Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2012 г. N 15АП-7402/12

город Ростов-на-Дону

17 августа 2012 г.

дело N А53-26827/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей Н.В. Шимбаревой, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Кирдеевым А.А.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области: представитель Калинина А.С. по доверенности от 17.07.2012, представитель Мищенко И.В. по доверенности от 17.07.2012,

от общества с ограниченной ответственностью "Каменский завод газоиспользующего оборудования": директор Кравцов А.А., представитель Никитина Т.Ф. по доверенности от 20.06.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Каменский завод газоиспользующего оборудования" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2012 по делу N А53-26827/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Каменский завод газоиспользующего оборудования" (ИНН 6147018880, ОГРН 1026102104566) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области об оспаривании решения

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Каменский завод газоиспользующего оборудования" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене решения инспекции от 09.08.2011N 243 ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части, касающейся совершения сделок между обществом и ООО "Глория" за период 2008 в сумме 3 010 986,57, в том числе пени в сумме 294 882,14 руб., недоимки в сумме 2 143 000 руб., штрафа в сумме 533 104,4 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Каменский завод газоиспользующего оборудования" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить решение суда от 12.05.2012, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы указал, что документы, положенные в основу оспариваемого решения инспекции, получены вне рамок выездной налоговой проверки и не могут являться допустимыми доказательствами. Общество полагает, что выводы суда первой инстанции о фиктивности рассматриваемой сделки и о получении обществом необоснованной налоговой выгоды не могут опираться на то, что директором ООО "Глория" была Леонова Л.В., являющаяся по данным ЕГРЮЛ одновременно руководителем и учредителем 46 организаций, поскольку действующим законодательством не предусмотрено количественных ограничений по регистрации физическими лицами в установленном порядке организаций, в которых они являются одновременно и руководителями. Довод суда о том, что ООО "Глория" не находится по месту регистрации, не может быть положен в основу решения, подтверждающего вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, поскольку действующее законодательство не обязывает налогоплательщика находиться по месту государственной регистрации. Судом дана неправильная оценка свидетельским показаниям Гарибян А.Е., т.к. не было установлено доказательств не заключения договоров аренды с собственником помещения - ДИЗО г. Ростова. Наличие у общества копий учредительных документов подтверждает правоспособность ООО "Глория" на момент совершения сделки. Суд противоречив в своих выводах, поскольку изложенный на листе 9 решения вывод противоречил далее сделанным выводам. Общество считает, что налоговый орган не доказал, что деятельность общества была направлена на получение необоснованной выгоды. Представленные обществом документы свидетельствуют о реальном приобретении товаров (услуг) и движении денежных средств, что является доказательством фактического исполнения сторонами условий договоров.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда от 18.05.2012 оставит без изменения, а апелляционную жалобу без изменения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель ООО "Каменский завод газоиспользующего оборудования" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной Инспекцией ФНС России N 24 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и удержания, уплаты и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, НДФЛ - за период с 29.04.2008 по 30.09.2010.

По результатам проверки составлен акт N 211 от 20.05.2011 г., который вручен представителю налогоплательщика 26.05.2011 г.

Общество не согласилось с позицией налогового органа, изложенной в акте, и в соответствии с правом, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 статьи 21 НК РФ 16.06.2011 представило возражения.

Материалы проверки и возражения общества рассмотрены в присутствии представителей общества 22.06.2011 г., рассмотрение которых перенесено на 23.06.2011 г., о чем сделана отметка в протоколе.

По итогам рассмотрения материалов проверки, состоявшемся 23.06.2011 г. в присутствии представителя налогоплательщика, вынесено решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки до 01.08.2011 г. и решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля изложены в справке от 01.08.2011 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля было вынесено решение от 09.08.2011 N 243 ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа за неуплату НДС - в сумме 43 276 руб., за неуплату налога на прибыль - в сумме 489 828,4 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль - в сумме 1 894 руб. Обществу начислена пеня по НДС - в сумме 235 482,82 руб., по налогу на прибыль - в сумме 59 399,32 руб., по НДФЛ - в сумме 1 047,15 руб. и предложено уплатить недоимку по НДС - 918 429 руб., по налогу на прибыль - 1 234 041 руб.

Общество обжаловало решение инспекции в Управление ФНС России по Ростовской области.

