб. м песка ( позиция 1), по разделу "Локальная смета 2-3-15" - 43, 86 куб. м песка (позиция 4), по разделу "Локальная смета 2-3-20" - 32 куб. м щебня ( позиция 14), 16,8 куб.м смеси гравийной ( позиция 14.3), по разделу "Локальная смета 2-3-20" - 191 куб. м песка (позиция 1), по разделу "Локальная смета 12-1" - 53, 462976 куб. м песка ( позиция 5.1.);

по Акту формы КС-2 от 30.06.2008 г.. - по разделу 4-51 куб. м щебня ( позиция 9), 64, 26 куб. м щебня ( позиция 9.1.), по разделу "Локальная смета N 2-2-24" - 106 куб. м песка (позиция 1), 52 куб. м щебня ( позиция 3), 6, 448 куб. м щебня ( позиция З.1.), 25, 792 куб. м щебня ( позиция 3.2.), по разделу "Локальная смета 2-3-9" - 153 кв.м цементобетонных покрытий ( позиция 2), 197,57 куб. м щебня ( позиция 3), 97,99472 куб. м щебня ( позиция 3.2.). (том 9, л.д. 1-80)

В рамках договора N 2 при проведении строительных работ Обществом использованы поставленные указанными выше контрагентами материалы:

-по Акту формы КС-2 от 30.09.2007 г.. - в разделе "Л.см. -2 " - плиты - 11,2 куб. м (позиция 10), ж/б забор, ограды - 267,5 м.( позиция 1 в разделе "Л.см. 7-1-2"), ж/б ограды - 16,7 куб. м (позиция 1.2.), плиты - 225, 56 куб. м ( позиция 6.1.), плиты - 11,2 куб. м (позиция 10), плиты - 225, 56 куб. м ( позиция 6.1.);по Акту формы КС-2 от 24.03.2008 г.. - 4860, 9 куб. м песка ( позиция 1);

- по Акту формы КС-2 от 23.07.2008 г.. по разделу "Емкость для сбора фугата" - 3965, 4 куб. м песка ( позиция 1), 4361,94 куб. м песка ( позиция 1.1.), 134,24 куб. м плит (позиция 4 и 4.2.). 107 куб. м плит ( позиция 3),

- по Акту формы КС-2 от 21.08.2008 г.. - 258, 24 куб. м плит ( позиция 4.2.), по разделу "Л.см.2-2-3" - плиты 44,6 куб. м ( позиция 3)

- по Акту формы КС-2 от 24.09.2008 г.. - раздел "Л.смета 2-2-1" - плиты дорожные - 21,5 куб. м (позиция 4.1.), 191 куб. м дорожных плит (позиция 11), 191 куб.м дорожных плит (позиция 11.1). раздел "Л.см. 2-2-3" - 4,03 куб. м (позиция 3), 4,03 куб. м ( позиция З.1.), раздел "Л.см. 8-1-1"-170 куб. м плит ( позиция 6), 170 куб. м плит ( позиция 6.1.), 21,4 куб. м плит ( позиция 25);

по Акту формы КС-2 от 27.10.2008 г.. по разделу "Устройство технологической дороги при устройстве напорной канализации) - 182 куб. м песка (позиция 4), 234 куб. м песка (позиция 5), плиты 234 куб. м ( позиция 5), плиты дорожные 77, 922 куб.м ( позиция 5.1), по разделу "Устройство технологической дороги при устройстве перехода" - 21 куб. м песка ( позиция 1), по разделу 2 "Устройство примыкания к федеральной дороге") -12,4 куб. м песка ( позиция 1), плиты 16,2 куб. м ( позиция 2), 16,2 куб. м песка ( позиция 2), по разделу "Устройство подземных коммуникаций" -5,34 куб. м ж/б плит ( позиция 5), 5,34 куб. м дорожных плит ( позиция 5.1), плиты 5,34 куб. м ( позиция 2). 5,34 куб. м плит (позиция 2.2.), блоки 30 шт. ( позиция 1 -установка опор), 2,46 куб. м блоков ( позиция 1.1.), по разделу "Устройство дополнительной площадки" - 56,96 куб. м дорожных плит (позиция 1), дорожные плиты 56,96 куб. м ( позиция 1.1.), по подразделу "Отсыпка песка" - 3,4036 куб. м песка ( позиция 1), 3674, 396 куб. м песка (позиция 1.1.); по разделу "Строительство подъездной дороги к площадке" - щебень 217,5 куб. м (позиция 7). 274,5 куб. м щебня (позиция 7.1.), 33 куб. м песка ( позиция 24), 36,3 куб. м песка (позиция 24.1), 8 куб. м щебня ( позиция 26), 10,08 куб. м щебня ( позиция 26.1). (том 9, л.д. 91-105 (рабочий проект), л.д. 106-150, том 10, л.д. 1-49)

В рамках исполнения государственного контракта N 78965 от 18.02.2008 г..:

- по Акту формы КС-2 от 23.04.2008 г.. - по разделу "Эксплуатационный съезд N 1" -32 куб. м песка ( позиция 4), по разделу "Эксплуатационный съезд N 2" - 36 куб. м песка (позиция 52), 54 куб. м песка ( позиция 52), по разделу "Защитный глинистый экран" - 28152 куб. м щебня (позиция 277), 4500 куб.м щебня ( позиция 277.1);

