Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 08АП-5934/12

город Омск

29 августа 2012 г.

Дело N А46-14935/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Гладышевой Е.В., Тетериной Н.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Оськиной И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5934/2012) Кучера Серея Петровича на определение Арбитражного суда Омской области от 08.06.2012 по делу N А46-14935/2011 (судья Ухова Л.Д.), принятое по результатам рассмотрения требования Кучера Серея Петровича к обществу с ограниченной ответственностью "Московская инвестиционная группа - 21 век" о включении требования о передаче жилого помещения в реестр требований общества с ограниченной ответственностью "Московская инвестиционная группа - 21 век" о передаче жилых помещений в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Московская инвестиционная группа - 21 век",

при участии в судебном заседании представителей:

от Кучера Серея Петровича - лично, по паспорту, Ерениева К.С. по доверенности от 16.04.2012,

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Московская инвестиционная группа - 21 век" - Лукьянченко А.В. по доверенности от 16.05.2012,

от Ерофеевой Ирины Алексеевны - лично, по паспорту

установил:

Определением Арбитражного суда Московской области от 19.01.2011 по делу N А41-2185/10 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Московская инвестиционная группа-21 век" (далее - ООО "МИГ-21", должник) введена процедура внешнего управления сроком на 12 месяцев до 19.01.2012, внешним управляющим утверждена Лясман Аглая Эдуардовна (далее - Лясман А.Э.).

Определением Арбитражного суда Московской области от 05.10.2011 по делу N А41-2185/10 при рассмотрении дела о банкротстве "МИГ-21" применены правила параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в редакции Федерального закона N 210-ФЗ от 12.07.2011.

Определением Арбитражного суда Московской области от 05.10.2011 арбитражное дело N А41-2185/10 передано по подсудности на рассмотрение Арбитражного суда Омской области.

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.11.2011 арбитражное дело N А41-2185/10 принято к производству, делу присвоен номер А46-14935/2011.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.01.2012 по делу N А46-14935/2011 ООО "МИГ-21" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполнение обязанностей конкурсного управляющего должника возложено на внешнего управляющего Лясман А.Э. до утверждения конкурсного управляющего.

Определением суда от 20.02.2012 конкурсным управляющим ООО "МИГ-21" утверждён Добрышкин Владимир Николаевич (далее - Добрышкин В.Н.).

В рамках дела о банкротстве ООО "МИГ-21" 19.01.2012 Кучер Сергей Петрович (далее - Кучер С.П.) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением, в котором просит включить в реестр требований о передаче жилых помещений его требование о передаче жилого помещения свободной планировки, имеющего проектную характеристику: этаж - 10, в осях II - III, общей площадью жилого помещения - 102,69 кв.м, расположенного в жилом доме по адресу: г. Омск, ул. Октябрьская, д. 159 (почтовый адрес), строительство которого осуществляется на земельном участке, относящемся к категории земель населённых пунктов, в границах города Омска, общей площадью 8098 кв.м, кадастровый номер 55:36:04 01 03:3067, расположенном по адресу: ул. Октябрьская - ул. Госпитальная - ул. Гусарова - ул. Кемеровская (Центральный административный округ), с местоположением: установлено в 19 м северо-восточнее относительно двухэтажного жилого дома, имеющего почтовый адрес: ул. Октябрьская, 58-Г в ЦАО г. Омска в рамках договора участия в долевом строительстве N 17-12/01-32 от 17.12.2007.

Определением Арбитражного суда Омской области от 08.06.2012 во включении требования Кучера С.П. в реестр требований о передаче жилых помещений отказано.

Не согласившись с принятым определением суда, Кучер С.П. подал апелляционную жалобу с дополнением, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт о признании требования Кучера С.П. обоснованным, включить требование в реестр требований о передаче жилых помещений.

В обоснование своей жалобы Кучер С.П. указывает, что отсутствие государственной регистрации договора не является безусловным основанием для отказа во включении в реестр требований по передаче квартиры при установлении обстоятельств фактического финансирования объекта строительства. Не согласен с выводом суда о признании договора незаключённым. Указывает, что у него с должником заключено три договора участия в долевом строительстве, по которым два жилых помещения находятся на 9 этаже жилого дома и одно жилое помещение свободной планировки на 10 этаже. При этом указанные жилые помещения на 9 и 10 этаже жилого дома представляют собой один объект долевого строительства в виде двухэтажной квартиры. Жилое помещение на 10 этаже расположено над жилыми помещениями на 9 этаже в тех же границах. Требования кредитора относительно двух жилых помещений на 9 этаже признаны обоснованными определениями Арбитражного суда Омской области от 26.12.2011. Поэтому полагает, что предмет обязательства по договору, признанному судом незаключённым, определён.

