Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2012 г. N 09АП-23528/12

г. Москва

13 сентября 2012 г.

Дело N А40-47670/12-116-102

Резолютивная часть постановления объявлена 06.09.2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 13.09.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Новосибирскнефтегаз" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2012 г. по делу N А40-47670/12-116-102, принятое судьей А.П. Терехиной

по иску (заявлению) ОАО "Новосибирскнефтегаз" (ОГРН 1025406826389; 632080, Новосибирская обл., Северный р-н, с. Северное, ул. Ленина, 87)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (120223, г. Москва, пр. Мира, ВВЦ)

об обязании возвратить суммы излишне взысканного ЕСН и суммы излишне взысканного штрафа

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Величковская М.Ю. по дов. N 2011/152 от 08.12.2011 г.

от заинтересованного лица - Маркарова О.А. по дов. N 132 от 13.09.2011 г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Новосибирскнефтегаз" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об обязании МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 возвратить суммы излишне взысканного ЕСН в размере 1 316 792 руб. и сумму излишне взысканного штрафа в размере 107 543,80 руб., осуществив возврат денежных средств на расчетный счет организации.

Решением Арбитражного суда г. Москвы в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы отменить, заявленные обществом требования удовлетворить.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г., по итогам проведения которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 13.02.2009 г. N 52-22-14/270а. Возражений по акту заявителем не было представлено. По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией было вынесено решение "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 24.04.2009 г. N 52-22-14/1065р, согласно которому заявителю был доначислен ЕСН в размере 1 552 279 руб., а также доначислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 779 073 руб.

В соответствии с пунктом 9 статьи 101 НК РФ решение вступает в силу по истечении 10 рабочих дней со дня его вручения лицу (его представителю), в отношении которого оно вынесено, если не была подана апелляционная жалоба в порядке, предусмотренном статьей 101.2 НК РФ.

Заявителем апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган на решение от 24.04.2009 г. N 52-22-14/1065р не подавалась, в связи с чем, решение N 52-22- 14/1065р "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 24.04.2009 г. вступило в силу по истечении 10 рабочих дней со дня его вручения лицу (его представителю), в отношении которого оно вынесено, - 13.05.2009 г.

На основании решения от 24.04.2009 г. N 52-22-14/1065р Инспекцией в адрес заявителя было выставлено требование N 901 от 14.05.2009 г.

Во исполнение требования N 901 от 14.05.2009 г. заявитель платежными поручениями N N 609, 606, 598, 603 от 25.05.2009 г. перечислил в бюджет суммы недоимки по ЕСН - 1 552 279 руб., платежными поручениями N N 610, 607, 599, 604 от

25.05.2009 г. перечислил пени - 245 164 руб., платежными поручениями N N 611, 608, 600, 605 от 25.05.2009 г. перечислил штрафы - 310 455,80 руб.

На основании выписки из акта выездной налоговой проверки от 13.02.2009 г. N 52-22-14/270а Управлением Пенсионного фонда РФ в Северном районе Новосибирской области в адрес заявителя было выставлено требование N 2 об уплате недоимки по страховым взносам и пеням по состоянию на 08 июня 2009 г. Во исполнение указанного требования заявитель платежными поручениями N N 862, 864 от 29.06.2009 г. перечислил в бюджет суммы недоимки по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование -779 073 руб., платежными поручениями N N 863, 865 от 29.06.2009 г. перечислил пени по страховым взносам - 105 260 руб.

Решение от 24.04.2009 г. N 52-22-14/1065р, а также выставленные на основании данного решения требования, заявителем в судебном порядке не обжаловались.

Заявитель считает, что налоговым органом при расчете налоговой базы по ЕСН и, соответственно, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование не был учтен тот факт, что по сотрудникам с годовым доходом свыше 600 тыс. руб. уже был начислен налог, исходя из максимальных ставок, но в расчетах налогового органа доходы этих сотрудников опять были учтены в базе до 280 тыс. руб. и в базе от 280 001 руб. до 600 тыс. руб. Расхождения с расчетом ЕСН по акту выездной налоговой проверки были выявлены заявителем в результате персонифицированного пересчета страховых взносов при подготовке уточненных сведений в Управление Пенсионного фонда РФ в Северном районе Новосибирской области. Также заявитель считает, что налоговым органом при вынесении решения о доначислении сумм ЕСН не были учтены положения пункта 2 статьи 243 НК РФ предусматривающие, что сумма ЕСН, подлежащая уплате в федеральный бюджет, определяется как разность между суммой налога, начисленной в федеральный бюджет, с учетом ставок, установленных статьей 241 НК РФ, и суммой начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в соответствии с Законом N 167-ФЗ. По мнению заявителя, начисленная по акту выездной налоговой проверки сумма ЕСН в федеральный бюджет - 1 193 289, 00руб., должна была быть уменьшена на сумму доначисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по данным проверки в сумме 779 073 руб., однако налоговым органом налоговый вычет на сумму страховых взносов не проведен, в связи с чем налоговым органом излишне исчислен ЕСН в части федерального бюджета в сумме 779 073 руб., в результате чего сумма излишне исчисленного налоговым органом и излишне взысканного с заявителя ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование составила 1 316 792 руб. (537 719 руб. + 779 073 руб.). Также, по мнению заявителя, сумма штрафа должна составить 202 912 руб. ((2 331 352 руб. - 1 316 792 руб.)х20%).