по Акту формы КС-2 от 24.11.2008 г.. по разделу "Ограждающая дамба" - 94,92 куб. м песка (позиция 36), 94,92 куб. м песка ( позиция 36), 7075 куб. м щебня ( позиция 38), 141,5 куб. м щебня ( позиция 67.1), по разделу "Разделительная дамба" - 240, 84 куб. м песка ( позиция 120), 1485 куб. м щебня (позиция 122), по разделу "Разгрузочная площадка N 1"- 131 куб. м песка (позиция 135), 131 куб. м песка ( позиция 135.1), 131 куб. м песка ( позиция 169), 1275 куб. м щебня ( позиция 171), по разделу "Эксплуатационный съезд N 4" - 48 куб. м щебня ( позиция 66.1). по разделу "Разделительная дамба" - 3128 куб. м щебня ( позиция 121).(том8, л.д. 59-150)

Все товары и материалы, а также выполненные Обществом строительно-монтажные и иные работы, а также оказанные услуги, приняты указанными выше Заказчиками по Актам приема выполненных работ и затраченных материалов ( в т.ч. по унифицированной форме N КС-2), оприходованы ими и последние не имеют каких-либо претензий по поставке материалов и качеству выполненных CMP, что подтверждается представленными в материалы дела письменными доказательствами:

-рабочим проектом ЗАО "ГИТЕСТ" и заключениями по нему ГУ "Мособлгосэкспертиза" от 25.05.2006 г.. N 153/713, от 12.06.2009 г.. N 50-1-2-0446-09, от 23.03.2010 г.. N 767Р/2. Заключением Мосгосэкспертизы от 13.06.2007 г.. N 50-9/07МГЭ, Заключением Главгосстройнадзора Московской области от 26.11.2010 г.. N 119/2 ( том 7, л.д. 85-105. том 8. л.д. 76-80, 86);

- локальными сметными расчетами N 2-1-2, N 2-2-1, N 2-2-3, N 2-2-7, N 2-2-10, N 2-2-24, N 2-2-25, N 2-2-26 и N 2-2-27 ( том 7, л.д. 101-150, том 8, л.д. 94-150, том 10, л.д. 1-14); -указанными выше товарными накладными, счетами и счетами-фактурами, товарно-транспортными накладными, платежными поручениями, справками и актами по форме КС-2 и КС-3 ( том 7, л.д. 1-150, том 8, л.д.1-150, том 9, л.д. 1-150, том 10, л.д. 1-49);

- актами приема выполненных работ Заказчиком МГУП "Мосводоканал", актами скрытых работ ( том 7, л.д. 1-150, том 8, л.д.81-84, 87-93);

-а также фототаблицами по каждому из 3-х построенных Обществом объектов - иловых площадок N N 4 и 19, а также Вишняковского пруда ( том 7, л.д. 82-83, том 9, л.д. 77-80, том 10, л.д. 32-49).

Обстоятельства поставки щебня, песка и плит раскрыты в объяснении директора по производству Шипики В.И., приобщенном к материалам дела ( том 7, л.д. 85, фото - том 9, л.д. 77-80, том 12, л.д. 44-48).

В материалы дела представлены в качестве письменных доказательств документы, подтверждающие наличие у Общества в проверяемом периоде на праве собственности из 230 единиц - более 150 единиц автотранспортных средств, потребляющих дизельное топливо, на которые по заборным листам полностью выдано поставленное ООО "Элекс" дизельное топливо, а также поставленные ООО "Мегалайн" и ООО "Гарант Торг" автошины, аккумуляторы и тосол, в т.ч. паспорта транспортных средств, заборные листы, товарные накладные, счета и счета-фактуры ( том 6, л.д. 85-150, том 8, л.д. 1-16, 19-57).

Следует отметить, что только для обеспечения работы Цеха по механическому обезвоживанию илового осадка (потребности города Москвы в утилизации отходов жизнедеятельности) в режиме непрерывного круглосуточного вывоза на полигоны илового осадка в марте-апреле 2007 г.. было задействовано 16-ть большегрузных КАМАЗов, выдача дизельного топлива которым производилась по Рапортам-нарядам ЦМОО с указанием государственного номера автомашины.

Реальность данных хозяйственных операций подтверждается также приобщенными к материалам дела письменными доказательствами, а именно:

-утвержденным маршрутом движения автомобилей, перевозящих опасные грузы (автоцистерны с ГСМ) от 09.01.2007 г.., с назначением ответственного за перевозку Балашова Н.А.;

-балансовой справкой бензовозов, принадлежащих Обществу ( марки ЗИЛ-131 и ЗИЛ- 433362);

- паспортами транспортного средства на ЗИЛ-433362, а/топливозаправщик, серии 77 ЕК N 302874 и на ЗИЛ-131, а/топливозаправщик, серии 77 ЕК N 302873, принадлежащих Обществу на праве собственности;