Управление ФНС России по Ростовской области решением от 25.11.2011 N 15-14/5183 оставило решение инспекции без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Общество оспорило решения инспекции в арбитражный суд в части, касающейся совершения сделок между обществом и ООО "Глория" за период 2008 в сумме 3 010 986,57, в том числе пени - 294 882,14 руб., недоимки - 2 143 000 руб., штрафа в сумме 533 104,4 руб. В остальной части решение инспекции не оспаривается.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования общества не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекция по результатам проверки не приняла расходы общества в сумме 5 102 380 руб. и налоговые вычеты НДС в сумме 918 428,48 руб. по субподрядным работам ООО "Глория".

Основанием для непринятия расходов и налоговых вычетов послужили материалы встречной проверки ООО "Глория", представление обществом документов, содержащих недостоверные и противоречивые сведения, в результате чего инспекция пришла к выводу о нереальности хозяйственных операций с ООО "Глория".

Исследовав материалы дела, судом первой инстанции правомерно установлено следующее.

ООО "Глория" согласно данным ЕГРЮЛ с момента регистрации 18.10.2006 г. по 14.05.2008 г. состояло на учете в ИФНС России по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону, в период с 14.05.2008 г. по 20.08.2008 г., состояло на учете в ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска. Организация прекратила свою деятельность путем слияния с ООО "Ариадна" ИНН 6162048582 и ООО "Авангард" ИНН 2221134158, вследствие чего образовалось ООО "Галактика" ИНН 2224126980, которое состояло на налоговом учете в ИФНС России по Октябрьскому району г. Барнаула в период с 20.08.2008 г. по 24.11.2008 г., так как 24.11.2008 г. ООО "Галактика" ИНН 2224126980 было ликвидировано по решению учредителя. С момента постановки на учет ООО "Галактика" не отчитывалось.

Межрайонная ИФНС России N 24 по Ростовской области письмом N 13-20/11625дсп от 08.12.2010 г. сообщила об отсутствии у ООО "Глория" движимого и недвижимого имущества.

Инспекцией установлено, что ООО "Глория" не обладала технической возможностью осуществления строительных работ в связи с отсутствием у нее производственных мощностей, персонала, необходимого для выполнения работ. Затраты на содержание и приобретение материалов, оборудования у ООО "Глория" отсутствовали, денежные средства на выплату заработной платы не выплачивались.

В подтверждение обоснованности отнесения на расходы и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по контрагенту ООО "Глория" обществом представлены договоры на выполнение субподрядных работ N 147 от 01.10.2007 г., N 35 от 10.03.2008 г., N 36 от 10.03.2008 г., заключенные с ООО "Глория"; счета-фактуры ООО "Глория" N 25 от 31.03.2008 г. на сумму 670 200 руб., в том числе НДС 102 233,89 руб., N 101 от 30.04.2008 г. на сумму 3 680 608, руб., в том числе НДС 561 448,68 руб., N 172 от 30.06.2008 г. на сумму 960 758 руб., в том числе НДС 146 556,30 руб., N 221 от 28.08.2008 г. на сумму 709 243 руб., в том числе НДС 108 189,61 руб.; акты приемки выполненных работ формы КС-2 N 17 от 31.03.2008 г. на сумму 670 200 руб., N 57 от 30.04.2008 г. на сумму 3 680 608 руб., N 79 от 30.06.2008 г. на сумму 960 758 руб., N 103 от 28.08.2008 г. на сумму 709 243 руб.; справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 17 от 31.03.2008 г., N 57 от 30.04.2008 г., N 79 от 30.06.2008 г., N 103 от 28.08.2008 г.; платежные поручения.

Все первичные документы (договоры, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, локальные ресурсные сметные расчеты), представленные обществом в подтверждение затрат и обоснованности заявления налоговых вычетов, от имени ООО "Глория" подписаны гражданином Юлдашевым Р.Т., который согласно данным ЕГРЮЛ являлся учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером данной организации в период с 18.10.2006 г. по 14.05.2008 г. С 14.05.2008 г. учредителем и руководителем ООО "Глория" согласно данным федерального ресурса ЕГРЮЛ является гражданка Леонова Лариса Викторовна.

В соответствии со статьей 94 Налогового кодекса Российской Федерации на основании постановления от 19.01.2011 г. N 29 у ООО "Каменский завод газоиспользующего оборудования" произведена выемка первичных документов по взаимоотношению с ООО "Глория".