Считает необоснованным вывод суда о том, что жилые помещения 10 этажа не могут отвечать требованиям пункта 2 части 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 214-ФЗ) и положениям гражданского законодательства об определённости предмета обязательства, поскольку проектно-разрешительная документация застройщиком на строительство 10 этажа не оформлялась ни до ни после его возведения. Суд не учёл того, что спорное жилое помещение существует в натуре, денежные средства за помещение внесены полностью, требования иных кредиторов по передаче аналогичных жилых помещений арбитражными судами включены в реестр. Заявитель принял все меры для того, чтобы зарегистрировать договор в установленном законом порядке.

От конкурсного управляющего должника поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От иных лиц, участвующих в деле, отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

Представитель Кучера С.П. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представил на обозрение суда оригиналы документов, приложенных к дополнениям к апелляционной жалобе (справки ФГУП "Госземкадастрсъемка" ВИСХАГИ).

Представитель ООО "МИГ-21" пояснил, что заявителем не представлено доказательств того, что доступ в жилые помещения 10 этажа имеется только из квартир, расположенных на 9 этаже.

Ерофеева И.А. полагает, что договор по 10 этажу появился лишь в 2011 году, пояснила, что претендентов на квартиры на 10 этаже двое.

Представитель Кучера С.П. заявил ходатайство о приобщении документов, подтверждающих обращение Кучера С.П. к застройщику с 2009 года.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 02.08.2012 до 09.08.2012.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва представитель конкурсного управляющего ООО "МИГ-21" пояснил, что ни в требовании, поданном в суд первой инстанции, ни в апелляционной жалобе заявителем не указывалось, что ООО "МИГ-1" уклонялось от регистрации договора. Относительно заявления подателя жалобы о том, что попасть на 10 этаж не возможно возражает, указал на то, что вход на десятый этаж существует, подтверждением чему являются материалы дела, а именно фотография.

Ерофеева И.А. пояснила, что существуют сомнения о том, что квартира была оплачена.

Кучер С.П. дал пояснения о приобретении квартиры и обращении в ЖСК.

Представитель Кучера С.П. пояснил, что ООО "МИГ-1" в суде первой инстанции оспаривалось лишь приложение N 1 к договору, относительно доказательств факта оплаты возражений у должника не было.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнением к ней, отзыва на жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению.

Неисполнение застройщиком - ООО "МИГ-21" обязательств по своевременной сдаче жилого дома в эксплуатацию и передаче объекта долевого строительства Кучеру С.П. явилось основанием для его обращения в арбитражный суд с настоящим требованием.

Как следует из материалов дела, 17.12.2007 Кучер С.П. (дольщик) и ООО "МИГ-21" подписали договор N 07-12/01-32 участия в долевом строительстве (далее - договор от 17.12.2007 N 07-12/01-32) (л.д. 11-12), предметом которого является обязанность застройщика в предусмотренный договором срок с привлечением других лиц построить многоквартирный жилой дом (объект) и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта передать соответствующий объект долевого строительства (жилое помещение) участнику долевого строительства, а участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять жилое помещение при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию объекта.

По договору объект долевого строительства это жилое помещение, общее имущество в многоквартирном жилом доме, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта и входящие в состав указанного объекта, строящегося также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Согласно пункту 2.2 договора застройщик привлекает участника долевого строительства к финансированию строительства объекта, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Октябрьская, д. 159 (почтовый адрес). Строительство объекта осуществляется на земельном участке, относящемся к категории земель населённых пунктов, в границах города Омска, общей площадью 8098 кв.м, кадастровый номер 55:36:04 01 03:3067, расположенном по адресу: ул. Октябрьская - ул. Госпитальная - ул. Гусарова - ул. Кемеровская (Центральный административный округ), с местоположением: установлено в 19 м северо-восточнее относительно двухэтажного жилого дома, имеющего почтовый адрес: ул. Октябрьская, 58-Г в ЦАО г. Омска.