- наличием в штате Общества двух водителей автотопливозаправщиков, имеющих допуск к перевозке опасных грузов (ГСМ), что подтверждается ДОПОГ-Свидетельствами N 407475 сроком до 31.03.2002 г..и N 1303117 сроком до 03.12.2013г. на водителя Лучникова А.А. и N 914854 до 02.11.2007 г.. и N 1303118 до 03.12.2013г.на водителя Илюхина А., бессрочным трудовым договором с водителем N 30 от 14.09.1998 г.., трудовой книжкой Лучникова А.А., квалификационной характеристикой водителя автомобиля, осуществляющего перевозку опасного груза от 09.06.2003 г.., должностной инструкцией заведующего складом ГСМ;

- лицензией серии ВА N 050156, выданной Обществу Министерством транспорта РФ 13.03.2004 г.. на срок до 12.03.2009 г..на осуществление перевозки грузов автотранспортом по территории РФ;

- лицензией 50М04/0060/Л от 16.04.2004 г.., выданной Обществу Министерством природных ресурсов РФ на осуществление деятельности по обращению с опасными отходами до 16.04.2009 г..;

- лицензией от 27.12.2004 г.. на срок до 27.12.2009 г.., выданной Обществу Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству РФ на ведение строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности;

- лицензией серия АВ N 004922 N ОТ-00-009854(ОО) от 03.04.2009 г.., выданной Обществу Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов;

- сертификатом соответствия N 0137011 от 04.04.2006 г.., выданным Обществу на техническое обслуживание и ремонт а/транспортных средств;

-перечнем наличия КДО и средств измерения у Общества для ремонта а/транспортных средств;

актами на утилизацию а/покрышек от 30.01.2007 г.., 22.03.2007 г.., 18.10.2007 г... 08.10.2008 г.., 04.07.2008 г.., 02.04.2008 г., 27.02.2008 г.., принятых на утилизацию ОАО "ЧРЗ";

- приемо-сдаточными актами о сдаче Обществом в утиль а/покрышек N 3308 от 24.11.2009 г., N-3314 от 24.11.2009 г.., N 1709 от 22.06.2009 г., N 1547 от 04.06.2009 г., N 246 от 11.02.2009 г..;

-справками о приеме для переработки от Общества отработанных аккумуляторных батарей от 05.03.2007 г.., от 05.10.2007 г.., от 31.10.2007 г.., от 20.11.2007 г.., от 06.03.2009 г., от 03.11.2009 г., от 09.12.2009 г., от 27.03.2007 г.., от 23.07.2008 г.., от 14.10.2008 г., от 15.12.2008 г., выданными специализированным предприятием ООО "Спортзнак ЭКО", имеющим надлежащую лицензию на прием отработанных аккумуляторов.( том 6, л.д. 1-150, том 8, л.д. 1-57, том 12, л.д. 33-39, том 13, л.д. 1-151, том 14, л.д. 1-106, том 15, л.д. 1-150, том 23, л.д. 92-146, том 24, л.д. 1-96).

Реальность выполнения работ по снабжению ГСМ, ремонту автотранспортных средств (замена аккумуляторов, автошин, тосола и др.) подтверждается документами по учету кадров и бухгалтерскими расчетными документами, а именно: выпиской из штатного расписания Общества на 2-х водителей автотопливозаправщиков, 6-ти слесарей по ремонту автомобилей, электрика по а/м, электрогазосварщика, зав. складом ГСМ, зав. складом запчастей и материалов; трудовыми книжками работников Общества по указанным специальностям и должностям, в т.ч. Илюхина А.В., Лучникова А.А., Омельченко Е.С., Саунина А.П., Денисова А.Ю., Патрушева Н.М., Кобелькова А.А., Сапронова А.И., Кочановой Н.В., Черновой Т.С, трудовыми договорами перечисленных работников, заключенных с Обществом и их квалификационными характеристиками;

- расчетными ведомостями на указанных работников за 2007-2009 г..г. с указанием отработанных дней, часов и выплаченной заработной платы, а также индивидуальными карточками с указанием ЕСН и иных удержаний, справками о доходах формы N 2-НДФЛ на указанных работников;

- паспортами на 150 автотранспортных средств, путевыми листами, ведомостями забора ГСМ, рапортами-нарядами ЦМОО.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, в отношении контрагента ООО "Мегалайн":

Факт регистрации данного юридического лица имел место до факта смерти учредителя и генерального директора,о чём имеется ссылка в акте и решении налогового органа.

Представленные в материалы дела доказательства позволяют сделать вывод о том, что счета на предоплату поставленных товаров от данного поставщика были выставлены также до даты 02.03.2007 года, частично оплачивались заявителем до указанной даты (том 2,том 8)

В части ремонта кровли в материалы дела представлены письменные доказательства: договоры на ремонт кровли ( том 2, л.д. 115, том 4, л.д. 17, 25, 33), сметы на выполняемые работы и затраченные материалы ( том 2, л.д. 116, том 4, л.д. 24), дефектные ведомости от 15.06.2007 г.. ( том 10, л.д. 102-104), акты обследования кровли от 14.06.2007 г.., 01.07.2008 г.. и 25.08.2008 г.. ( том 10, л.д. 105-107), свидетельства о регистрации права собственности на здания (том 10, л.д. 99-101), паспорта БТИ на здания и Ситуационные планы расположения строений, в которых производился ремонт кровли ( том 12, л.д. 65-71), сертификаты соответствия и эпидемиологические заключения на использованные строительные материалы в ходе ремонта кровли ( том 2, л.д. 118), письма подрядчика о допуске на объект строительных рабочих от 18.06.2007 г.., 07.07.2008 г.. и 25.08.2008 г.., акты приема-передачи работ, составленные без возражений сторон ( том 2, л.д. 121, 122, том 4, л.д. 55-58), документы по оплате выполненных работ ( том 2, л.д. 125, 130), фототаблицы внешнего вида зданий с кровлей, где производился ремонт.