В порядке, предусмотренном статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации на основании постановления от 21.01.2011 г. N 41 проведена почерковедческая экспертиза изъятых у общества первичных документов ООО "Глория".

В распоряжение эксперта инспекцией предоставлены первичные документы ООО "Глория", содержащие подпись руководителя и учредителя Юлдашева Рамиля Троновича. Перед экспертом поставлена задача определить: кем, Юлдашевым Р.Т. или другим лицом выполнены подписи от имени Юлдашева Р.Т. в представленных на экспертизу документах.

Изображения свободных образцов подписи Юлдашева Рамиля Троновича, представлены в электрографических копиях документов: в карточке с образцами подписей и оттиска печати ООО "Глория", договоре банковского N 91-ДО от 21.09.2007 г.; в приложении к договору N 91-ДО от 21.09.2007 г. банковского счета ООО "Глория" в Ростовском филиале ЗАО КБ "Кедр"; в карточке с образцами подписей и оттиска печати ООО "Глория" от 05.02.2007 г. банковского счета ООО "Глория" в ОАО КБ "Российский капитал".

Согласно заключению эксперта Шахтинского экспертно-криминалистического отдела экспертно-криминалистического Центра ГУВД Ростовской области от 27.01.2011 N 26 подписи в документах ООО "Глория" выполнены не Юлдашевым Рамилем Троновичем, а другим лицом.

С 14.05.2008 г. учредителем и руководителем ООО "Глория" являлась - Леонова Лариса Викторовна.

Однако, после смены учредителя и руководителя ООО "Глория" подписаны от имени Юлдашева Р.Т. счета-фактуры ООО "Глория" N 221 от 28.08.2008 г. на сумму 709 243 руб., N 172 от 30.06.2008 г. на сумму 960 758 руб.; справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 79 от 30.06.2008 г., N 103 от 28.08.2008 г.; акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 79 от 30.06.2008 г., N 103 от 28.08.2008 г.

Инспекцией установлено, что Леонова Лариса Викторовна, является "массовым" учредителем и руководителем, поскольку, помимо ООО "Глория" на нее зарегистрированы 46 организаций.

По запросу инспекции ОВД района Марьинский парк города Москвы проведен опрос гражданки Леоновой Ларисы Викторовны на предмет участия с 14.05.2008 г. в финансово-хозяйственной деятельности ООО "Глория".

Согласно объяснениям гражданки Леоновой Л.В., полученным 03.11.2010 г. сотрудником ОВД района Марьинский парк города Москвы, установлено, что Леонова Лариса Викторовна проживает по адресу: г. Москва, ул. Перерва, 54-93, работает в ГУП "Московский метрополитен" в должности контролера.

В ходе опроса Леонова Л.В. отрицала свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Глория", указав на то, что не являлась учредителем и должностным лицом ООО "Глория". С Юлдашевым Рамилем Троновичем не знакома. Решение стать учредителем и руководителем ООО "Глория" Леоновой Л.В. не принималось. Свой паспорт и свои паспортные данные кому-либо для регистрации в качестве руководителя и учредителя организации ООО "Глория" Леонова Л.В. никому не предоставляла и нотариально заверенные доверенности никому не выписывала. Никакие договора Леонова Л.В. от имени ООО "Глория" ни с кем не заключала. Денежные средства с расчетных счетов организации никогда не снимала. Выполняла ли какие-либо строительно-монтажные работы организация ООО "Глория" и имелась ли у организации физическая и техническая возможность для производства строительно-монтажных работ Леонова Л.В. не знает. Каким образом осуществлялось выполнение строительно-монтажных работ на объектах, и по какому адресу находилась и фактически осуществляла финансово-хозяйственную деятельность организация Леонова Л.В. не знает. Кем и каким транспортом осуществлялась доставка ТМЦ на объекты строительства Леонова Л.В. также не знает.

По запросу инспекции ГУП "Московский метрополитен" в соответствии с поручением об истребовании документов (информации) N 8035 от 18.10.2010 г. были предоставлены заверенные копии документов: трудовой договор N 68 от 27.03.2008 г.; приказ о приеме на работу N 69/л от 27.03.2008 г.; паспорт физического лица; личная карточка; заявление о приеме на работу от 27.03.2008 г.; трудовая книжка на Леонову Ларису Викторовну, работающую на 9-й дистанции Службы движения Московского метрополитена контролером автоматических пропускных пунктов.

