Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2012 г. N

город Омск

15 февраля 2012 г.

Дело N А75-6797/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10614/2011) открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.11.2011 по делу N А75-6797/2011 (судья Фёдоров А.Е.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" (ИНН8602067215, ОГРН 1058602102415)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре,

с участием третьих лиц: муниципального предприятия "Городские электрические сети" муниципального образования город Ханты-Мансийск, общества с ограниченной ответственностью "РН-Энерго", общества с ограниченной ответственностью "РН - Юганскнефтегаз",

о признании недействительным решения от 30.06.2011 по делу N 02-02-036/2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" - Вольский А.Ю. по доверенности N 11/77 от 02.06.2011 сроком действия на один год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Степанюк А.А. по доверенности N 11/26 от 05.03.2011 сроком действия, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от муниципального предприятия "Городские электрические сети" муниципального образования город Ханты-Мансийск - Карлюгин О.Ю. по доверенности б/н от 20.01.2012 сроком действия на один год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "РН-Энерго" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "РН - Юганскнефтегаз" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

установил:

открытое акционерное общество "Тюменская энергосбытовая компания" (далее - заявитель, ОАО "ТЭК") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заинтересованное лицо, Ханты-Мансийское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 30.06.2011 по делу N 02-02-036/2011 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены муниципальное предприятие "Городские электрические сети" муниципального образования город Ханты-Мансийск (далее - МП "ГЭС"), общество с ограниченной ответственностью "РН-Энерго" (далее - ООО "РН-Энерго"), общество с ограниченной ответственностью "РН - Юганскнефтегаз" (далее - "РН - Юганскнефтегаз).

Решением от 09.11.2011 по делу N А75-6797/2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры отказал в удовлетворении требований, заявленных ОАО "ТЭК".

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Кроме того, суд первой инстанции указал на то, что ОАО "ТЭК" реализовало свое право на судебную защиту путем предъявления в арбитражный суд требований о понуждении МП "ГЭС" к заключению договора.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ОАО "ТЭК" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "ТЭК" указало на недоказанность Ханты-Мансийским УФАС России оснований, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 48 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и пунктом 3.41 Административного регламента ФАС РФ, для прекращения возбужденного в отношении МП "ГЭС" дела о нарушении антимонопольного законодательства; суд не может отказать заявителю только лишь на том основании, что оспариваемое решение не нарушает его прав и законных интересов.

Податель жалобы, ссылаясь на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Ханты- Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-1771/2010 о понуждении МП "ГЭС" заключить с ОАО "ТЭК" публичный договор энергоснабжения, считает, что МП "ГЭС", отказавшись от заключения указанного договора с заявителем, совершило действия, запрещенные антимонопольным законодательства.

Кроме того, ОАО "ТЭК" указало на то, что несмотря на состоявшееся судебное решение по делу N А75-1771/2010, МП "ГЭС" отказалось его исполнять в добровольном порядке и договор энергоснабжения со стороны МП "ГЭС" не подписан, что свидетельствует о том, что последнее не устранило в добровольном порядке нарушение антимонопольного законодательства.

Податель жалобы считает, что судом первой инстанции не была обеспечена надлежащая защита прав заявителя в результате незаконного прекращения антимонопольным органом производства по делу N 02-02-036/2011.

В письменном отзыве Ханты-Мансйское УФАС России возразило на доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, неподлежащим отмене.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу представитель МП "ГЭС" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела предписания N 02-02/НК-0774 от 27.12.2011 (исх. N142 от 26.12.2011), решения от 26.12.2011 по делу N 02-02-296/2011 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. N 02-02/НК-0773 от 27.12.2011).

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное МП "ГЭС" ходатайство, не нашел оснований, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для его удовлетворения.

Более того, вышепоименованные дополнительные документы не могут влиять на законность обжалуемого решения суда первой инстанции, поскольку на момент его вынесения предписание N 02-02/НК-0774 от 27.12.2011 (исх. N142 от 26.12.2011), решение от 26.12.2011 по делу N 02-02-296/2011 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. N 02-02/НК-0773 от 27.12.2011), фактически не существовали.

В судебном заседании представитель ОАО "ТЭК" поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель МП ГЭС в устном выступлении, письменном отзыве, а также дополнениях к отзыву отклонило доводы апелляционной жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ООО "РН - Юганскнефтегаз" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции также посчитал необходимым рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей Ханты-Мансийского УФАС России, ООО "РН-Энерго", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не заявивших ходатайств об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на апелляционную жалобу, выслушав явившихся в судебное заседание представителей ОАО "ТЭК" и МП "ГЭС", установил следующие обстоятельства.

Между МП "ГЭС" (гарантирующий поставщик) и ООО "РН-Энерго" (потребитель) был заключен договор энергоснабжения N 1263 от 01.01.2009, согласно пункту 1.2 которого гарантирующий поставщик обязался поставлять электрическую энергию и мощность, а потребитель - принимать и оплачивать потребленную электрическую энергию и мощность.