Обстоятельства ремонта кровли и ремонта автомашин, поставки и использования дизтоплива раскрыты в объяснении технического директора Самсоненко В.А., приобщенном к материалам дела ( том 12, л.д. 33-43, 63-65), а обстоятельства поставки и использования строительных материалов ( плит, щебня, песка) раскрыты в объяснении директора по производству Шипики В.И. ( том 12, л.д. 42-48).

Факт уплаты Обществом в составе стоимости приобретаемых товаров и оказанных услуг сумм НДС на расчетные счета контрагентов инспекцией не оспорен и не отрицается.

Перечисленные выше приобретенные товары и оказанные услуги Общество полностью оплатило путем перечисления денежных средств по платежным поручениям на расчетные счета 9-ти фирм-контрагентов в точном соответствии с условиями договоров.(том 2. л.д. 1-200, т. 3, л.д. 1-200, т. 4, л.д. 1-287, т. 5, л.д. 1-175, том 6, л.д. 1-146, т. 7, л.д. 1-118).

Совокупность представленных документов (договоры, счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, акты, платежные поручения, паспорта автотранспортных средств, заборные листы, и иные) свидетельствуют о реальной поставке товаров и материалов 9-тью контрагентами, их оприходовании и использовании в дальнейшем при выполнении условий договоров с конечными заказчиками, покупателями. Произведенные Обществом расходы по указанным договорам являются обоснованными и документально подтвержденными.

Ссылка Инспекции в апелляционной жалобе на то, что в числе поставщиков и подрядчиков значились и другие предприятия и организации, которые поставляли сходные товары, не имеет правового значения, поскольку носит характер предположения, не основана на конкретных доказательствах, отвечающих требованиям главы 7 АПК РФ и имеющих отношение к предмету спора.

В соответствии с Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.01.2010 г.. N ВАС-15574/09 при не опровержении инспекцией представленных обществом доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных им хозяйственных операций по возмездному приобретению оборудования, и недоказанности того обстоятельства, что указанные операции в действительности не совершались, вывод о документальной неподтвержденности спорных расходов, как понесенных именно в рамках сделки с конкретным контрагентом, не влечет безусловного отказа в признании данных расходов для цели исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения п. 1 ст. 252 Кодекса.

Общество уменьшало полученный доход от продажи покупных товаров и материалов и оказанных услуг на произведенные расходы по их приобретению в соответствии с требованиями статьей 252 Налогового кодекса РФ. Все первичные бухгалтерские документы и регистры налогового учета Общества соответствуют требованиям статей 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ и статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 г.. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (, том 2, л.д. 50-55, т. 7, л.д. 119-124).

В части ссылки Инспекции в апелляционной жалобе на показания генеральных директоров фирм-контрагентов следует учитывать следующие обстоятельства.

В соответствии со статьей 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя, по данным ЕГРЮЛ эти лица являлись руководителями контрагентов и могли допустить неуплату налогов.

В ходе допросов руководителей фирм-контрагентов им не предъявлялись для осмотра первичные бухгалтерские документы, не выяснялось авторство подписей в них, не выяснялось авторство подписей в банковской карточке и заявлении о государственной регистрации фирм в налоговом органе. Почерковедческие экспертизы по данным подписям не назначались и не проводились.

В соответствии со статьями 7, 9, 11 и 17 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" при регистрации юридического лица заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица, подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке в соответствии со статьей 80 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате". Кроме того, сведения об участниках и единоличном исполнительном органе общества (генеральном директоре) заверяются и проверяются налоговым органом в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 17.05.2002 г.. N 319 и от 19.06.2002 г.. N 438 (согласно утвержденным формам Р17001, Р13001,Р12001,Р14001).

Регистрационные дела юридических лиц - названных выше 9-ти контрагентов -Инспекцией не проверялись. Заверенные нотариусом (либо лично представленные в банк образцы подписи) банковские карточки с подписями руководителей 9-ти указанных контрагентов, из банков, обслуживавших в 2007-2009 г..г., а также указанные заявления форм Р17001 и др., Инспекцией не проверялись, не исследовались, и в ходе допроса свидетелям не предъявлялись, т.е. не выяснялась достоверность показаний указанных выше лиц.

С учетом этих обстоятельств судом первой инстанции дана правильная оценка объяснениям, которые даны указанными лицами в порядке статьи 90 Налогового кодекса РФ.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении N 138-0 от 25.07.02, по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 и пункте 6 статьи 108 НК РФ, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г.. N 53, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, сформулированной в определении от 16.10.2003 N 329-0, налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. При этом гарантия прав добросовестного налогоплательщика не может быть истолкована правоприменительными органами как возлагающая на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные налоговым законодательством, например ответственность за действия или бездействие других лиц.