Согласно документам Леонова Л.В. принята в ГУП "Московский метрополитен" на должность контролером автоматических пропускных пунктов с 27.03.2008 г. и работает по настоящее время.

В счетах-фактурах ООО "Глория" указан юридический адрес организации: ул. Свердловская, д. 3, г. Ростов-на-Дону, Ростовская область, 344004.

Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области проведен опрос генерального директора ООО УК ЖКХ "Железнодорожник" Гарибян Аршака Еремовича, управляющей компанией, на обслуживании которой находится жилой пятиэтажный дом, расположенный по адресу: ул. Свердловская, д. 3, г. Ростов-на-Дону.

Гарибян Аршак Еремович, в протоколе опроса свидетеля от 28.10.2010 г. N б/н, указал, что с 01.01.2007 года является руководителем ООО УК ЖКХ "Железнодорожник", договоры аренды нежилого помещения либо обслуживания с организацией ООО "Глория" по адресу: ул. Свердловская, д. 3, не заключались. С руководителем ООО "Глория" Юлдашевым Рамилем Троновичем Гарибян А.Е. не знаком.

В период с 14.05.2008 г. по 20.08.2008 г., ООО "Глория" сменило адрес места нахождения и было зарегистрировано по адресу: ул. Коммунистическая, 7, г. Новосибирск, 630000, однако, в счетах-фактурах: N 221 от 28.08.2008 г., N 172 от 30.06.2008 г. после смены юридического адреса, указан юридический адрес организации: ул. Свердловская, д. 3, г. Ростов-на-Дону.

По договору N 147 от 01.10.2007 года, заключенному обществом (Заказчик) с ООО "Глория" (Подрядчик), подрядчик выполняет работы по строительству фундамента производственной площадки ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" по адресу: ул. Ленинградская, 1, г. Новошахтинск, Ростовская область. Помимо работ по строительству фундамента в обязанности ООО "Глория" согласно пункту 1.2 договора входило выполнение работ по монтажу оборудования на производственной площадке ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" по адресу: ул. Ленинградская, 1, г. Новошахтинск, Ростовская область. Под оборудованием на основании пункта 1.1 договора подразумевается станция очистки производственных сточных вод канализации производительностью 30мi/час.

В соответствии с договором N 35 от 10.03.2008 г., заключенным обществом (Заказчик) с ООО "Глория" (Подрядчик), подрядчик выполняет строительно-монтажные работы, строительство фундамента, на объекте ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" по адресу: ул. Луговая, 1, г. Ростов-на-Дону, Ростовская область. Помимо строительно-монтажных работ в обязанности подрядчика входило выполнение работ по монтажу оборудования на производственной площадке ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" по адресу: ул. Луговая, г. Ростов-на-Дону, Ростовская область. Под оборудованием на основании пункта 1.1 договора подразумевается станция очистки производственных сточных вод канализации производительностью 30мi/час.

Конкретный перечень строительно-монтажных работ указан в актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2): N 17 от 31.03.2008 г., N 57 от 30.04.2008 г., N 79 от 30.06.2008 г., N 103 от 28.08.2008 г.

В соответствии с договором N 36 от 10.03.2008 г., заключенным обществом (Заказчик) с ООО "Глория" (Подрядчик), подрядчик выполняет работы по строительству площадки под установку оборудования.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в качестве подрядчика выполняло работы для заказчика ООО "Акватрат" на объектах ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов", (генеральный заказчик).

Доводу подателя жалобы о том, что документы по встречной проверке ООО "Акватрат" получены вне рамок выездной налоговой проверки, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (с 23.06.2011 г. по 01.08.2011 г.) инспекцией направлено поручение N 14323 от 12.07.2011 г. об истребовании документов у ООО "Акватрат" по взаимоотношениям с обществом на основании ст. 93.1 НК РФ в налоговый орган по месту учета ООО "Акватрат".

Документы по хозяйственным операциям с обществом ООО "Акватрат" были предоставлены 08.08.2011 г.

В ходе рассмотрения материалов 09.08.2011 г., представители общества ознакомлены с материалами, представленными ООО "Акварат" (протокол от 09.08.2011.). Кроме того, в силу правовой позиции ВАС, изложенной в постановлении Пленума от 18 декабря 2007 г. N 65, рассматривая заявление налогоплательщика о признании незаконным решения (бездействия) налогового органа, суд должен исследовать доводы заявителя, а также возражения налогового органа, приведенные по результатам проверки и (или) дополнительно представленные в ходе судебного разбирательства.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 02.10.2007 N 3355/07 отметил, что информация о деятельности налогоплательщика должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно счел полученные от ООО "Акватрат" документы по хозяйственным операциям с обществом допустимыми доказательствами, довод общества о том, что документы по взаимоотношениям с ООО "Акватрат" истребованы позднее окончания дополнительных материалов налогового контроля носит предположительный характер и не подтверждается материалами дела.

Как следует из договора N 27-ПОМР-С1 от 03.07.2007 г., заключенного ООО "Акватрат" с обществом, последний обязуется выполнить работы по изготовлению из давальческого материала, передаваемого ООО "Акватрат" и в последующем работы по монтажу "Станции очистки производственных сточных вод канализации производительностью 30 куб.м/час".

Из пояснения ООО "Акватрат" по факту заключения сделок с обществом следует, что по договору N 27-ПОМР-С1 от 03.07.2007 г. изготовление фундамента, предназначенного для установки "Станции очистки производственных сточных вод второй системы канализации производительностью 30 куб.м/час" на объекте ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов", производило ООО "Аватрат" по отдельному договору на выполнение строительно-монтажных работ N 31/11 от 27.12.2007 г., заключенному между ООО "Акватрат" (подрядчик) и ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" (заказчик).

Обществом в рамках договора N 27-ПОМР-С1 от 03.07.2007 г., заключенного с ООО "Акватрат", выполнялись работы по изготовлению оборудования из давальческого материала, предоставленного ООО "Акватрат".

Общество в свою очередь во исполнение обязательств по договору N 27-ПОМР-С1 от 03.07.2007 г. перед ООО Акватрат" был заключен договор N 147 от 01.10.2007 г. субподряда с ООО "Глория", по которому ООО "Глория" обязуется выполнить работы по строительству площадки и монтажу "Станции очистки производственных сточных вод канализации производительностью 30 куб.м/час", именуемой в дальнейшем оборудование, следующего характера: земляные работы по подготовке площадки под фундамент; работы по строительству фундамента; работы по монтажу оборудования; обшивка станции панелями типа сенгвич.

В то же время, ООО "Акватрат" выполняло строительные работы по устройству площадки под установку Оборудования собственными силами без привлечения общества, а также ООО "Акватрат" выполняло собственными силами и монтаж оборудования, что подтверждено соответствующей сметой. Общество привлекалось в рамках договора N 27-ПОМР-С1 от 03.07.2007 г. для установки отдельных конструктивно-сочлененных элементов (блоков) "Станции" на подготовленное основание (фундамент), а также для доставки оборудования с территории общества на объект ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов", что определено в пункте 1.2 договора N 27-ПОМР-С1 от 03.07.2007 г.

Таким образом, договором N 27-ПОМР-С1 от 03.07.2007 г. не предусмотрена обязанность общества выполнять строительные работы, в частности, земляные работы по подготовке площадки под фундамент и само производство фундамента, по устройству площадки по адресу: Ростовская область, г. Новошахтинск, ул. Ленинградская, 1 для установки оборудования.

Согласно пункту 1.2.1 договора N 27-ПОМР-С1 от 03.07.2007 г. подрядчик имеет право на основании письменного разрешения заказчика, ООО "Акватрат", привлечь к производству работ по договору субподрядчиков. Однако, такое согласование о привлечении к выполнению работ ООО "Глория" ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля представлены не были.

Руководитель общества Кравцов А.А. в ходе рассмотрения результатов проведенной проверки подтвердил, что договор N 147 от 01.10.2007 г. с ООО "Глория" был заключен для исполнения договора N 27-ПОМР-С1 от 03.07.2007 г. с ООО "Акватрат". Разницу в цене монтажа оборудования между ценой по сделке между обществом и ООО "Акватрат" в размере 174 576 руб. без НДС и между обществом и ООО "Глория" в размере 2 966 101,7 руб. без НДС объяснил тем, что общая цена договора с ООО "Акватрат" с учетом изготовления позволила получить прибыль и невозможностью учесть правильно в смете стоимость работ по изготовлению фундамента, в связи с особенностью используемой программы "Смета". По факту существенных различий договоров между ООО "Глория" и ООО "КЗГО" с одной стороны и ООО "КЗГО" и ООО "Акватрат" с другой стороны представители налогоплательщика пояснить в ходе налогового контроля не смогли.

