Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 06АП-3816/12

г. Хабаровск

29 августа 2012 г.

А73-5237/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тихоненко А.А.

судей Волковой М.О., Шевц А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Албузовой Э.С.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "АЗИМУТ" - Ким Е.С., представителя по доверенности от 17.07.2012, Лопашука А.В., представителя по доверенности от 20.02.2012, Черевко М.В., представителя по доверенности от 20.02.2012;

от Общества с ограниченной ответственностью "Техновация" - Прокопьева А.В., представителя по доверенности от 28.12.2011

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Техновация"

на решение от 02 февраля 2012 года

по делу N А73-5237/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Малашкиным Д.Л.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "АЗИМУТ"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Техновация"

о взыскании 839 206 руб. 25 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АЗИМУТ" (ОГРН 1052740547980, ИНН 2725051581, место нахождения: г. Хабаровск, ул. Руднева, 58-а; далее по тексту - ООО "АЗИМУТ", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Техновация" (ОГРН 1082721001054, ИНН 2721156495, место нахождения: г. Хабаровск, ул. Постышева, 22А; далее по тексту - ООО "Техновация", ответчик) о взыскании 839 206 руб. 25 коп., из которых - 740 000 руб. - убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательств по договору от 13.05.2009 N ТН09-009-ИВС на разработку информационной системы "Динго" и 99 206 руб. 25 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 22.09.2009 по 06.05.2011. Кроме того, истцом заявлено о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 50 000 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 02.02.2012 иск удовлетворен частично: с ООО "Техновация" в пользу ООО "АЗИМУТ" взысканы убытки в сумме 740 000 руб., а также судебные расходы по оплате услуг представителя и эксперта в общей сумме 99 114 руб. 32 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 17 445 руб. 36 коп.; в удовлетворении остальной части иска (требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 99 206 руб. 25 коп.) отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом в части взыскания убытков, ООО "Техновация" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2012 решение суда от 02.02.2012 в обжалуемой части отменено, истцу в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.07.2012 N Ф03-2876/2012 постановление от 19.04.2012 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2012 дело (апелляционная жалоба ответчика) назначено к судебному разбирательству на 23.08.2012 на 09 часов 30 минут.

В судебном заседании сторонами заявлены следующие ходатайства: ответчиком - о приостановлении производства по делу в связи с обжалованием обществом постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.07.2012 N Ф03-2876/2012 в порядке надзора; истцом - о приобщении к материалам дела в качестве дополнительного доказательства заключения специалиста Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" от 24.05.2012 N 440-2012 и о возмещении за счет ответчика расходов в размере 52 650 руб., понесенных истцом при оплате указанной экспертизы.

Поскольку судом не установлено оснований, предусмотренных статьями 143, 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), для приостановления производства по делу, тогда как сам факт направления ООО "Техновация" заявления в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.07.2012 по настоящему делу не является основанием для приостановления производства по делу, апелляционная жалоба общества рассматривается арбитражным апелляционным судом по существу.

Представитель ООО "Техновация" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение от 02.02.2012 в части взыскания убытков отменить, в иске отказать. Кроме того, приобщил к материалам дела в качестве дополнительного доказательства дилерский договор от 01.10.2009 N ТН09-001-ДИН, заключенный между ООО "Техновация" и ООО "АЗИМУТ".

Истец пояснениями своих представителей поддержал доводы, изложенные ранее в отзыве на жалобу, просил решение от 02.02.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения (в части взыскания убытков в размере 740 000 руб.), арбитражный суд апелляционной инстанции в отсутствие возражений сторон проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36).

В заседании суда 23.08.2012 объявлялся перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, до 28.08.2012 до 14 часов 15 минут.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

13.05.2009 между ООО "АЗИМУТ" (потребитель) и ООО "Техновация" (исполнитель) был заключен договор N ТН09-009-ИВС, по условиям которого исполнитель обязался оказать услуги по разработке информационной системы "Динго" (далее по тексту - ИС "Динго") для производственного процесса предприятия потребителя и предоставить права на использование созданной информационной системы, а потребитель - принять и оплатить услуги.

В разделе 2 договора указан перечень услуг, оказываемых исполнителем:

- сбор, анализ и оформление требований по функциональности информационной системы в виде технического задания, которое согласовывается с потребителем;

- разработка ИС "Динго" в соответствии с техническим заданием;

- предоставление неисключительных имущественных прав (лицензии) на использование ИС "Динго" на предприятии потребителя.

Стоимость договора составляет 740 000 руб., НДС не облагается в связи с применением исполнителем упрощенной системы налогообложения (пункт 3.1 договора).

Пунктом 3.2 договора предусмотрена предоплата в размере 370 000 руб. (50 % стоимости договора). После получения лицензии потребитель производит оплату оставшейся части вознаграждения по договору на основании счета, предъявленного к оплате исполнителем (пункт 3.5 договора).

Разделом 4 договора установлен порядок сдачи и приемки экземпляров программного обеспечения.

После получения потребителем комплекта программного обеспечения и получения исполнителем оплаты по договору стороны подписывают акт, подтверждающий надлежащее исполнение договора (пункт 4.2 договора).

Согласно пункту 6.2 договора срок разработки информационной системы составляет три календарных месяца с момента получения исполнителем предоплаты по договору.

13.05.2009 сторонами утверждено Техническое задание к договору.

Согласно пункту 3.1 Технического задания ИС "Динго" представляет собой программный продукт, который позволит оператору выполнять поиск сооружений и разметки автодорог, а также производить расчет их геометрических величин. В рамках данного проекта разрабатываемая ИС является дополнительным инструментом и может использоваться совместно с программным обеспечением сторонних производителей. Основной задачей ИС является обеспечение высокой точности расчета геометрических характеристик объектов, а также автоматизировать процесс анализа структуры автодорог путем обработки данных в автоматическом режиме. При этом возможны ситуации, когда ИС не способна самостоятельна обрабатывать сложные ситуации (наличие структуры дефектов у наблюдаемого объекта). При возникновении данных ситуаций, когда ИС не может гарантировать достоверность полученных данных по одному или нескольким объектам, решение остается за оператором.

ИС "Динго" должна позволить обрабатывать данные в двух режимах:

- автоматический режим - система обрабатывает изображение автотрассы на предмет обнаружения дорожных сооружений и элементов разметки и рассчитывает геометрические характеристики объектов. При этом система ведет список объектов, которые должны быть обработаны оператором, в случае если вероятность возникновения ошибки в расчетах превышает установленный предел;

- ручной режим - оператор самостоятельно выполняет поиск и расчет объектов дорожных сооружений и разметки.

Пунктом 3.2 Технического задания установлены технические и эксплуатационные требования к указанному программному продукту, а именно: высокое разрешение фотосъемки (не менее 5 Мегапикселей); высокая четкость изображения; высокая резкость всего поля кадра; высокое значение диафрагмы; низкий уровень шума (наличие матрицы высокого размера, низкое значение ISO); отсутствие посторонних предметов в поле объектива; отсутствие дефектов, влияющих на оптические свойства фотокамеры (технические требования); фотосъемка должна выполняться в светлое время суток, которое обеспечивает видимость объектов на расстоянии не менее 300 метров; фотосъемка должна выполняться в ясную погоду при отсутствии тумана или дождя; отсутствие источников света в поле кадра (солнце, фонари, лампы и т.д.); отсутствие источников загрязнения на линзах фотокамеры (капли воды, частицы грязи, царапины).

Согласно пункту 3.3 Технического задания результатом работы ИС является перечень объектов дорожных сооружений и их геометрических характеристик, которые были выявлены ИС в автоматическом режиме и/или оператором в ручном режиме. Выходные данные сохраняются в виде, пригодном для дальнейшей обработки оператором или специализированными инструментами сторонних фирм.

Во исполнение условий договора истец (потребитель) платежным поручением от 14.05.2009 N 20 перечислил на расчетный счет ответчика (исполнителя) 370 000 руб.

21.09.2009 между сторонами подписан акт об оказанных услугах, согласно которому исполнитель оказал, а потребитель принял на условиях договора N ТН09-009-ИВС от 13.05.2009 услуги по разработке ИС "Динго" и предоставлению права пользования системой.

Платежным поручением от 22.09.2009 N 19 на сумму 370 000 руб. истец произвел окончательный расчет за оказанные услуги.

19.04.2011 письмом N 28 ООО "АЗИМУТ" обратилось к ООО "Техновация" с просьбой сообщить окончательную дату разработки ИС "Динго", сбор, анализ и оформление требований по функциональности информационной системы, согласно технического задания к договору от 13.05.2009 N ТН09-009-ИВС.

ООО "Техновация" в письме от 21.04.2011 указало на некорректность поставленного обществом вопроса относительно окончательной даты разработки ИС "Динго", поскольку указанная информационная система претерпевает непрерывное совершенствование ее разработчиками.

Письмом от 21.04.2011 N 29 ООО "АЗИМУТ" заявило ООО "Техновация" устранить недочеты по последней предоставленной версии 1.0.1979b от 22.02.2011 ИС "Динго", сославшись на техническое задание к договору от 13.05.2009 N ТН09-009-ИВС, и установило на то срок до 26.04.2011. В приложение к указанному письму общество направило список не работающих функций ИС "Динго" (Приложение 1).

Кроме того, письмом от 21.04.2011 N 30 ООО "АЗИМУТ" заявило о недействительности акта об оказанных услугах от 21.09.2009, сославшись на несоответствие первоначальной версии программного продукта, получившей обозначение "Студия Динго" версия 1.0.845.20056, техническому заданию к договору N ТН09-009-ИВС.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком принятых на себя обязательств по договору от 13.05.2009 N ТН09-009-ИВС, ООО "АЗИМУТ" обратилось с настоящим иском в арбитражный суд о взыскании 740 000 руб., оплаченных по вышеуказанному договору, на основании статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков на основании статей 15, 393 ГК РФ лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения ответчиком принятых на себя обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

В настоящем случае между сторонами заключен договор возмездного оказания услуг, отношения по которому регулируются главой 39 ГК РФ.

В силу статьи 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729), если это не противоречит статьям 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Статьей 779 ГК РФ установлено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия о непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из материалов дела следует, что спор о недостатках информационной системы "Динго" инициирован истцом более чем через 1,5 года после принятия результата работы, выполненной ответчиком по договору от 13.05.2009 N ТН09-009-ИВС.

Заявляя о причиненных ответчиком убытках в размере произведенной по договору 100 % оплаты, истец по правилам статьи 723 ГК РФ, статьи 65 АПК РФ должен доказать, что спорные работы (услуги) выполнены с недостатками, имеющими существенный и неустранимый характер.

Анализируя письмо истца от 21.04.2011 N 29 (с приложением списка не работающих функций ИС "Динго") в совокупности с актом об оказанных услугах от 21.09.2009, а также Техническим заданием к договору от 13.05.2009 N ТН09-009-ИВС, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о бездоказательности исковых требований ООО "АЗИМУТ".

То обстоятельство, что принятая ответчиком от истца по акту от 21.09.2009 информационная система "Динго" представляла собой версию программного продукта 1.0.845.20056, сторонами не оспаривается.

В силу условий договора, предоставленная ООО "АЗИМУТ" информационная система составляла перечень объектов дорожных сооружений и их геометрических характеристик, которые выявлялись в автоматическом или ручном режиме оператором, а выходные данные сохранялись в виде, пригодном для дальнейшей обработки оператором или специализированными инструментами сторонних фирм.

Между тем, в письме от 21.04.2011 N 29 ООО "АЗИМУТ" заявило ООО "Техновация" устранить недочеты по последней предоставленной версии 1.0.1979b от 22.02.2011.