Таким образом, Общество, заключая и реализуя указанные сделки, действовало с должной осмотрительностью и осторожностью (тем более, что сделки осуществлялись на условиях "отсрочки платежа"). Совершая эти не запрещенные законом хозяйственные операции. Общество ставило своей главной целью получение дохода от осуществления реальной экономической деятельности. Деятельность Общества сопровождалась составлением всех необходимых документов учета хозяйственных операций. В бухгалтерском и налоговом учете эти сделки учтены в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Налоговая база была определена в соответствии с действующим законодательством РФ.

Налогоплательщик при соблюдении требований статей 171 и 172 Налогового кодекса РФ вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость, при этом налоговое законодательство РФ исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. Действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в т.ч. налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности,- достоверны.

Обязанность по составлению достоверных документов, служащих основанием для применения налогового вычета, возложена законом на продавца (статья 169 Налогового кодекса РФ). Оснований для вывода о недостоверности сведений, содержащихся в указанных документах, не имеется, если не установлены обстоятельства, прямо указывающие на то, что налогоплательщик знал, либо должен был знать об указании продавцом недостоверных сведений (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г.. N 53).

Таким образом, решение налогового органа в обжалуемой Инспекцией части не соответствует требованиям статей 171 и 252 Налогового кодекса РФ и основания для привлечения к ответственности Общества за совершение налогового правонарушения в указанной части отсутствуют. Исходя из изложенного, доводы апелляционной жалобы налогового органа во внимание приняты быть не могут и решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя отмене не подлежит.

Доводы Апелляционной жалобы налогоплательщика также во внимание приняты быть не могут в силу следующих обстоятельств.

Заявитель не согласен с решением Арбитражного суда г. Москвы о 31.05.2012 г.. (далее -решение суда) в части, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части двух эпизодов: 1) отнесения в состав расходов затрат на юридические услуги, оказанные Заявителю. адвокатом Довжуком В.Н на сумму 2 880 000 руб., (без НДС); 2) консультационные услуги, оказанные КБ "Межрегионбанк" на сумму 4 190 537 руб., в состав налоговых вычетов НДС в сумме 754 307 руб.

По вопросу правомерности отнесения в состав расходов затрат на юридическое услуги оказанные Обществу адвокатом Довжук В.Н. на сумму 2 880 000 руб. (без НДС) и консультационные услуги оказанные КБ "Межрегионбанк" на общую сумму 4 190 537 руб., в состав налоговых вычетов НДС в сумме 754 307 руб., суд посчитал, что указанные расходы и вычеты заявлены необоснованно в виду следующего.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В решении суда отражено, что адвокат Довжук В.Н согласно реестрам о доходах физических лиц работников Заявителя по форме 2-НДФЛ в 2008 г.. - являлся сотрудником и получал доход (т.26 л.д.29-32), КБ "Межрегионбанк" (ООО) и Заявитель являются полностью взаимозависимыми (данные ЕГРЮЛ т.26 л.д. 14-28), затраты на консультационные услуги не подтверждены с учетом взаимозависимости и аффилированности надлежащими документами, поскольку акты оказанных услуг и отчеты не содержат перечня вопросов, составлены по форме установленной договором и фактически не могут подтверждать необходимость и реальность оказания этих услуг.

Вывод суда в данной части является правильным обоснованным, соответствующим нормам материального и процессуального права, принятым на основе полного исследования всех представленных сторонами доказательств,

В 2007-2009 гг. Заявитель (Клиент) заключил договор N б/н от 01.02.2006 г.. (т.5 л.д.1с адвокатом юридической консультации N 7 Московской областной коллегии адвокатов Довжуком В.Н. (Адвокат) на оказание юридической помощи. Общая сумма сделки составила 2 880 000,00 руб. без НДС.

В соответствии с договором Адвокат принимает на себя обязательства по оказанию правовой помощи Заявителю по вопросам гражданского, уголовного, административного законодательства на территории РФ. Адвокат вправе консультировать Заявителя как лично, так и по телефону, выдавать запросы, давать письменные заключения, выступать в качестве консультанта на совещаниях и в деловых переговорах, участвовать в подготовке документов, представлять интересы в иных инстанциях.

Для подтверждения понесенных расходов в размере 2 880 000,00 руб., по договору б/н от 01.02.2006 г.., Заявителем представлены акты выполненных работ за 2007 г.. (т.5 л.д.4-19), 2008 г.. и 2009 г.. (т.5 л.д.20-66).

Налоговый орган указал, что Согласно отчету 2-НДФЛ представляемого Заявителем в Инспекцию, (Адвокат) Довжук В.Н. (т.26 л.д.29-32) является сотрудником и получателем дохода в АОЗТ "ТК "Люблино" с 2008-2009 гг.

По мнению Инспекции у Заявителя отсутствовала экономическая обоснованность заключать договор с (Адвокатом) Довжуком В.Н.