Указанные доводы заявителя Судом не принимаются ввиду следующего.

В соответствии с п.1 ст. 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях, рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ.

В статье 101 НК РФ законодателем предусмотрена процедура производства по делу о налоговом правонарушении, совершенном налогоплательщиком, плательщиком сбора или налоговым агентом, а также порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов проверки.

В соответствии с п.5 ст.101 НК РФ (пункт в редакции статьи ФЗ от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ) в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно п. 7 ст. 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу положений п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Таким образом, событие налогового правонарушения, состав налогового правонарушения (все его элементы, в том числе вина) должны быть отражены в решении налогового органа по результатам налоговой проверки.

Налоговым законодательством предусмотрена процедура обжалования принятого по результатам налоговой проверки решения налогового органа.

В соответствии со ст. 137 НК РФ каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению этого лица, такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

В соответствии с п. 1 ст. 138 НК РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

До признания ненормативного правового акта незаконным в установленном законом порядке, указанные в нем сведения признаются достоверными.

Законодательство не предусматривает возможности предъявления в суд самостоятельного требования о возврате из бюджета налога без оспаривания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) налоговых органов, во исполнение которых спорная сумма задолженности поступила в бюджет. Налогоплательщик, оспаривающий ненормативные правовые акты, решения и действия (бездействие) налоговых органов, вправе требовать устранения допущенных нарушений прав и законных интересов. При принятии к производству таких заявлений от налогоплательщика арбитражный суд обязан исследовать вопрос о соблюдении заявителем трехмесячного срока на обжалование, установленного в части 4 ст. 198 АПК РФ. (Постановление Федерального арбитражного суда Волго - Вятского округа от 25.11.2010 г. по делу А43-975/2010).

Согласно п. 3 ст. 79 НК РФ заявление о возврате суммы излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения суда. Исковое заявление в суд может быть подано в течение трех лет считая со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания налога. В случае, если установлен факт излишнего взыскания налога, налоговый орган принимает решение о возврате суммы излишне взысканного налога, а также начисленных в порядке, предусмотренном п. 5 настоящей статьи, процентов на эту сумму.

В связи с чем, с заявлением о возврате излишне взысканного налога, налогоплательщик может обратиться, когда установлен факт излишне взысканного налога. Такой факт может быть установлен и признан самим налоговым органом, тогда в рамках п.4 ст.79 НК РФ налоговый орган обязан сообщить об этом налогоплательщику в течении 10 дней со дня установления этого факта, либо такой факт может быть установлен решением суда, что следует из содержания п. 3 ст. 79 НК РФ.

В соответствии с п.п. 2.2, 2.3, 2.4 Определения Конституционного суда РФ N 503-О от 27.12.2005 г. "в силу ст.57 Конституции РФ каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Конституционная обязанность платить законно установленные налоги и сборы имеет, по смыслу данной статьи, публично - правовой, а не частноправовой (гражданско-правовой ) характер. Ее реализация в соответствующих правоотношениях предполагает субординацию, властное подчинение одной стороны другой, а именно: налогоплательщику вменяется в обязанность своевременно и в полном объеме уплатить суммы налога, а налоговому органу, действующему от имени государства, принадлежит полномочие обеспечить исполнение данной обязанности налогоплательщиком. Налогоплательщик не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью принадлежащего ему имущества, которая в виде определенной денежной суммы подлежат взносу в казну, соответствующие же органы публичной власти наделены полномочием в одностороннем - властном порядке, путем государственного принуждения взыскивать с лица причитающиеся налоговые суммы. В целях обеспечения исполнения налогоплательщиками конституционной обязанности платить налоги и возмещения ущерба, понесенного казной в случае ее неисполнения, федеральный законодатель устанавливает систему налогов, взимаемых в бюджет, и общие принципы налогообложения, а также предусматривает меры государственного принуждения, которые могут быть как правовосстановительными, обеспечивающими исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности (погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога - пеня), так и штрафными, возлагающими на нарушителей в качестве меры ответственности дополнительные выплаты (Постановление КС РФ от 14.07.2005 г. N 9-П). Возможность установления мер государственного принуждения в отношении налогоплательщиков вытекает из статьи 55 Конституции РФ. В качестве одной из таких мер Налоговый кодекс РФ предусматривает требование об уплате налога, которое представляет собой направляемое налогоплательщику, не исполнившему обязанность по уплате налога, письменное извещение о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок эту сумму и соответствующие пени (п.1 ст.69 НК РФ).