Участник долевого строительства инвестирует объект в части жилого помещения свободной планировки, имеющего проектную характеристику: этаж-10, в осях II - III, общая площадь жилого помещения - 102,69 кв.м.

Согласно пункту 3.2. договора застройщик обязался передать участнику долевого строительства жилое помещение в срок до 30.09.2008 по передаточному акту.

Общий размер взноса участника долевого строительства составляет сумму в 2 053 800 руб. (пункт 5.1.).

Копия представленного в дело договора от 17.12.2007 N 07-12/01-32 не имеет отметок о прохождении государственной регистрации в установленном законом порядке.

Согласно сообщению Управления Росреестра по Омской области от 26.01.2012 N 04/2389 в адрес Кучера С.П. ему отказано в государственной регистрации сделки на объект долевого участия в строительстве, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Октябрьская, д. 159 в осях II-III. (л.д. 54-55).

Согласно копии квитанции к приходному кассовому ордеру от 17.12.2007 N 217/6 должник получил от Кучера С.П. по этому договору денежные средства в размере 2 053 800 руб. (л.д. 13).

Согласно справке должника от 17.12.2007 он полностью оплатил стоимость жилого помещения по договору (л.д. 14).

Поскольку должник не исполнил свои обязательства по договору, Кучер С.П. обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, пришёл к выводу об отказе во включении в реестр требований кредиторов о передаче жилых помещений требования Кучера С.П. о передаче жилого помещения.

Повторно рассматривая настоящее требование, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 201.6 Закона о банкротстве требования о передаче жилых помещений предъявляются и рассматриваются в порядке, установленном статьями 71 и 100 настоящего Закона.

По правилам пункта 1 статьи 201.4 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения в отношении застройщика, в ходе проведения наблюдения и всех последующих процедур, применяемых в деле о банкротстве застройщика, требования о передаче жилых помещений и (или) денежные требования участников строительства, за исключением требований в отношении текущих платежей, могут быть предъявлены к застройщику только в рамках дела о банкротстве застройщика с соблюдением установленного настоящим параграфом порядка предъявления требований к застройщику.

При этом в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве для целей настоящего параграфа используются следующие понятия: лицо, привлекающее денежные средства и (или) имущество участников строительства (далее - застройщик), - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, в том числе жилищно-строительный кооператив, или индивидуальный предприниматель, к которым имеются требования о передаче жилых помещений или денежные требования.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве участник строительства - физическое лицо, юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, имеющие к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежное требование.

При этом под требованием о передаче жилого помещения понимается требование участника строительства о передаче ему на основании возмездного договора в собственность жилого помещения (квартиры или комнаты) в многоквартирном доме, который на момент привлечения денежных средств и (или) иного имущества участника строительства не введён в эксплуатацию (договор, предусматривающий передачу жилого помещения) (подпункт 3 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве).

Согласно пунктам 2, 3 статьи 201.6 Закона о банкротстве арбитражному суду при рассмотрении обоснованности требований о передаче жилых помещений должны быть предоставлены доказательства, подтверждающие факт полной или частичной оплаты, осуществленной участником строительства во исполнение своих обязательств перед застройщиком по договору, предусматривающему передачу жилого помещения.

Требование о передаче жилого помещения, признанное обоснованным арбитражным судом, подлежит включению арбитражным управляющим в реестр требований о передаче жилых помещений.

В силу пункта 6 статьи 201.1 Закона о банкротстве арбитражный суд вправе признать наличие у участника строительства требования о передаче жилого помещения или денежного требования, в том числе в случае заключения договора участия в долевом строительстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 201.7 Закона о банкротстве в реестр требований о передаче жилых помещений включаются сведения о сумме, уплаченной участником строительства застройщику по договору, предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) стоимость переданного застройщику имущества в рублях.

Таким образом, условиями признания лица, обратившегося с требованием о включении в реестр требований о передачи жилых помещений, участником строительства является:

- установление факта того, что это лицо заключило с застройщиком сделку, по которой было обязано передать денежные средства и (или) иное имущество в целях строительства многоквартирного дома с последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме в собственность заявителя;

- установление факта того, что заявитель фактически передал денежные средства и (или) иное имущество в целях строительства многоквартирного дома.

Поскольку по правилам статей 71 и 100 Закона о банкротстве установление и включение требований в реестр требований осуществляется на основании представленных кредитором документов, то именно на нём лежит обязанность при обращении со своим требованием представить соответствующие доказательства.