По договору N 31-ПОМР-С1 от 03.03.2008 г., заключенному ООО "Акватрат" с обществом, общество выполняет работы по изготовлению из давальческого материала, предоставленного ООО "Акватрат", "Станцию очистки промливневых и подтоварных сточных вод производительностью 30 куб.м/час", именуемую в дальнейшем Оборудование.

Обществом в рамках исполнения обязательств по договору N 31-ПОМР-С1 от 03.03.2008 г. с ООО "Акватрат" был заключен договор N 35 от 10.03.2008 г. субподряда с ООО "Глория", по которому ООО "Глория" обязуется выполнить работы по строительству площадки и монтажу "Станции очистки производственных сточных вод канализации производительностью 30 куб.м/час", именуемой в дальнейшем Оборудование, следующего характера: земляные работы по подготовке площадки под фундамент; работы по строительству фундамента; работы по монтажу Оборудования; обшивку станции панелями типа сенгвич.

Общество по договору N 31-ПОМР-С1 от 03.03.2008 г. не привлекалось к выполнению работ по строительству площадки для установки Оборудования и по монтажу данного Оборудования. Кроме того, работы по монтажу Оборудования выполняло собственными силами и средствами ООО "Акватрат" без привлечения субподрядных организаций. Выполнение монтажных работ подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 1 от 12.10.2009 г. и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 1 от 12.10.2009 г. составленными между ООО "Акватрат" и ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов".

Оборудование в августе 2008 года полностью находилось в собственности ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов", а монтаж данного Оборудования был осуществлен непосредственно силами и средствами ООО "Акватрат" в октябре 2009 года на объекте ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов", расположенном по адресу: ул. 1-я Луговая, 50, г. Ростов-на-Дону.

Однако, обществом в ходе выездной налоговой проверки представлены документы, по которым ООО "Глория" выполняло для общества монтажные работы Оборудования, поименованного в договоре N 31-ПОМР-С1 от 03.03.2008 г. в рамках договора N 35 от 10.03.2008 г., заключенного между ООО "Глория" и обществом на объекте ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов", расположенном по адресу: ул. 1-я Луговая, 50, г. Ростов-на-Дону в период с 01.08.2008 г. по 28.08.2008 г, акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 103 от 28.08.2008 г. и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 103 от 28.08.2008 г.

По договору N 32-ПОМР-С1 от 03.03.2008 г., заключенному ООО "Акватрат" с обществом, общество выполняет работы по изготовлению из давальческого материала, предоставленного ООО "Акватрат", "Станцию очистки хозяйственно-бытовых сточных вод "БОКС-20" производительностью 20 куб.м/сутки", именуемую в дальнейшем Оборудование.

ООО "Акватрат" был заключен договор с ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" N 32 МОПР от 08.02.2008 г. Согласно пункта 1.1 договора N 32 МОПР от 08.02.2008 г. монтаж Оборудования выполнялся силами и средствами ООО "Акватрат" без привлечения субподрядных организаций.

Обществом в рамках исполнения обязательств по договору N 32-ПОМР-С1 от 03.03.2008 г., заключенному с ООО "Акватрат", был заключен договор N 36 от 10.03.2008 г. субподряда с ООО "Глория", где последний в порядке и на условиях договора N 36 от 10.03.2008 г. обязуется выполнить работы по строительству площадки под установку Оборудования следующего характера: земляные работы по подготовке площадки под фундамент; работы по строительству фундамента.

Общество по договору N 32-ПОМР-С1 от 03.03.2008 г. не привлекалось к выполнению работ по строительству площадки для установки Оборудования.

В соответствии с п. 2.2.1 договора N 32 ПОМР от 08.02.2008 г. ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" был передан ООО "Акватрат" готовый фундамент под монтаж Оборудования.

Руководитель общества в ходе рассмотрения результатов проведенной проверки подтвердил, что договоры N 36 и N 35 от 10.03.2008 г. между обществом и ООО "Глория" заключены в целях исполнения договоров, заключенных с ООО "Акватрат". Работы по изготовлению фундаментов и монтажу изготовленного оборудования были ООО "Глория" фактически произведены по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Луговая, 1.

