Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 09АП-20729/12

г. Москва

29 августа 2012 г.

Дело N А40-28221/12-92-261

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей: Захарова С.Л., Свиридова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 мая 2012 года

по делу N А40-28221/12-92-261

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, 107174, г.Москва, ул.Новая Басманная, д.2 )

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ОАО "Центральная пригородная пассажирская компания",

2) Камалтдинов И.Э.

о признании незаконным решения

при участии: от заявителя: Кокорев А.А. по дов. от 16.12.2011, Давыдов Д.А. по дов. от 16.12.2011, Булатова Н.В. по дов. от 15.08.2012, Иванов С.В. по дов. от 30.03.2010;

от ответчика: Яковенко Н.Ю. по дов. от 14.05.2012, Огневская Д.В. по дов. от 24.05.2012;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее -заявитель, общество, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 25.11.2011 г. N АГ/43926 и предписания от 25.11.2011 г. N АГ/43932 по делу N 1 10/107-09.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Открытое акционерное общество "Центральная пригородная пассажирская компания" (далее - ОАО "ЦППК") и Камалтдинов И.Э.

Решением от 21.05.2012 г. суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что оспариваемые по делу решение и предписание антимонопольного органа являются законными, соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции), не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные обществом требования в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что оспариваемое по делу решение антимонопольного органа является незаконным. Считает, что при разработке графика движения поезда и замещении электропоездов права пассажиров ущемлены не были. Ссылается, что к спорным правоотношениям подлежат применению п. 4 ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. Суд счел возможным рассмотреть дело в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, ОАО "РЖД" является владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта и осуществляет свою деятельность путем предоставления услуг по использованию инфраструктуры различным перевозчикам.

На направлении Москва-Серпухов оказание услуг по перевозке пассажиров в пригородном железнодорожном сообщении на основании договора об оказании услуг N Д-628приг/НЮ осуществляет ОАО "ЦПТЖ".

Письмом от 06.07.2007 г. N 298/07 ОАО "ЦППК" (перевозчик) обратился к ОАО "РЖД" (владельцу инфраструктуры) с предложением назначить ускоренные электропоезда на участке Москва-Серпухов, с указанием номеров электропоездов, станций отправления и назначения, а также точного времени следования электропоезда.

На основании указанного письма Московской железной дорогой разработан график движения поезда и в соответствии с телеграммой Московской железной дороги от 21.09.2007 г. N Н/1713 за подписью заместителя начальника Московской железной дороги с 01.10.2007 г. назначены ускоренные электропоезда отправлением со ст. Серпухов в 6.45 и 10.45, и отправлением со ст. Москва -пассажирская Курская в 9.00 и 18.55. При этом произведена корректировка графика движения поездов, исходя из возможностей пропускной способности участка.

Также на основании телеграммы Московской железной дороги от 06.05.2008 г. Н/373 с 12.05.2008 г. за подписью начальника Московской железной дороги А.В. Подниколенко изменена нумерация пригородных поездов N N 6881, 6882, 6883, 6884 на NN 7287, 7288, 7289, 7290 и в соответствии с постановлением Правительства Московской области от 28.01.2008 N 20/2 увеличена стоимость проезда.

В данном случае поводом для возбуждения ответчиком дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/107-09 послужило заявление гражданина Камалтдинова Н.Э. на действия ОАО "ЦППК" по замещению пригородных поездов на пригородные поезда повышенной комфортности (экспрессы "Спутник") на Курском направлении Московской железной дороги.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/107-09 Федеральной антимонопольной службы вынесено решение от 25.11.2011 г. N АГ/43926, которым ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции путем издания и фактической реализации ОАО "РЖД" в лице Московской железной дороги телеграмм от 21.09.2007 г. N Н/1713, от 06.05.2008 г. N Н/373, в результате которого произошло сокращение предложения перевозки пассажиров пригородными поездами в утренние часы "пик" в связи с замещением социально значимых электропоездов (электропоезда N 6372 и далее ускоренного электропоезда N 6882, тариф на проезд, в которых установлен исполнительным органом власти субъекта Российской Федерации и на момент рассмотрения данного дела согласно постановлению Правительства Московской области от 18.12.2009 г. N 1120/54 "О тарифах на перевозки пассажиров железнодорожным транспортом по межсубъектным и межмуниципальным маршрутам регулярных перевозок в пригородном сообщении по регулируемым тарифам на территории Московской области" составляет - 1 зона - 16,5 руб.) в 10-вагонном исполнении, количество мест для сидения - 1088, скорым пригородным поездом N 7288 (стоимость проезда в котором установлена с применением к тарифу-1 зона - 16,5 руб. предельного повышающего коэффициента-2), имеющим количество мест для сидения - 671, без учета мнения пассажиров, сокращения числа пригородных пассажирки поездов в утренние часы "пик" с 17 поездов до 16, результатом чего является (или может являться) ущемление интересов пассажиров, следующих в пригородном сообщении на участке Серпухов - Москва Курского направления Московской железной дороги в утренние часы "пик".

На основании данного решения Федеральной антимонопольной службой выдано предписания от 25.11.2011 г. N АГ/43932 по делу N 1 10/107-09 об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемых по делу решения и предписания требованиям действующего антимонопольного законодательства.

Апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Как установлено ч. 2 ст. 10 Закона о защите конкуренции, хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в ч. 1 данной статьи (за исключением действий, указанных в п.п. 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 ч. 1), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 названного Закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо, ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, системный анализ приведенных нормативных положений и официального толкования закона позволяет признать, что сфера применения Закона ограничена определенным кругом общественных отношений. Нарушением же антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Применительно к рассматриваемым обстоятельствам, коллегия считает, что ответчик, в нарушение требований ст. 200 АПК РФ, не доказал нарушения заявителем ч. 1 ст. 10 Закона путем ущемления прав и законных интересов пассажиров.

По мнению антимонопольного органа, ОАО "РЖД", реализуя свои правомочия по формированию графика движения электропоездов (в части назначения, отмены и замещения), допустило (создало возможность) ущемление прав и законных интересов пассажиров в части:

-сокращения числа остановок движения электропоезда (что приводит к невозможности приобрести билет на пригородную электричку по ряду станций);

-сокращения количества сидячих мест в вагонах путем изменения категории поезда, что, в свою очередь, при сохранении прежнего объема пассажиропотока негативно сказывается на качестве приобретаемой пассажиром услуги;

-увеличения стоимости проезда посредством применения повышающих коэффициентов к тарифу, установленного на уровне органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Указанные действия квалифицированы судом и антимонопольным органом в качестве формы злоупотребления доминирующим положением, которое приводит (может привести) к ущемлению прав и законных интересов пассажиров.

Вместе с тем, выводы антимонопольного органа о том, что в результате изменения графика движения поездов и назначения ускоренного электропоезда отправлением со ст. Серпухов в 6.45 и 10.45, и отправлением со ст. Москва - пассажирская Курская в 9.00 и 18.55 был отменен ряд пригородных поездов, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Взамен поездов N N 6372, 6373 (Столбовая-Москва-Курская) были назначены поезда NN 6881, 6882 (Серпухов-Москва-Курская) с удлиненным маршрутом следования от ст. Столбовой до ст. Серпухов. Фактически поезда NN 6372, 6373 продолжили свое курсирование в тоже самое время, в том же самом направлении, только с удлиненным маршрутом следования.

Кроме того, дополнительно были назначены поезда N N 6883, 6884 (Серпухов-Москва-Курская), что привело к увеличению количества посадочных мест в пассажирских электропоездах на данном направлении на 2176.

Что касается отмененных поездов, то поезд N 5409 являлся хозяйственным, следовавшим без пассажиров для отстоя в депо приписки Перерва; у поезда N 6341, следовавшего со ст. Москва-Курская (время отправления 00:51) до ст. Серпухов (время прибытия 02:43) был сокращен маршрут следования до ст. Чехов, в связи с отсутствием спроса пассажиров в будние дни на данный поезд в столь позднее время суток на участке Чехов (время прибытия 02:22)-Серпухов (время прибытия 02:43); у поезда N6300, следовавшего со ст. Серпухов (время отправления 04:53) в Москву, также сокращен маршрут дивижения в связи с отсутствием спроса пассажиров в интервале времени от ст. Серпухов (04:53), до ст. Чехов (05:13), поскольку в 05:17 со ст. Серпухов в Москву отправлялся аналогичный поезд N 6302.

Таким образом, в результате изменения графика движения поездов с целью улучшения культуры обслуживания и обеспечения вывоза пригородных пассажиров, права и законные интересы пассажиров не были ущемлены. Напротив, пассажиры получили дополнительную возможность пользоваться двумя вновь назначенными поездами (N N 6883, 6884), а также электропоездами, следующими с удлиненным до г. Серпухова маршрутом (NN 6881, 6882).