При этом, прежде всего суду следует установить, что между застройщиком-должником и участником долевого строительства имеется соответствующий заключённый договор участия в долевом строительстве, на основании которого участник имеет право требовать от застройщика получения жилого помещения при условии внесения частичной или полной оплаты стоимости данного жилого помещения.

Как следует из материалов дела, требование Кучера С.П. о передаче жилого помещения основано на договоре от 17.12.2007 N 07-12/01-32.

Поскольку судом рассматривается вопрос об исполнении обязательств по договору, суд в соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ обязан давать оценку договору на предмет его заключённости в любом случае. При этом исполнение сторонами обязательств по незаключённому договору не может повлиять на квалификацию сделки и вывод суда относительно данного договора (рекомендации НКС ФАС ЗСО, принятые на заседании 28.02.2008).

Суд первой инстанции признал договор от 17.12.2007 N 07-12/01-32 незаключённым, поскольку он не отвечает признакам определённости предмета обязательства (объекта долевого строительства) и требованиям пункта 2 статьи 2 Федерального закона N 214-ФЗ, согласно которому объект долевого строительства это жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Суд первой инстанции исходил из того, что проектно-разрешительная документация застройщика на строительство 10 этажа в установленном порядке не оформлялась, представленные документы не содержат достаточных данных для вывода об определённости объекта долевого участия, для признания предмета договора индивидуально-определённым, что также следует из сообщения об отказе в проведении государственной регистрации договора долевого участия. У застройщика не имелось права привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) 10 этажа многоквартирного дома по адресу: ул. Октябрьская, 159, поскольку на указанную дату, равно как и на дату судебного заседания, разрешение на строительство 10 этажа здания в установленном порядке застройщиком не получено. Договор не прошёл государственную регистрацию, вследствие чего в силу положений пункта 3 статьи 4 Федерального закона N 214-ФЗ, на основании пункта 2 статьи 8, пункта 3 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) его следует считать незаключённым.

Суд первой инстанции посчитал, что поскольку денежные средства перечислены Кучером С.П. во исполнение условий договора участия в долевом строительстве, предусматривающего передачу участнику строительства жилого помещения и признанного судом незаключённым, то в данном случае у кредитора, уплатившего денежные средства по незаключённой сделке отсутствуют правовые основания для предъявления "натуральных" требований к застройщику "о передаче объекта долевого участия", так как соответствующих обязательственных правоотношений незаключённый договор не порождает. Кредитор не представил суду доказательств, подтверждающих возникновение у должника обязательства по передаче ему как участнику строительства объекта долевого строительства (жилого помещения).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о признании рассматриваемого договора от 17.12.2007 N 07-12/01-32 незаключённым.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключённым, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключённым с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 4 Федерального закона N 214-ФЗ в редакции, действующей на момент подписания рассматриваемого договора от 17.12.2007 по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключённым с момента такой регистрации.

Таким образом, в силу вышеназванных норм права договор участия в долевом строительстве считается заключённым с момента государственной регистрации.

Из представленной в дело копии договора от 17.12.2007 N 07-12/01-32 не следует, что данный договор был зарегистрирован в установленном законом порядке (на копии договора отсутствуют отметки о прохождении государственной регистрации).

О том, что Кучеру С.П. было отказано в осуществлении государственной регистрации сделки, следует, как правильно указал суд первой инстанции, и из сообщения Управления Росреестра по Омской области от 26.01.2012 N 04/2389 (л.д. 54-55).

В частности, отказ регистрирующего органа со ссылкой на статью 25.1 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" был обусловлен тем, что отсутствует приложение к договору с описанием объекта долевого строительства с указанием местоположения объекта долевого строительства на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства.

Из материалов дела не следует, что Кучером С.П. был обжалован отказ в государственной регистрации права на недвижимое имущество и (или) сделки с ним.

Само по себе отсутствие государственной регистрации договора от 17.12.2007 N 07-12/01-32 исключает возможность считать данный договор заключённым в соответствии с требованиями закона.

Кроме этого, по мнению суда апелляционной инстанции, данный договор не может быть признан судом договором участия в долевом строительстве и по следующему основанию.