Согласно пояснениям налогоплательщика и представленным документам адвокат Довжук В.Н. оказал следующие услуги, связанные с правовой помощью:

- рассмотрел и дал правовое заключение по 99 проектам хозяйственных договоров, в результате чего Обществом договора были подписаны (том 15 л.д. 1-115, том 16 л.д. 1-115);

-принял участие в разработке проектов типовых функциональных обязанностей работников (должностных инструкций), подготовлено 15 проектов (том 22 л.д. 101- 145);

- подготовил проекты положений об обеспечении товарно-материальных ценностей на объектах, об обеспечении пожарной безопасности, о соблюдении коммерческой тайны и инструкции о порядке проверки компании контролирующими органами (том 23 л.д. 1-90);принял участие в разбирательствах 12-ти дорожно-транспортных происшествиях, в которых участвовали водители Общества (том 23 л.д. 54, том 22 л.д. 135, том 16л.д. 104);

- давал устные консультации по подготовке проектов договоров, проводил совещания с работниками по вопросу обеспечения охраны товарно-материальных ценностей, с водителями по обеспечению безопасности дорожного движения.

В подтверждении оказания юридических услуг перечисленных выше Обществом были представлены акты оказания услуг (том 5 л.д. 1-18) и отчеты поверенного (том 12 л.д. 103-150), с приложением планов-занятий (инструктажа) водителей.

Судом установлено, что у налогоплательщика имелся штатный юрист Жарикова Е.В., на которого согласно данным Инспекции генеральный директор расписывал большинство правовых вопросов.

Генеральным директором Заявителя Проненко А.Н. объяснения сотрудников расписаны юристам, гр. Жариковой Е.В. содержат следующее:

- "юристам, в дело, подготовиться к процессу 24.05.2011 г.."

- "юристам, для подготовки к процессу 24.05.2011 г.."

- "юристам, для подготовки к процессу 16.05.2011 г.."

- "Жариковой Е.В., Прошу объяснительную включить в материалы по процессу 17.05.2011 г.."

- "Жариковой Е.В., к материалам иска 18.05.2011 г.."

- "юристам, направляю к материалам иска по налогам 19.05.2011 г.."

- "Жариковой Е.В., для исполнения по иску н.и. 18.05.2011 г.."

В связи с тем, что Жарикова Е.В. является сотрудником (юристом) Заявителя и Довжук В.Н. (Адвокат) также является сотрудником Заявителя, то целесообразность заключения дополнительных договоров на оказание юридической помощи с (Адвокатом) Довжуком В.Н. и получение устных консультаций по правовым вопросам от ООО "КБ "Межрегионбанк" по мнению Инспекции, у Заявителя отсутствовала.

Отчёт и справки об оказании адвокатом Довжуком В.Н. юридических услуг за период 2007 г.., 2008 г.., 2009 г..

В представленных отчетах за 2007-2009 гг., указана общая информация, не представлены приложения к отчету. В планах занятий за 2007-2009 гг., не указаны сотрудники с которыми проводились занятия, отсутствуют подписи сотрудников которые проходили обучение, не указано время начала, окончания, обучения, в плане занятий отсутствуют ссылки на законодательство РФ, а также не указано время, затраченное на прохождение инструктажа, обучения, некоторые занятия 19.04.2008 г.., 14.06.2008 г.., 21.06.2008 г.. проведены в выходной день.

Инспекция считает, что у Заявителя отсутствовала экономическая обоснованность заключать договор с (Адвокатом) Довжуком В.Н., который с 2008-2009 гг. является сотрудником Заявителя.

Адвокат Довжук В.Н. согласно реестра и справки о доходах по форме 2-НДФЛ состоял в штате организации (то есть являлся штатным работников), при этом, с ним же был заключен договор на оказание юридических услуг.

Указание Общества об участии адвоката в составлении проектов договоров, с представлением уже подписанных документов, проектов типовых должностных инструкций, проектов положений о товарно-материальных ценностях и пожарной безопасности на объектах, а также о постоянных инструктажах водителей по безопасности дорожного движения, с участием в разборе 12 ДТП судом правомерно не приняты по следующим основаниям.

Представленные акты и отчеты содержат только общие фразы об оказанных услугах, без детальной расшифровки, при этом, перечень услуг является одинаковым во всех актах и отчетах, более того, данный перечень соответствует перечню услуг описанному в договоре.

Договора фактически являются типовыми, никаких данных о разработке проектов этих договоров при участии адвоката, равно как и необходимость в такой разработке налогоплательщик не представил. Типовые должностные инструкции никем не подписаны и не заверены, составлены в соответствии с аналогичными должностными инструкциями утвержденными Рострудом и иными аналогичными ведомствами.

Документального подтверждения фактически ежедневных "устных" консультаций и инструктажа с водителями и иными работниками Общество не представило, также как и участие адвоката в разборе ДТП и необходимости самого по себе инструктажа.

Также не представлены сведения и подтверждение разработки и внедрения "многочисленных" положений именно силами адвоката Довжук В.Н.

Исходя из анализа совокупности перечисленных выше обстоятельств, суд посчитал, что заключение договора с адвокатом Довжук В.Н., учитывая наличие в штате юриста и включение адвоката также в штат работников Общества, являлось исключительно формальным, без намерения реального оказания всего перечня правовой помощи и соответствующих услуг, с единственной целью уменьшения расходов при налогообложении прибыли.

В 2008-2009 гг. Заявитель (Заказчик) заключил договор N 2К от 12.02.2008 г.. (т.5 л.д.68) с ООО КБ "Межрегионбанк" (Исполнитель). Общая сумма сделки составила 4 944 880,00 руб., в том числе НДС 754 307,00 руб. Согласно пояснениям налогоплательщика специалисты КБ "Межрегионбанк" в течение 2008 - 2009 годов оказывали устные консультационные услуги, связанные с разработкой конкурсной документации, рабочих проектов и технических условий для строительства в г. Москве Завода по термической обработке (сжиганию) обезвоженного осадка сточных вод на 19-ой иловой площадке МГУП "Мосводоканал", с привлечением соинвестров Фирмы "Штокхаузен Проектгезелыпафт Европротекшн ГмбХ" (Германия), Фирмы "БАМАГ" (Германия), ЗАО "Проектно-изыскательское научно-исследовательское бюро "ГИТЕСТ", что подтверждается разработанной банком конкурсной документацией (том 5 л.д. 68-115, том 18 л.д. 1-148, том 19 л.д. 1-150, том 20 л.д. 1-150, том 21 л.д. 1-150, том 22 л.д. 1-100).

Согласно договору Исполнитель консультирует Заказчика по вопросам правового характера: по вопросам изменений в налоговом законодательстве РФ, по вопросам земельного, трудового законодательства, по вопросам применения административного законодательства в строительстве, по вопросам применения законодательства по инвестиционным контрактам в строительстве правового регулирования договоров подряда, правового кредитования под залог недвижимости. Информация и консультации предоставляются Заявителю в устной форме.

Для подтверждения понесенных расходов в размере 4 944 880,00 руб., по договору N 2К от 12.02.2008 г.., Заявителем представлены акты сдачи-приема оказанных услуг за 2008 г..-2009 г.. (т.5 л.д.20-66, т.5 л.д.93-115), а правомерность произведенных налоговых вычетов по НДС в размере 754 307,00 руб., подтверждается счет-фактурами (т.5 л.д.70-92). Инспекцией установлено, что уставной капитал ООО КБ "Межрегионбанк" составляет 250 000 000,00 руб., его учредителями являются (т.26 л.д. 14-28):

- юридическое лицо АОЗТ "ТК "Люблино" (Заявитель) - 25 000 000,00 руб. (50%)

- физическое лицо Проненко Александр Николаевич - 75 000 000,00 руб. (30%), который по настоящее время занимает должность генерального директора АОЗТ "ТК "Люблино".

-физическое лицо Проненко Мария Александровна - 50 000 000,00 руб. (20%).

Также по сведениям Инспекции у Заявителя открыты расчетные счета в ООО КБ "Межрегионбанк" с 2004 г.. (т.26 л.д.13) и являются действующими по настоящее время.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно, одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Инспекцией установлены следующие факты, Проненко А.Н. является одновременно руководителем Заявителя и учредителем ООО "КБ "Межрегионбанк". В лице руководителя Заявителя в размере 50% уставного капитала и как физическое лицо Проненко А.Н. является учредителем в размере 30% уставного капитала ООО "КБ "Межрегионбанк".

Стоимость устных консультационных услуг по правовым вопросам, оказанных ООО "КБ "Межрегионбанк" является существенно завышенной пп.1 п.2 ст.40 НК РФ.

Инспекция посчитала, что взаимозависимость между Заявителем и ООО "КБ "Межрегионбанк" объективно повлияла на результат по получению Заявителем юридических услуг за период 2008-2009 гг. по завышенной стоимости.

В соответствии с договором консультационные услуги оказывались ООО "КБ "Межрегионбанк" в устной форме. Согласно актам-сдачи приема за 2008-2009 г.. устные консультации составляли от 49 часов или 51 часов в месяц в течении двух лет.

Консультации оказывались устно по вопросам: возникшим в производственной деятельности Заявителя; применения законодательства по инвестиционным контрактам в строительстве; правового регулирования договоров строительного подряда; применения административного законодательства в строительстве.

Согласно ст.91 Трудового Кодекса РФ продолжительность рабочего времени составляет 40 часов в неделю.

Из изложенного следует, что Заявитель нуждался в устных консультациях ООО "КБ

"Межрегионбанк" по правовым вопросам, что занимало больше четверти рабочего времени в месяц, на протяжении двух лет. При этом сумма по данному договору составила 4 944 880,00 руб., в том числе НДС 754 307,00 руб.

Заявителем представлены копии документов подготовленные для конкурса. В итоговых письменных объяснениях от 22.03.12г. N б/н (вх.N021568п от 28.03.2012 г..), где Заявитель ссылается на необходимость:

-"привлечения для консультаций специалистов ООО "КБ "Межрегионбанк",

- "вся подготовленная документация в т.ч. с участием специалистов ООО "КБ "Межрегионбанк" была представлена в рамках договора N 2/К от 12.02.2008 г.."

- "в материалы дела представлена Заявка от 18.02.2011 г.. с приложением разработанной конкурсной документацией с участием специалистов банка".