Кроме того, поименованные в приложении N 1 к указанному письму неработающие функции ИС "Динго" не могут быть признаны судом недостатками в выполненной ответчиком работе по договору N ТН09-009-ИВС, поскольку техническим заданием такие функции не предусмотрены.

Арбитражным судом первой инстанции назначалась по делу судебная компьютерно-техническая экспертиза, на время проведения которой производство по делу приостанавливалось.

Согласно судебной компьютерно-технической экспертизе, проведенной экспертом Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы", на жестких магнитных дисках системного блока истца имеется инсталлированный программный продукт "Студия "Динго" версии 1.0.845.20056; указанная версия не соответствует требованиям пунктов 2.3.1, 3.3, 4.1.4 технического задания к договору от 13.05.2012 N ТН09-009-ИВС. Экспертом каких-либо изменений в файлах программного продукта версии 1.0.845.20056 не обнаружено. Вместе с тем, в операционную систему "Microsoft Windows XP Home Edition", содержащуюся на жестком магнитном диске системного блока персонального компьютера, входящего в состав рабочего места инженера по эксплуатации дорог ООО "АЗИМУТ", за период с момента инсталляции (11.09.2008) по настоящее время внесено большое количество изменений. При этом изменения, способные оказать влияние на функционирование программного продукта "Студия "Динго" версии 1.0.845.20056 не выявлено. Дата изменений, внесенных в программный продукт системного блока персонального компьютера истца, указана - 28.11.2009 (что соответствует снимку экрана с окном "свойства").

В силу статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" от 20.12.2011 N 376/3-2011 не является надлежащим доказательством, подтверждающим вину ответчика в причинении истцу убытков, поскольку из его содержания не следует, что результат выполненной ООО "Техновация" работы по договору от 13.05.2009 N ТН09-009-ИВС имеет существенные и неустранимые недостатки.

Следует отметить, что между сторонами наряду с договором N ТН09-009-ИВС заключен и действует по настоящее время дилерский договор от 01.10.2009 N ТН09-001-ДИН, по которому ООО "Техновация", имеющее исключительные права на программные продукты серии "Динго", предоставило ООО "АЗИМУТ" неисключительные права, соответственно, истец использует в своей деятельности спорную информационную систему. Доказательств обратному не представлено.

Представленное истцом в материалы дела новое доказательство - заключение специалиста Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" от 24.05.2012 N 440-2012 - судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку носит односторонний характер, эксперт не предупреждался об уголовной ответственности в установленном законом порядке.

О проведении дополнительной экспертизы (при наличии на то оснований) сторонами ходатайств в суде апелляционной инстанции не заявлялось.

Понесенные ООО "АЗИМУТ" расходы в размере 52 650 руб. по оплате указанной внесудебной экспертизы не являются в силу статьи 106 АПК РФ судебными издержками, соответственно, заявленное ходатайство отклоняется судом апелляционной инстанции вне зависимости от отсутствия оснований для возложения на ответчика каких-либо судебных расходов истца по правилам статьи 110 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, поскольку вывод суда первой инстанции о наличии на стороне ООО "АЗИМУТ" убытков в размере 740 000 руб., причиненных ненадлежащем исполнении обязательств со стороны ответчика, не соответствуют обстоятельствам дела, решение от 02.02.2012 в обжалуемой части подлежит отмене на основании пункта 1 статьи 270 АПК РФ.

Государственную пошлину по апелляционной жалобе возложить на истца в соответствии со статьей 110 АПК РФ, подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание ее уплату ответчиком в установленных законом порядке и размере.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 02.02.2012 по делу N А73-5237/2011 Арбитражного суда Хабаровского края в обжалуемой части отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "АЗИМУТ" (ОГРН 1052740547980) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Техновация" (ОГРН 1082721001054) государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

А.А. Тихоненко

Судьи

М.О. Волкова А.В. Шевц