Исходя из положений Налогового Кодекса (статей 69, 46, 47, 76) следует, что требование налогового органа об уплате налога является мерой государственного принуждения, которая в свою очередь, также обеспечена мерами государственного принуждения (обращение взыскания на денежные средства и иное имущество налогоплательщика, приостановление операций по его счетам в банке).

Наделение налоговых органов полномочиями по применению мер государственного принуждения само по себе не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы".

Согласно данному определению Конституционного Суда РФ вопросы возврата излишне уплаченной и излишне взысканной сумм налога урегулированы в статьях 78 и 79 НК РФ. Если же зачисление налога в бюджет происходит на основании требования об уплате налога, в котором согласно п.4 ст. 69 НК РФ указывается исчисленная налоговым органом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, при том что такое требование направляется налогоплательщику по результатам камеральных налоговых проверок или в ходе производства по делу о налоговом правонарушении, то в случае неверного расчета налоговых сумм нет оснований говорить о факте излишней уплаты налога и соответственно ст. 78 НК РФ применена быть не может. Следовательно, положения абзаца п.4 ст. 79 НК РФ предполагает обязанность налоговых органов осуществить возврат сумм налога, перечисленных налогоплательщиком в бюджет на основании требования об уплате налога, признанного впоследствии незаконным (недействительным), с начисленными на них процентами.

В данном случае сумма налога и штрафа начислена налоговым органом в рамках производства по делу о налоговом правонарушении, зафиксированного в решении налогового органа, которое не признано незаконным (недействительным), на основании данного решения налоговым органом выставлено требование об уплате начисленного налога и суммы штрафа, как меры государственного принуждения, которое также не признано незаконным (недействительным).

Ссылка заявителя на то, что 01.07.2009 г. Обществом в Инспекцию было направлено письмо N 3800-2009/2565 с просьбой привести доначисления по ЕСН в соответствие с предоставленными Обществом расчетами ЕСН, Судом не принимается, т.к. в ответ на вышеуказанное письмо Инспекция обосновано указала, что ОАО "Новосибирскнефтегаз" апелляционная жалоба на решение N 52-22-14/1065р "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 24.04.2009 г. не была подана, решение N 52-22-14/1065р вступило в силу 13.05.2009 г. Вступившее в силу решение Инспекции может быть отменено или изменено полностью или в части в случае его обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке ст. 138-141 НК РФ. Поскольку Общество не обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой, у Инспекции отсутствовали основания произвести перерасчет доначисленной суммы налога. При этом, Суд учитывает, что обстоятельства, с которыми заявитель связывает факт излишнего взыскания налога, ему были известны еще в 2009 г., когда сроки на обжалование решения в ФНС России еще не истекли.

Следовательно, нет оснований полагать, что имеется факт излишне взысканного налога, и факт излишне взысканного штрафа, без соблюдения процедуры, установленной положениями Налогового Кодекса РФ, а именно: статьями 89, 100, 101, 137-141 НК РФ, ч.4 ст. 198 АПК РФ. Именно в рамках обжалования в вышестоящий налоговый орган или в суд в производстве по делу о налоговом правонарушении проверяется: имело ли место событие налогового правонарушения, наличие всех элементов состава налогового правонарушения (в том числе элемента - вины), правомерности начисления налога и суммы штрафа и их расчет. Иное нивелирует положения Налогового Кодекса РФ, относящиеся к производству по делам о налоговых правонарушениях по результатам налоговых проверок налоговыми органами.

Ссылка заявителя на постановление Президиума ВАС РФ от 05.12.2006 г. N 8689/06 в данном случае не может быть учтена, поскольку указанное постановление вынесено по конкретному делу, в котором подлежал проверке довод заявителя о начислении пени по НДФЛ, образовавшуюся за пределами проверяемого периода, и истечением в связи с этим сроков для взыскания их в бесспорном порядке, то есть не связанному с вменяемым налогоплательщику налоговым правонарушением. В данном постановлении Президиума ВАС РФ нет указания на то, что оно подлежит применению при рассмотрении дел по вопросу возврата излишне взысканных налогов.

На основании вышеизложенного, суд считает, что заявленные требования ОАО "Новосибирскнефтегаз" удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2012 г. по делу N А40-47670/12-116-102 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев В.Я. Голобородько