Налоговый орган пояснил суду, что проанализировав представленные Заявителем документы после проверки, инспекция не нашла экономической обоснованности заключения договора с ООО "КБ "Межрегионбанк":

- в договоре N 2/К от 12.02.2008 г.. заключенным между Заявителем 000 КБ "Межрегионбанк" закреплено, что услуги оказываются устно (т.5 л.д.68), акты сдачи приемки оказанных услуг за 2008 г.., 2009 г.. подтверждают (т.5 л.д.20-66, т.5 л.д.93-115) что консультационные услуги оказаны в устной форме.

-ссылки на иной вид услуг для Заявителя в договоре отсутствуют. Дополнительных соглашений или приложений данный договор не содержит.

- из представленных Инспекции документов для конкурса не видно, что сотрудники ООО "КБ "Межрегионбанк", каким либо образом принимали участие в подготовке данных документов.

По мнению Инспекции данные документы (подготовленные для конкурса) приобщенные Заявителем в материалам дела не имеют отношения к рассматриваемому спору.

Судом установлено, что представленные акты оказания услуг (том 5 л.д. 20-66, 93-115) свидетельствуют, что Банком производились в течение 2-х лет устные консультации по вопросам: применения законодательства об инвестиционной деятельности, правового регулирования договоров строительного подряда, применения административного законодательства в строительстве. Общее время на консультации составило от 49 до 51 часа в месяц, что составляет как минимум 2-3 часа каждый рабочий день.

При этом, содержание консультаций исходя из актов и договора установить невозможно, поскольку все акты содержат однотипный набор видов консультаций, без детальной их расшифровки, что с учетом стоимости в 4 млн. руб. представляется явно завышенным.

КБ "Межрегионбанк", специалисты которого по документам оказывали Обществу консультации, является полностью взаимозависимым с налогоплательщиком, поскольку согласно данным ЕГРЮЛ (том 26 л.д. 14-28) Общество владеет 50% акций банка, его генеральный директор Проненко А.Н. еще 30%, оставшимися 20% владеет родственница директора Проненко М.А. (20%).

Ссылка Общества о необходимости привлечения банка для консультаций и разработки проектной и конкурсной документации судом правомерно не принята во внимание, поскольку по договору все консультации должны даваться только устно, из представленной конкурсной документации не следует, что ее разработчиком являлся Банк или его специалисты.

Исходя из совокупности изложенных выше обстоятельств суд посчитал, что заключение договора с полностью взаимозависимым и подконтрольным банком на оказание устных консультаций, при отсутствии документального подтверждения реального их оказания и необходимости в таких консультациях, преследовало единственную цель - минимизацию прибыли путем увеличения расходов на в действительности существующие исключительно на бумаге затраты.

При этом, также следует принять во внимание, что Инспекцией установлено, что акты оказанных юридических услуг адвокатом Довжуком В.Н. за 2007-2009 гг. и акты сдачи-приемки услуг ООО КБ "Межрегионбанк" 2008-2009 гг. услуг абсолютно идентичны и содержат одинаковый перечень услуг. В них отсутствует конкретная информация о проведенных консультационных и юридических услугах, объем и расчет стоимости оказанных услуг, степень детализации, не содержат полученных рекомендаций, выработанных конкретно для налогоплательщика. Вышеперечисленные акты носят обезличенных характер и не содержат расчета стоимости оказанных услуг, затраченные человеко-часы на их выполнение и цену за час работы специалиста. Из актов не видно, соответствует ли величина оплаты услуг реально оказанным услугам. Так же отсутствуют отчеты исполнителей и приложения к актам, из которых было бы видно, в чем конкретно выражалась деятельность исполнителя в пользу организации, насколько необходимы оказанные услуги и соответствует ли цена услуг их качеству. Поскольку большинство консультаций по вышеперечисленным договорам оказывались в устной форме, в организации отсутствуют служебные записки, в которых отражена суть рассматриваемых вопросов, устных консультаций, сведения о специалисте, отвечавшим на них, и полученные ответы, что даёт возможность оценить необходимость оказанных услуг для деятельности организации, соотношение их качества и заявленной цены, конкурентоспособность. Располагая данными о количестве устных консультаций за месяц, можно понять выгодно ли дальше оставаться на абонентском обслуживании или дешевле при необходимости заказывать письменные консультации, каждая из которых оплачивается отдельно.

Поскольку в актах на оказанные услуги были просто перечислены наименования услуг, без выделения цены за каждый вид услуги, и не были представлены документы, раскрывающие содержание оказанных услуг в конкретном периоде, суд сделал правильный вывод о недоказанности факта реального оказания этих услуг (Постановление ФАС ВСО от 19.03.2009 N АЗЗ-17604/07-Ф02-936/09

Таким образом, затраты на приобретение юридических услуг от адвоката Довжука В.Н. за 2007-2009 гг. и устных консультационно-справочных услуг по правовым вопросам от ООО "КБ "Межрегионбанк" 2008-2009 гг. отнесенные Заявителем на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль являются экономически неоправданными документально неподтвержденными, что противоречит п.1 ст.252 НК РФ. В нарушение ст. 171, ст. 172 НК РФ Заявителем неправомерно завышены вычеты по НДС по устным консультационно-справочным услугам по правовым вопросам, оказанным ООО КБ "Межрегионбанк", приобретенным для осуществления операций, не являющихся объектами налогообложения.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2012 по делу N А40-98375/11-107-416 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев Н.О.Окулова