В соответствии с пунктом 9.1 договора он заключен на срок с 01.01.2009 по 31.12.2009 и считается ежегодно продленным на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении.

ООО "РН-Энерго" (покупатель) подписало с ОАО "ТЭК" (продавец) договор энергоснабжения N 204/2010-Э/РХ-ХМ-0001 от 25.11.2009, в соответствии с пунктом 2.1 которого продавец обязался осуществлять продажу электроэнергии, а также путем заключения договоров с сетевыми организациями, к сетям которых подключены электроустановки покупателя, обеспечивать передачу электроэнергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электроэнергией потребителей, а покупатель - принимать и оплачивать приобретаемую электроэнергию и оказанные услуги.

Согласно пункту 3.2.1 продавец обязался продать покупателю электроэнергию и мощность в количестве, предусмотренном приложением N 2, а также в течение срока действия договора обеспечить передачу электроэнергии в точки поставки, определенные в приложении N 1 к договору.

Договор вступает в силу с 01.01.2010 и действует до 24-00 час. 31.12.2010, договор считается пролонгированным на один год, если за один месяц до окончания срока ни одна из сторон не заявит о его прекращении (пункты 9.1, 9.2 договора).

ООО "РН-Энерго" письмом от 24.11.2009 N 21/5948 уведомило МП "ГЭС" о прекращении действия договора энергоснабжения N 1263 от 01.01.2009 с 00-00 час. 01.01.2010.

ОАО "ТЭК" с целью покупки электроэнергии для ООО "РН-Энерго" письмом от 09.12.2009 N 11/345 обратилось к МП "ГЭС" с предложением заключить договор энергоснабжения N ЭС-11/20 от 01.12.2009.

Письмом от 30.12.2009 N 3404 МП "ГЭС" возвратило истцу проект договора и приложенные к нему документы без рассмотрения, ссылаясь на отсутствие надлежащим образом оформленной доверенности на право заключения договора.

Письмом от 14.01.2010 N 09/10 ОАО "ТЭК" повторно направило ответчику подписанный и скрепленный печатью договор энергоснабжения N ЭС-11/20 от 01.12.2009 с приложением копии доверенности, выданной на имя Алсуфьева А.Г., в подтверждение его полномочий на подписание договора. При этом указало, что срок рассмотрения оферты договора энергоснабжения N ЭС-11/20 от 01.12.2009 исчисляется с даты получения МП "ГЭС" сопроводительного письма от 09.12.2009 N 11/345, поскольку положения гражданского законодательства Российской Федерации, в том числе Правила функционирования розничных рынков электрической энергии, такого основания для отказа в подписании договора как не приложение доверенности лица, подписавшего договора, не содержат.

Письмом от 22.01.2010 исх. N 172 МП "ГЭС" сообщило ОАО "ТЭК" о получении 18.01.2010 оферты договора энергоснабжения N ЭС-11/20 от 01.12.2009, однако указало, что в силу части 2 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации срок для ответа начинает исчисляться с 18.01.2010.

ОАО "ТЭК", считая уклонение МП "ГЭС" от заключения договора энергоснабжения N ЭС-11/20 от 01.12.2009 незаконным и необоснованным, обратилось в арбитражный суд с заявлением о понуждении заключить публичный договор энергоснабжения N ЭС-11/20 от 01.12.2009 на условиях оферты, и признании действий МП "ГЭС", выразившихся в уклонении от заключения договора энергоснабжения с ОАО "ТЭК", злоупотреблением доминирующим положением, нарушающими пункты 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением от 04.05.2010 по делу N А75-1771/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2010, исковые требования ОАО "ТЭК" удовлетворил частично, обязав МП "ГЭС" заключить договор энергоснабжения с ОАО "ТЭК" в интересах ООО "РН-Энерго" в течение 30 дней с момента вступления в законную силу настоящего судебного акта.

Отказывая в удовлетворении требования ОАО "ТЭК" о признании действий МП "ГЭС", выразившихся в уклонении от заключения договора энергоснабжения с ОАО "ТЭК", злоупотреблением доминирующим положением, нарушающим пункты 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ОАО "ТЭК" избрало неверный способ защиты нарушенного права.

В Ханты-Мансйское УФАС России поступила жалоба ОАО "ТЭК" на действия МП "ГЭС", мотивированная уклонением последнего от заключения договора энергоснабжения с заявителем.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольным органом 30.06.2011 принято решение о прекращении производства по делу N 02-02-036/2011 в связи с отсутствием в действиях МП "ГЭС" признаков нарушений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 30.06.2011 о прекращении производства по делу N 02-02-036/2011, ОАО "ТЭК" обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным и отмене.