Статьёй 27 вышеуказанного Федерального закона N 214-ФЗ установлено, что он вступает в законную силу по истечении трёх месяцев со дня его официального опубликования. Действие Федерального закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу настоящего Федерального закона.

Федеральный закон N 214-ФЗ опубликован 31.12.2004 в "Российской газете" N 292 и вступил в силу с 01.04.2005.

Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона N 214-ФЗ предусмотрено, что застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

По смыслу закона у застройщика возникает право привлечения денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирного жилого дома только при наличии разрешения на строительства, полученного в установленном законом порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Исходя из данной нормы права и условий договора от 17.12.2007 N 07-12/01-32 ООО "МИГ-21" как застройщик должно было иметь соответствующее разрешение на строительство подлежащего передаче участнику долевого строительства жилого помещения по этому договору - жилого помещения свободной планировки, имеющего проектную характеристику: этаж - 10, в осях II-III; общей площадью 102,69 кв.м, расположенного в многоквартирном жилом доме про адресу: г. Омск, ул. Октябрьская, д. 159 (почтовый адрес).

Между тем, из материалов дела следует, что застройщик на момент подписания договора от 17.12.2007 N 07-12/01-32 не имел соответствующего разрешения на строительство.

Застройщику было выдано разрешение на строительство N 55-281 от 31.08.2007 на строительство жилого дома по адресу: г. Омск, ЦАО, ул. Октябрьская - ул. Госпитальная - ул. Гусарова - ул. Кемеровская, при чём на строительство жилого дома с количеством этажей - 9.

По договору от 17.12.2007 N 07-12/01-32 жилое помещение свободной планировки, подлежащее инвестированию участником долевого строительства, находится на 10 этаже, на строительство которого исходя из содержания вышеуказанного разрешения на строительства такое разрешение, соответственно, не выдавалось.

Из писем Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска от 26.01.2012 N 02/625, от 16.03.2012 N 02/2572 (л.д. 50, 66) следует, что срок действия разрешения на строительство N 55-281 от 31.08.2007 истёк 01.09.2009, проектная документация с изменениями в части увеличения этажности и количества квартир проектируемого жилого дома на рассмотрение и согласование в департамент архитектуры не представлялась, сведения о внесении изменений в проектную документацию жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, ЦАО, ул. Октябрьская - ул. Госпитальная - ул. Гусарова - ул. Кемеровская отсутствуют.

Таким образом, ввиду отсутствия у застройщика соответствующего разрешения на строительство объекта долевого строительства, расположенного на 10 этаже строящегося многоквартирного 9-ти этажного жилого дома, застройщик действительно неправомерно заключил с Кучером С.П. договор от 17.12.2007 N 07-12/01-32 и привлёк его денежные средства для строительства жилого помещения на 10 этаже.

Ввиду отсутствия у застройщика разрешения на строительство 10 этажа в многоквартирном жилом доме государственная регистрация договора от 17.12.2007 N 07-12/01-32 в установленном законом порядке в любом случае не могла быть произведена.

Поэтому отсутствие государственной регистрации договора, о чём указывалось выше, указывает на его незаключённость.

Незаключённый договор, как правило, не порождает прав и обязанностей, на достижение которых была направлена воля их сторон.

Вывод суда первой инстанции о незаключённости договора от 17.12.2007 N 07-12/01-32 заявителем не оспаривается.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает возможным признать обоснованным требование Кучера С.П. исходя из следующего.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлен факт возведения застройщиком 10-го этажа здания дома по ул. Октябрьская, 159 в г. Омске и отображаемых на нём помещений свободной планировки общей площадью 102,69 кв.м в осях 2-3 по состоянию на 05.10.2011, что подтверждается справкой N 155, выданной 23.12.2011 ФГУП "Госземкадастрсъёмка" - ВИСХАГИ, копией поэтажного плана жилого помещения от 26.01.2012, составленного также ФГУП "Госземкадастрсъёмка" - ВИСХАГИ (л.д. 52-53), заверенной должником копией технического паспорта на объект незавершённого строительства многоквартирного жилого дома по адресу: г. Омск, ЦАО, ул. Октябрьская, 159 от 05.10.2011, с поэтажным планом 10 этажа (л.д. 72-73, 91), фотокопиями (л.д. 67-69).

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о возведении застройщиком жилого помещения свободной планировки, находящегося на 10 этаже, в осях II-III, общей площадью 102, 69 кв.м, многоквартирного жилого дома по адресу: г. Омск, ул. Октябрьская, 159, которое совпадает с указанными в незаключённом договоре от 17.12.2007 N 07-12/01-32 характеристиками.

В дополнении к апелляционной жалобе Кучер С.П. указывает о том, что у него с застройщиком заключено три договора участия в долевом строительстве N 07-12/01-28, N 07-12/01-29, N 07-12/01-32.

В соответствии с условиями других двух договоров N 07-12/01-28, N 07-12/01-29 их предметом являются жилые помещения, расположенные на 9 этаже многоквартирного дома по адресу: г. Омск, ул. Октябрьская, 159.

Жилые помещения на 9 этаже и жилое помещение на 10 этаже по рассматриваемому договору представляют собой, как указывает заявитель, один объект долевого строительства в виде двухэтажной квартиры, жилое помещение на 10 этаже расположено над жилыми помещениями на 9 этаже в тех же границах.

К дополнению к апелляционной жалобе заявителем приложены копии справки от 06.07.2012 N 54 ФГУП "Госземкадастрсъёмка" - ВИСХАГИ с приложениями к ней в виде выкопировок из поэтажного плана 9 этажа (б/м), 10 этажа (б/м).

Согласно данной справке ФГУП "Госземкадастрсъёмка" - ВИСХАГИ при изготовлении технического паспорта на объект незавершенного строительства от 27.09.2011 по адресу: ул. Октябрьская, 159, не указывали на частичное отсутствие междуэтажных перекрытий между 9 и 10 этажами, так как объект незавершён строительством. По состоянию обследования от 04.07.2012 между жилыми помещениями свободной планировки, находящимися на 9 этаже (строительный номер 36,37) и жилым помещением свободной планировки площадью 102,69 кв.м в осях II - III, находящиеся на 10 этаже (в тех же границах), уточнено расположение частично отсутствующего междуэтажного перекрытия.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Омской области от 12.01.2012 по делу А46-14935/2011 признано обоснованным и включено в реестр требований ООО "МИГ-21" о передаче жилых помещений требование Кучера С.П. о передаче жилого помещения - квартиры N 37, общей площадью квартиры 42,92 кв.м, площадью летних помещений - 6,68 кв.м, площадью квартиры с летними помещениями - 49,60 кв.м, расположенной на 9 этаже в многоквартирном жилом доме по адресу: г. Омск, ул. Октябрьская, д. 159 (почтовый адрес), с полной оплатой по договору участия в долевом строительстве от 17.12.2007 N 07-12/01-29 в сумме 1 133 500 руб.

Определением Арбитражного суда Омской области от 10.01.2012 по делу N А46-14935/2011 признано обоснованным и включено в реестр требований ООО "МИГ-21" о передаче жилых помещений требование Кучера С.П. о передаче жилого помещения - квартиры N 36, общей площадью квартиры - 59,77 кв.м, площадью летних помещений - 3, 53 кв.м, площадью квартиры с летними помещениями - 63,60 кв.м, расположенной в многоквартирном жилом доме по адресу: г. Омск, ул. Октябрьская, д. 159 (почтовый адрес), с полной оплатой по договору участия в долевом строительстве от 17.12.2007 N 07-12/01-28 в сумме 1 515 000 руб.

Таким образом, вышеуказанными судебными актами в реестр требований о передаче жилых помещений должника включены требования Кучера С.П. о передаче жилых помещений (квартир N N 36, 37), расположенных на 9 этаже жилого дома с общей площадью квартир 102,69 кв.м. (42,92 кв.м + 59,77 кв.м), то есть с такой же общей площадью, что жилое помещение, указанное в незаключённом договоре 17.12.2007 N 07-12/01-32.

Из представленных в суд апелляционной инстанции копий выкопировок ФГУП "Госземкадастрсъёмка" - ВИСХАГИ поэтажного плана 9 и 10 этажа с имеющимся в них штрихованием жилых помещений (строительные номера 36, 37) на плане 9 этажа и жилого помещения свободной планировки площадью 102,69 кв.м в осях II-III на плане 10 этажа можно сделать вывод о том, что данные помещения, как указывает заявитель, действительно расположены друг над другом.

А имеющиеся в деле фотокопии с учётом изложенной в справке ФГУП "Госземкадастрсъёмка" - ВИСХАГИ от 06.07.2012 информации позволяют согласиться с доводами заявителя о том, что жилые помещения на 9 и 10 этаже представляют собой по сути один объект долевого строительства, поскольку между жилыми помещениями, находящимися на 9 этаже (строительные номера 36, 37) и жилым помещением свободной планировки площадью 102,69 кв.м в осях II - III, находящиеся на 10 этаже (в тех же границах) частично отсутствует междуэтажное перекрытие.

Из чего можно сделать следующий вывод.

Вследствие отсутствия частичного междуэтажного перекрытия между жилыми помещениями, расположенными на 9 этаже, в отношении которых судом установлена обоснованность требований Кучера С.П., и жилым помещением, находящемся на возведённом застройщиком 10 этаже, жилые помещения на 9 этаже при наличии над ними частично отсутствующих плит перекрытия (междуэтажных перекрытий) и жилое помещение на 10 этаже по сути являются единым объектом долевого строительства даже, если жилое помещение на 10 этаже и возведено застройщиком без соответствующего разрешения на строительство.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "МИГ-21" пояснил, что заявителем не представлено доказательств того, что доступ на 10 этаж имеется только из жилых помещений 9 этажа.

В то же время должником не опровергнуто данное обстоятельство, а также не доказана возможность в условиях возведения 10 этажа жилого дома осуществить междуэтажное перекрытие в отсутствующих в местах между жилыми помещениями 9 и 10 этажа.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемой ситуации настоящее требование Кучера С.П. направлено на восстановление его нарушенных прав.

Альтернативного способа защиты нарушенных прав и интересов Кучера С.П. в данном случае суд не усматривает.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что как правило, к исполнению, произведённому по незаключённому договору, применяются нормы главы 60 ГК РФ об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

Кредитор в случае признания договора незаключённым вправе обратиться к должнику с денежным требованием по правилам статей 201.1, 201.5 Закона о банкротстве.

Однако, учитывая наличие частичного отсутствия между жилыми помещениями кредитора 9 этажа и спорным жилым помещением на 10 этаже междуэтажных перекрытий, даже в случае признания судом обоснованным и включения денежного требования кредитора в виде уплаченной стоимости жилого помещения на 10 этаже (2053800 руб.), данное обстоятельство не будет способствовать восстановлению нарушенных прав кредитора по отношении к другим жилым помещениям на 9 этаже, требования по которым к должнику признаны обоснованными.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает возможным в рассматриваемой ситуации признать обоснованным настоящее требование Кучера С.П., заявленное к должнику в отношении жилого помещения, находящегося на 10 этаже над жилыми помещениями 9 этажа, требования по которым признаны арбитражным судом обоснованными и включены в реестр требований о передаче жилых помещений должника.

В связи с чем определение суда первой инстанции от 08.06.2012 подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с разрешением вопроса по существу. Настоящее требование Кучера С.П. подлежит признанию обоснованным и включению в реестр требований о передаче жилых помещений должника.

Апелляционная жалоба Кучера С.П. подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Кучера Сергея Петровича удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Омской области от 08.06.2012 по делу N А46-14935/2011 отменить.

Признать обоснованным и подлежащим включению в реестр требований общества с ограниченной ответственностью "Московская инвестиционная группа-21 век" о передаче жилых помещений требование Кучера Сергея Петровича о передаче жилого помещения свободной планировки, имеющего проектную характеристику: этаж - 10, в осях II - III, общей площадью жилого помещения - 102,69 кв.м, стоимостью 2 053 800 руб., расположенного в незавершённом строительством многоквартирном жилом доме по адресу: г. Омск, ул. Октябрьская, д. 159 (почтовый адрес), строительство которого осуществляется на земельном участке, относящемся к категории земель населённых пунктов, в границах города Омска, общей площадью 8098 кв.м, кадастровый номер 55:36:04 01 03:3067, расположенном по адресу: ул. Октябрьская - ул. Госпитальная - ул. Гусарова - ул. Кемеровская (Центральный административный округ), с местоположением: установлено в 19 м северо-восточнее относительно двухэтажного жилого дома, имеющего почтовый адрес: ул. Октябрьская, 58-Г в ЦАО г. Омска.

Сумма, уплаченная Кучером Сергеем Петровичем обществу с ограниченной ответственностью "Московская инвестиционная группа-21 век", составляет 2 053 800 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Е.В. Гладышева Н.В. Тетерина