Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2012 г. N 09АП-25966/12

г. Москва

03 сентября 2012 г.

Дело N А40-57376/10-25-366

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Овчинниковой С.Н., Титовой И. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "НОРД-Сервис"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 09 июля 2012 года,

вынесенное судьей Комаровой Г.В.,

по делу N А40-57376/10-25-366

по иску ЗАО "НОРД-Сервис"

к ООО "Газпром бурение"

третьи лица: ЗАО "УК Юнайтед-Норд", ООО "Газпром добычи Ямбург"

о взыскании 194579857 руб. и рассмотрении встречного искового заявления в размере 110732583 руб. 90 коп.

при участии сторон:

от ЗАО "НОРД-Сервис": Пустынникова Ю. В. по доверенности от 09.11.2011 г.

от ООО "Газпром бурение": Павлючук В. В. по доверенности от 03.04.2012 г. N 54

от ЗАО "УК Юнайтед-Норд": не явился, извещен.

от ООО "Газпром добычи Ямбург": не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ЗАО "НОРД-Сервис" к ответчику ООО "Газпром бурение", с участием третьих лиц ЗАО "УК Юнайтед-Норд", ООО "Газпром добычи Ямбург" о взыскании 194.579.857 руб., составляющую в том числе задолженность по договору от 09.06.2008 г. N 377/08 в размере 176.618.384 руб., стоимость простоев в сумме 3.242.079 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 14.719.394 руб.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании задолженности в размере 110.732.583 руб. 90 коп., составляющую, в том числе убытки в сумме 29.732.584 руб., пени по указанному договору в размере 81.000.000 руб.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Определением от 09 июля 2012 года Арбитражный суд г. Москвы ходатайство ответчика удовлетворил, назначил судебную строительно-техническую экспертизу в экспертном учреждении ОАО НПО "Буровая Техника".

Не согласившись вынесенным определением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда в части выбора экспертной организации отменить, а также увеличит перечень вопросов, поставленных перед экспертной организацией.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд вынес определение с неправильным применением норм процессуального права.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец что производство по апелляционной жалобе следует прекратить, ввиду того, что данное определение не обжалуется в порядке предусмотренным АПК РФ.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явились третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, от ООО "Газпром добычи Ямбург" поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, других заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направили. Дело рассмотрено в порядке статей 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции определения проверены в порядке ст. ст. 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд считает, что производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с нижеследующим.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции неправомерно назначил экспертизу в ОАО НПО "Буровая Техника", а также поставил перед экспертами не все заявленные истцом вопросы.

Согласно части 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

Согласно ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяется арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, предложенных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

В соответствии с п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. В п. 12 данного Постановления указывается, что Кодекс не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с ч. 1 ст. 188 АПК РФ. Поэтому возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ч. 2 ст. 188 Кодекса).

В п. 6 Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 4 от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при решении вопроса о том, подлежит ли определение суда первой инстанции, на которое подана апелляционная жалоба, обжалованию отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, как это предусмотрено частью 1 статьи 188 АПК РФ, следует иметь в виду, что в отношении определений о принятии к производству искового заявления или заявления (кроме определения о принятии заявления о признании должника банкротом), о восстановлении пропущенного процессуального срока, об оставлении искового заявления (заявления) без движения, о назначении дела к судебному разбирательству, об объявлении перерыва в судебном заседании, об отложении судебного разбирательства, о замене или об отказе в замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле другого ответчика, третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, о привлечении второго ответчика, о выделении некоторых требований в отдельное производство или об объединении дел, о назначении экспертизы, об истребовании доказательств, о принятии или отклонении замечаний на протокол судебного заседания, об отказе в наложении или сложении судебного штрафа могут быть заявлены возражения только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

Поскольку обжалование определения о назначении экспертизы не предусмотрено нормами Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению, в силу пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, статьей 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ОПРЕДЕЛИЛ:

Производство по апелляционной жалобе ЗАО "НОРД-Сервис" на определение Арбитражного суда города Москвы от 09 июля 2012 г. по делу N А40-57376/10-25-366 о назначении экспертизы - прекратить.

Определение Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления определения в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

С.Н. Овчинникова И.А. Титова