09.11.2011 Арбитражный суд Ханты- Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое ОАО "ТЭК" в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа, если такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа недействительным необходима совокупность двух обстоятельств - несоответствие (противоречие) акта закону или иному правовому акту и нарушение актом прав и законных интересов юридического или физического лица (пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, для удовлетворения требований заявителя о признании незаконным решения от 30.06.2011 по делу N 02-02-036/2011, вынесенного Ханты- Мансийским УФАС России, необходима совокупность доказательств того, что оспариваемое решение является незаконными и нарушает права и законные интересы ОАО "ТЭК". Отсутствие или недоказанность одного из указанных фактов влечет отказ в удовлетворении заявления ОАО "ТЭК".

Обязанность доказывания законности оспариваемых ненормативных правовых актов и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на орган, принявший акты (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); обязанность доказывания наличия факта нарушенных оспариваемыми актами законных прав лежит на лице, оспаривающем эти акты (статья 65 Кодекса).

Оценив, в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах деле документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности обстоятельств, необходимых для вывода о наличии у заявителя нарушенного права вследствие вынесения заинтересованным лицом оспариваемого решения, несоответствующего действующему законодательству.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган наделен полномочиями по осуществлению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, а также по предупреждению и пресечению монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции и иных ограничивающих конкуренцию действий.

В этих целях в части 8 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено, что антимонопольный орган по результатам рассмотрения заявления или материалов принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

В случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа (часть 12 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"). В течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле (часть 12 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Материалами дела подтверждается, что на основании поступившего заявления ОАО "ТЭК" и представленных с ним документов приказом Ханты - Мансийского УФАС России N 130 от 22.02.2011 в отношении МП "ГЭС" возбуждено дело N 02-02-036/2011 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В соответствии с определением от 24.02.2011 дело назначено к рассмотрению на 23.03.2011. Определением антимонопольного органа от 26.04.2011 рассмотрение дела N 02-02-036/2011 было отложено на 30.06.2011, о чем все участники дела о нарушении антимонопольного законодательства были извещены надлежащим образом.

В силу пункта 2 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

Возбужденное дело о нарушении антимонопольного законодательства может быть прекращено созданной по его рассмотрению комиссией антимонопольного органа ввиду отсутствия нарушения в рассматриваемых действиях (пункт 2 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Таким образом, оспариваемое решение от 30.06.2011 о прекращении производства по делу N 02-02-036/2011, мотивированное отсутствием в действиях МП "ГЭС" признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по снабжению электрической энергией, соответствует действующему законодательству и основано на исследовании всех материалов, поступивших от лиц, участвующих в деле N 02-02-036/2011.

В этой связи довод апелляционной жалобы об отсутствии у антимонопольного органа оснований для прекращения производства по делу N 02-02-036/2011 является необоснованным.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание тот факт, что в решении о прекращении производства по делу N 02-02-036/2011 антимонопольным органом указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый ненормативный акт, а заявителем не приведено мотивированных доводов со ссылками на нормы законодательства, которым, по его мнению, не соответствует оспариваемое решение Ханты-Мансийского УФАС России.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Ханты- Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-1771/2010, которым ОАО "ТЭК" обосновывает свою позицию о том, что МП "ГЭС", отказавшись от заключения с заявителем договора энергоснабжения, тем самым совершило действия, запрещенные антимонопольным законодательства, является несостоятельной, поскольку в судебных актах по делу N А75-1771/2010 не содержится выводов о наличии либо отсутствии в действиях МП "ГЭС" нарушения антимонопольного законодательства, указанные факты не входили в предмет доказывания по вышеуказанному делу.

Следовательно, вступившее в законную силу постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.12.2010, которым оставлены без изменения решение Арбитражного суда Ханты- Мансийского автономного округа - Югры от 04.05.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2010 по делу N А75-1771/2010, не является безусловным основанием для признания антимонопольным органом действий МП "ГЭС" нарушившими положения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае оспариваемое решение соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и не нарушает прав и законным интересов ОАО "ТЭК".

Материалами дела подтверждается, что ОАО "ТЭК" реализовало свое право на судебную защиту в рамках дела N А75-1771/2010 путем предъявления в арбитражный суд заявления о понуждении МП "ГЭС" к заключению договора энергоснабжения, при этом на момент рассмотрения настоящего спора по существу решение суда первой инстанции по делу N А75-1771/2010 о понуждении МП "ГЭС" заключить спорный договор вступило в законную силу, что исключает нарушение прав и законных интересов заявителя оспариваемым ненормативным правовым актом.

Довод апелляционной жалобы о том, что в настоящее время решение N А75-1771/2010 не исполнено, поскольку договор энергоснабжения не подписан со стороны МП "ГЭС", несостоятелен, поскольку механизм и процесс исполнения судебного акта не влияет на законность обжалуемого решения.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит выводу о том, что заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы ОАО "ТЭК", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ОАО "ТЭК".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.11.2011 по делу N А75-6797/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков