Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2012 г. N 09АП-21357/12

г.Москва

16 августа 2012 г.

Дело N А40-22294/11-50-194

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Поповой Г.Н.

Судей: Титовой И.А., Стешана Б.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маркиной Е. М.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Лоцман" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 мая 2012 г., принятое судьёй Васильевой И.А. по делу N А40-22294/11-50-194 по иску Общества с ограниченной ответственностью "Лоцман" (ОГРН 1061686079652) к Обществу с ограниченной ответственностью "Энерготехнология-НГСП" (ИНН 7719163416, ОГРН 1027739416242) третье лицо: Открытое акционерное общество "Верхневолжскнефтепровод" о взыскании 10 016 530 рублей 85 копеек

В судебное заседание явились:

от Общества с ограниченной ответственностью "Лоцман": Исламгалеева Д. Р. по доверенности от 18.06.2012 г.

от Общества с ограниченной ответственностью "Энерготехнология-НГСП": Степанова Е.Б. по доверенности от 29.03.2012 г.

от Открытого акционерного общества "Верхневолжскнефтепровод": Иванищев Е. В. по доверенности от 16.11.2011 г. N 21-19/213

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании задолженности по оплате работ, выполненных по договору субподряда N 005/06/СМР-07 от 22.01.2007 г. в размере 10016530 рублей 85 копеек; в ходе рассмотрения дела к его участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Верхневолжскнефтепровод"; решением Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2011 г., оставленным без измерения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2011 г., исковые требования удовлетворены в полном объеме, взыскано с ООО "Энерготехнология-НГСП" в пользу ООО "Лоцман" 10016 530 рублей 85 копеек основного долга; постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.01.2012 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2011 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2011 г. по делу N А40-22294/11- 50-194 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2012 г. в иске отказано.

Истец - Общество с ограниченной ответственностью "Лоцман", не согласившись с данным решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить, ссылаясь на доводы, изложенные в тексте его апелляционной жалобы.

Ответчик - Общество с ограниченной ответственностью "Энерготехнология-НГСП" с апелляционной жалобой не согласился, считает решение Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2012 г. законным и обоснованным.

Третье лицо - Открытое акционерное общество "Верхневолжскнефтепровод" пояснило, что работы выполнены в полном объеме, претензий по качеству работ не заявлено, работы приняты.

Заслушав представителей сторон, изучив и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2012 г. по делу N А40-22294/11-50-194, в связи со следующим.

Как установлено судом первой инстанции: 22.01.2007 г между ответчиком и ООО "Строительная Компания "ТехСтройМонтаж"(далее по тексту- ООО "СК "ТехСтройМонтаж") заключен договор субподряда N 005/06/СМР-07, в соответствии с которым ответчик поручает, а ООО "СК "ТехСтройМонтаж" принимает на себя выполнение работ и услуг по объекту, включая: выполнение строительно-монтажных работ по строительству; поставку материалов и оборудования с обязательным предварительным согласованием с заказчиком производителей и поставщиков указанных материалов и оборудования, иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, проведение испытаний и пропуск профилемера, индивидуально-функциональное опробование (за исключением пуско-наладочных работ), устранение дефектов, сдачу объекта в эксплуатации и выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

Также суд первой инстанции установил, что 11.01.2010 г. между ООО "СК "ТехСтройМонтаж" и ООО "Лоцман" заключен договор уступки права требования N 1-01/16, в соответствии с которым цедент (ООО "СК "ТехСтройМонтаж") передает, а цессионарий (ООО "Лоцман") принимает права требования по договору субподряда, заключенного между цедентом и ответчиком; размер уступаемого требования составляет 10016530 рублей 85 копеек.

ООО "СК "ТехСтройМонтаж" ссылается на то, что в рамках договора субподряда N 005/06/СМР-07 от 22.01.2007 г. выполнило ряд дополнительных работ стоимостью 10016530 рублей 15 копеек, а именно: работы по наращиванию свай на сумму 7307707 рублей 20 копеек, работы по устройству ограждающей подпорной стенки резервуара на сумму 764644 рубля 53 копейки, работы по укреплению откосов насыпи георешетки на сумму 243785 рублей 83 копейки, разработка грунта - 75374 рубля 83 копейки, водоотлив - 97073 рубля 83 копейки, в подтверждение чего им оформлены: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 10 от 31.08.2007 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 31.08.2007 г., которые ООО "СК "ТехСтройМонтаж" направило в адрес ответчика письмом от 24.12.2007 г. N01-02/395; письмом от 03.03.2008 г.. N 02-04-264 ответчик фактически отказался от оплаты выполненных ответчиком работ по устройству свайного поля, от подписания дополнительного соглашения N 4 и акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.08.2007 г. N10 на сумму 10016530 рублей 15 копеек, мотивируя отказ тем, что п. 3.1, п. 3.2 договора субподряда установлена твердая цена, которая не подлежит изменению.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что истцом не представлены доказательства своевременного извещения ответчика о необходимости превышения указанной в договоре цены и об отказе заказчика (истца) от выполнения такого требования; представленные истцом не подписанные со стороны ответчика: дополнительное соглашение N 4, акты формы КС-2 и КС-3 по выполненным работам не свидетельствуют о предварительном согласовании сторонами выполнения таких работ в соответствии с п.5 ст. 709 ГК РФ, согласно которому, подрядчик обязан заблаговременно предупредить заказчика о необходимости проведения дополнительных работ, поэтому правомерен вывод суда первой инстанции том, что исковые требования о взыскании задолженности по дополнительному соглашению от 03.07.2007 г. N4 не обоснованны, не подтверждены доказательствами и не подлежат удовлетворению.

Судом первой инстанции дана правомерная оценка: представленному акту выполнения скрытых работ (т. 1, л.д. 134), составленному комиссией в составе двух представителей ООО "СК "ТехСтройМонтаж", одного представителя технического надзора ООО "Дианэкс" и представителя ООО "Энерготехнология- НГСП"; а также по подписи лица, подписавшего акт скрытых работ со стороны ответчика.

Срока исковой давности на подачу искового заявления по заявленным требованиям правомерно применен судом первой инстанции, исходя следующего: по условиям п. 21.2 договора генеральный подрядчик в срок не позднее 5 (пяти) рабочих дней, следующих за датой получения журнала выполненных работ формы КС- 6а и акта формы КС-2, подписывает их или направляет мотивированный отказ от подписания; порядок оплаты работ определен статьей 4 договора; документы, на основании которых по мнению истца, у ответчика возникла обязанность по оплате спорных работ были направлены в адрес ответчика письмом от 24.12.2007 г. N 01-02/395 которое было получено ответчиком 27.12.2007 г.; данное письмо содержало требование о подписании прилагаемых документов в течение 14 календарных дней с момента получения, то есть 10.01.2008 г.; исковое заявление направлено в Арбитражный суд г. Москвы 24.02.2011 г., тогда как срок исковой давности истек 10.01.2011 г.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты апелляционным судом, исходя из следующего.

В соответствии с п. 3, 4, 5, 6 ст. 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы; в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком; цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой; при отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой; если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика; заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора; в этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы; подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре; подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов; при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Согласно ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; подрядчик, не выполнивший данные обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с п. 10 Информационного письма президиума Высшнего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика, так как указанный акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащие и бесспорные доказательства в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Таким образом, основания для изменения или отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 мая 2012 г., по делу N А40-22294/11-50-194 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Лоцман" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

И.А. Титова Б.В. Стешан