С учетом всех приведенных выводов и обоснований, принимая во внимание несоответствие видов работ, выполняемых ООО "КЗГО" для ООО "Акватрат" и работ, выполняемых ООО "Глория" для ООО "КЗГО", что явствует из предоставленных в материалы дела договоров, смет и первичных документов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорные работы не были выполнены ООО "Глория", а имел место документооборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Судом первой инстанции также обоснованно установлено, что обществом в подтверждение права на отнесение затрат на расходы и налоговые вычеты по хозяйственным операциям с ООО "Глория" представлены документы, содержащие недостоверные и противоречивые сведения.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Кодекса, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении N9893/07 от 20.11.2007 г. не допускается различная правовая оценка хозяйственной операции при решении вопроса, связанного с налогообложением прибыли и налоговыми вычетами по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров, работ, услуг.

Оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество право на отнесение затрат по ООО "Глория" на расходы и налоговый вычет НДС не подтвердило.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Инспекция предоставила суду доказательства недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в документах общества.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекция представила суду доказательства того, что ООО "Глория" не могло и не выполняло реальных хозяйственных операций.

Согласно положениям постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Судом первой инстанции правомерно не принят довод общества о том, что он проявил должную осмотрительность и осторожность при выборе партнера, поскольку затребовал у него учредительные документы, лицензию.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что наличие у общества в обоснование данного довода копии лицензии, устава и свидетельства о постановке на налоговый учет ООО "Глория", свидетельствуют о согласованности действий общества с ООО "Глория" по получении обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку ООО "Глория" никогда не находилось по своему юридическому адресу, в силу чего не было разыскано ни налоговыми, ни правоохранительными органами, заведомо не могло выполнять указанные обществом работы в силу отсутствия работников, имущества и технических средств.

Не соглашаясь с данным выводом суда первой инстанции, общество в апелляционной жалобе указало, что с целью проверки контрагента - ООО "Глория" - и возможности выполнения им определенных видов работ были представлены все документы, в том числе и лицензия, что на момент совершения сделки полностью подтверждало правоспособность ООО "Глория".

Вместе с тем, данный довод не принимается апелляционным судом в виду следующего.

Заключая сделку с ООО "Глория" общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик свободен в выборе и поэтому должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость. В рассматриваемом случае общество, не проявило должную осмотрительность - не проверило деловую репутацию контрагента.

Формальная регистрация юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц реестре без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности поставить товар (оказать услугу, выполнение работ) и не является доказательством должной осмотрительности общества при выборе контрагента.

Сам по себе факт получения обществом документов о государственной регистрации организаций-контрагентов не может рассматриваться как проявление обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента, поскольку информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Общество при рассмотрении дела, указывая на недоказанность инспекцией согласованности действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и на проявление должной осмотрительности при выборе контрагента по сделке, при этом не привело доводов и доказательств в обоснование выбора именно ООО "Глория" в качестве контрагента, имея ввиду специфику выполнения работ, его стоимость, количество, сроки выполнения, а также то, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п. Общество не привело доводов в обоснование этого выбора и проявления должной осмотрительности, основанных на обстоятельствах заключения и исполнения договора. На необходимость доказывания налогоплательщиком этих обстоятельств в случаях, когда имеется информация о том, что его контрагенты фактически не осуществляют деятельность, указано в Определении ВАС РФ от 18.08.2010 N ВАС-10282/10 по делу N А40-29371/09-116-117.

При совокупности таких обстоятельств, общество не обосновало, почему в качестве контрагента была выбрано именно ООО "Глория" и не доказало заключение договора с ним наличием разумной деловой цели.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения этих требований арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Помимо того, право на получение налоговых вычетов поставлено в зависимость от выполнения налогоплательщиком условий по представлению налоговому органу строго определенных документов, оформленных в установленном порядке. Документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения своей обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность налогового органа доказать соответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту не освобождает налогоплательщика от представления доказательств по его доводам. Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить надлежащее документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на налоговый вычет, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивая относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Первичные документы, представленные обществом для подтверждения права на налоговую выгоду, которые оценены судом во взаимной связи с материалами проверки, свидетельствуют о том, что они содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции, ввиду чего инспекция пришла к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налогового вычета по НДС по контрагенту ООО "Глория".

В апелляционной жалобе общество указало, что отсутствие контрагента по юридическому адресу и регистрация руководителя ООО "Глория" Леоновой Л.В. одновременно ещё 46 организаций не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции в рассматриваемой ситуации признает несостоятельными данные доводы общества, поскольку указанные обстоятельства в отдельности (без представления налоговым органом иных доказательств, свидетельствующих о нереальности сделки) не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды. Вместе с тем, исследовав материалы дела, дав правовую оценку документам, представленным обществом, в совокупности с материалами выездной налоговой проверки, суд пришел к выводу, что совокупность представленных суду документов свидетельствует о том, что налоговая выгода заявлена вне связи с реальным осуществлением деятельности. При этом, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом доказана недобросовестность общества и направленность его действий на неправомерное уменьшение налогового бремени.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что вывод инспекции о нереальности осуществления спорной хозяйственной операции контрагентом общества подтвержден материалами дела, документы свидетельствуют о согласованности действий общества и его контрагента, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о не подтверждении обществом права на вычет НДС и обоснованности включения в состав затрат при исчислении налога на прибыль расходов по взаимоотношениям с ООО "Глория" является правильным. В апелляционной жалобе общество не приводит доводы, опровергающие данный вывод.

Ссылаясь на неправильную оценку судом первой инстанции показаний Гарибян А.Е., податель жалобы вместе с тем не опроверг выводы суда первой инстанции, основанные на данных свидетельских показаниях, о том, что между ООО УК ЖКХ "Железнодорожник" и ООО "Глория" договоры аренды нежилого помещения либо обслуживания по адресу: ул. Свердловская, д. 3, не заключались.

Довод общества о том, что используемое инспекцией при проведении проверки и вынесения решения объяснение гражданки Леоновой Л.В., полученное 03.11.2010 г. сотрудником ОВД района Марьинский парк города Москвы, не может являться достоверным доказательством по делу судом первой инстанции обоснованно не принято во внимание в виду следующего.

Статьями 30 - 32 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что к компетенции налоговых органов относятся вопросы контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, для чего налоговым органом предоставлены соответствующие права и возложены соответствующие обязанности.

Статьей 36 Налогового кодекса Российской Федерации регламентированы полномочия органов внутренних дел в сфере налогового законодательства.

В соответствии с пунктом 2 названной статьи органы внутренних дел при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Согласно пункту 3 названной статьи (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации N 495, Федеральной налоговой службы Российской Федерации N ММ-7-2-347 от 30.06.2009 утверждены: Порядок взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений, Инструкция о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, Инструкция о порядке направления материалов налоговыми органами в органы внутренних дел при выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершение нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления.

Инструкция о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, устанавливает порядок направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения в соответствии с пунктом 2 статьи 36 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 названной Инструкции орган внутренних дел в десятидневный срок со дня получения данных сведений направляет материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Следовательно, в рамках реализации информационного обмена между налоговыми органами и органами внутренних дел, в том числе при осуществлении налоговым органом мероприятий по налоговому контролю, указанные структуры осуществляют такой обмен в установленном порядке.

Налоговый кодекс РФ не содержит запрета использования налоговыми органами при проведении проверок документов и информации, полученных от органов внутренних дел.

Оценив в совокупности и взаимосвязи все представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что хозяйственные операции общества с контрагентом ООО "Глория" реально не совершались, поэтому инспекция обоснованно не приняла расходы общества в сумме 5 102 380 руб. и налоговые вычеты НДС в сумме 918 428,48 руб. по субподрядным работам ООО "Глория".

Как видно из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, инспекция привлекла общество за неуплату налогов к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа: за неуплату НДС - в сумме 43 276 руб., за неуплату налога на прибыль - в сумме 489 828,4 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Пунктом 3 указанной статьи установлено, что деяния, предусмотренные пунктом 1, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Субъективная сторона налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 Налогового кодекса РФ, может выражаться как в форме неосторожности (пункт 1 статьи 122), так и в форме умысла (пункт 3 статьи 122). Умысел является в данном случае квалифицирующим признаком деяния.

Указание подателя жалобы на лист 9 обжалуемого решения суда как на противоречивые выводы суда первой инстанции, отклоняется, поскольку пропуск частицы "не" в абз. 8 листа 9 по тексту решения суда является ничем иным, как опиской. Иных доводов о противоречивости выводов суда первой инстанции общество в апелляционной жалобе не приводит.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2012 по делу N А53-26827/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Н.В. Шимбарева Д.В. Николаев