Вывод суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что при введении поезда N 7288 ОАО "РЖД" сократило количество посадочных мест, необходимых перевозчику для удовлетворения платежеспособного спроса населения, также не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

ОАО "РЖД" документально подтверждено, что при введении поезда N 7288 была увеличена составность поездов 6000-й нумерации на 10 вагонов, что позволило увеличить число посадочных мест на 1100, из них в утренние часы пик на 770.

Сведения о вместимости/населенности электропоездов (отдельно по каждому электропоезду) на участке Серпухов-Москва по станции Силикатная в утренний час пик с 7.00 до 9.00 в период 2009-2011 гг. были представлены в антимонопольный орган в приложении к письму N 3760/11 от 09.11.2011 г.

Указанная информация свидетельствует о допустимой населенности пригородных электропоездов в утренние часы пик, и наличии у пассажиров возможности осуществлять поездку в нестесненных условиях.

Данные мониторинга населенности по станции Силикатная также свидетельствуют об актуальности поезда N 7288 (7150) и максимальном уровне комфортной населенности в поездах N 6110 и N 6310 (6210/6613), следующих до и после поезда N 7288 (7150).

Вышеуказанное подтверждает, что при введении поезда N 7288 были учтены интересы как пассажиров, пользующихся поездами 6000-й нумерации, так и пассажиров, желающих осуществлять перевозку в поездах повышенной комфортности 7000-й нумерации.

Таким образом, права пассажиров при замещении электропоездов ущемлены не были, поскольку у них была реальная возможность по следованию как на скором пригородном электропоезде повышенной комфортности N 7288., так и на пригородных электропоездах, следовавших на 7 минут ранее, либо на 6 минут позже.

Выводы суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что изменение в графике движения было произведено без учета мнения пассажиров, также не соответствуют обстоятельствам дела.

В 2007 году ОАО "ЦППК" проводились маркетинговые исследования с целью выявления предпочтений пассажиров, пользующихся услугами пригородного железнодорожного транспорта. Данные исследования выявили о готовности пассажиров пользоваться скорыми пригородными поездами повышенной комфортности. Копии опросных листов были представлены в антимонопольный орган в приложении к письму N 1277/09 от 19.08.2009 г.

В 2012 году ОАО "ЦППК" повторно проводился опрос пассажиров по вопросу наличия в графике движения скорого пригородного поезда "Серпухов - Москва", в результате которого было установлено, что 90% граждан положительно относятся к действующему графику движения.

Согласно проведенного специалистами ООО "Аудиторская фирма "Фемида-Аудит" исследования выявлено, что 94-м % пассажиров удобно пользоваться пригородным поездом повышенной комфортности, около 90 % удовлетворены назначением пригородного электропоезда повышенной комфортности, произошедшим в 2008 году и возражают против замещения поезда повышенной комфортности на ранее курсирующий электропоезд N 6288.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о том, что изменение в графике движения было произведено без учета мнения пассажиров, были сделаны исходя из заявления одного пассажира - гражданина Камалтдинова И.Э., без учета оценки опросных листов пассажиров (более 500 человек).

В связи с чем, коллегия приходит к выводу, что ответчик не доказал наличия в действиях заявителя нарушений, указанных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 1 ст. 23 и п. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный органа возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Из ст. 41 Закона следует, что предписание выдается на основании решения.

Таким образом, признание незаконным решения антимонопольного органа указывает на недействительность выданного на его основании предписания.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае, учитывая незаконность и необоснованность решения антимонопольного органа, права заявителя признаются апелляционным судом нарушенными.

Принимая во внимание вышесказанное, коллегия полагает, что в настоящем случае установлена совокупность оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене. Требования ОАО "РДЖ" о признании незаконным и отмене решение Федеральной антимонопольной службы от 25.11.2011 г. N АГ/43926 и предписание от 25.11.2011 г. N АГ/43932поделу 1 10/107-09 следует удовлетворить.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 мая 2012 года по делу N А40-28221/12-92-261 отменить.

Признать незаконным и отменить решение Федеральной антимонопольной службы от 25.11.11г. N АГ/43926 и предписание от 25.11.11г. N АГ/43932 по делу 1 10/107-09.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов