Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2012 г. N 12АП-7538/12

г. Саратов

20 сентября 2012 г.

Дело N А12-8281/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "18" сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" сентября 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пригаровой Н.Н.,

судей Комнатной Ю.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бусянковой Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от "02" июля 2012 года по делу N А12-8281/2011, принятое судьей Костровой Л.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройконструкция" (г. Волгоград, ИНН 3441019900, ОГРН 1023402632318)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (г. Волгоград,ИНН 3442075777, ОГРН 1043400221150)

об оспаривании ненормативного правового акта

при участии в судебном заседании представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области Куцман Н. Н., действующей на основании доверенности от 10.01.2012 N11, общества с ограниченной ответственностью "Стройконструкция" Митрофановой И.П. действующей на основании доверенности от 21.11.2011 г., Плехова О.Ю. действующего на основании доверенности от 06.09.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Стройконструкция" (далее - ООО "Стройконструкция", Общество, налогоплательщик) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 9 по Волгоградской области, налоговый орган) N 11-18/1707 от 31.03.2011 в части начисления обществу налога на добавленную стоимость (далее - НДС) по взаимоотношениям с обществом с ограниченной ответственностью "ЦементОптТорг" (далее - ООО "ЦементОптТорг") в общей сумме 7 442 220 руб. и соответствующих пени и штрафа; по пропорциональному распределению налоговых вычетов в общей сумме 94 230 руб., соответствующих пени и штрафа; начисления налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО "ЦементОптТорг" в сумме 9 922 959 руб., соответствующих пени и штрафа; по взаимоотношениям с обществом с ограниченной ответственностью "ВВ Призм" (далее - ООО "ВВ Призм") в общей сумме 583 871 руб., соответствующих пени и штрафа; и в части уменьшения исчисленного в завышенных размерах налога на прибыль в общей сумме 13 487 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 23.09.2011, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2011 заявление Общества удовлетворено.

Постановлением ФАС Поволжского округа от 28.02.2012 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23.09.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2011 по делу N А12-8281/2011 в части требований ООО "Стройконструкция" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области от 31.03.2011 N 11-18/1707 в части начисления обществу с ограниченной ответственностью "Стройконструкция" НДС по взаимоотношениям с ООО "ЦементОптТорг" в общей сумме 7 442 220 руб. и соответствующих пени и штрафа, начисления налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО "ЦементОптТорг" в сумме 9 922 959 руб., соответствующих пени и штрафа, отменены.

Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Волгоградской области от 02 июля 2012 года заявленные Обществом требования удовлетворены. Решение Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области от 31.03.2011 N 11-18/1707 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления ООО "Стройконструкция" налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "ЦементОптТорг" в общей сумме 7 442 220 руб. и соответствующих пени и штрафа, начисления налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО "ЦементОптТорг" в сумме 9 922 959 руб., соответствующих пени и штрафа, признано недействительным. Суд обязал Межрайонную ИФНС России N 9 по Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Стройконструкция".

Межрайонная ИФНС России N 9 по Волгоградской области не согласилась с решением суда первой инстанции и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и письменными объяснениями в которых просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и письменных объяснениях.

ООО "Стройконструкция" от представителя и от руководителя представлены письменные отзывы в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором Общество возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суд первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

В судебном заседании представители поддержали свою правовую позицию по настоящему делу.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, письменных объяснений, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 24.09.2010 по 05.03.2011 Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области в отношении ООО "Стройконструкция" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость, на прибыль организаций за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 09.03.2011 N 11-18/1274дсп, которым зафиксированы выявленные нарушения.

31.03.2011 Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области вынесено решение N 11-18/1707, в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, в виде штрафа в размере 1 959 450 руб.

Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить сумму недоимки по НДС и налогу на прибыль в общей сумме 18 140 666 руб., а также соответствующие суммы пени по указанным налогам в размере 4 913 564 руб.

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области N 11-18/1707 от 31.03.2011, ООО "Стройконструкция" обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по Волгоградской области.

Решением УФНС России по Волгоградской области от 10.05.2011 N 289 апелляционная жалоба ООО "Стройконструкция" оставлена без удовлетворения.

Общество, полагая, что решение Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области N 11-18/1707 от 31.03.2011 в части доначисления НДС и налога на прибыль по основаниям исключения из налоговых вычетов и расходов стоимости товара, приобретенного у ООО "ЦементОптТорг", доначисления НДС по пропорциональному распределению налоговых вычетов (по квартирам), доначисления налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО "ВВ Призм" является незаконным, нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта, обжаловало его в части в судебном порядке.

Основанием для доначисления оспариваемых сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, пеней и налоговых санкций послужил вывод налогового органа о неправомерном включении обществом в состав расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС за 2007-2008 сумм, уплаченных контрагенту - ООО "ЦементОптТорг".

Признавая недействительным оспариваемое решение Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области N 11-18/1707 от 31.03.2011 в части начисления ООО "Стройконструкция" налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "ЦементОптТорг" в общей сумме 7 442 220 руб. и соответствующих пени и штрафа, начисления налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО "ЦементОптТорг" в сумме 9 922 959 руб., соответствующих пени и штрафа, суд первой инстанции, принимая во внимание документальное подтверждение понесенных затрат по сделкам с ООО "ЦементОптТорг", пришел к выводу о недоказанности отсутствия хозяйственных операций между ООО "Стройконструкция" и ООО "ЦементОптТорг", о непредставлении налоговым органом доказательств наличия признаков недобросовестности в действиях самого налогоплательщика, а также признаков согласованности действий налогоплательщика и действий его контрагента по уклонению от уплаты налогов.

Суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, в силу следующего.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связи последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связи последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации содержатся общие критерии, которым должны соответствовать производимые налогоплательщиками расходы: расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и производится для осуществления деятельности, направленной для получения дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации (редакция, действовавшая в рассматриваемый период) определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, при соблюдении указанных требований Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

В подтверждение понесенных расходов и в обоснование применения налоговых вычетов ООО "Стройконструкция" в налоговый орган и в суд были представлены договоры купли-продажи с ООО "ЦементОптТорг", копии счетов-фактур, товарных накладных (ТОРГ-12), составленных в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового Кодекса и свидетельствующих о получении товара от поставщиков, копии платежных поручений, приходные ордера.

Судом первой инстанции установлено, что счета-фактуры и накладные содержат все необходимые реквизиты, включая расшифровку подписей лиц, значащихся согласно учредительным документам руководителями указанных организаций.

Оплата приобретенного товара и оказанных услуг производилась налогоплательщиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет указанного контрагента, что подтверждается выпиской из лицевого счета банка, платежными поручениями и не оспаривается налоговым органом.

Согласно данным налогового органа ООО "ЦементОптТорг" состояло на налоговом учете 19.04.2007. Руководителем ООО "ЦементОптТорг" являлся Двужилов В.В.

В результате проведенных мероприятий налогового контроля нарушений налогового законодательства в деятельности ООО "ЦементОптТорг" не установлено, факты участия в схемах уклонения от налогообложения не выявлялись, данная организация к категории фирм "однодневок" или к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" бухгалтерскую и налоговую отчетность не относилась.

В судебном заседании представитель налогового органа пояснил, что в ходе выездной налоговой проверки выявлена совокупность доказательств, позволившая Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области сделать вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО "Стройконструкция" и его контрагентом и недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах.

Так, все первичные документы, представленные ООО "Стройконструкция", подписаны от имени ООО "ЦементОптТорг" неуполномоченными и неустановленными лицами; регистрация поставщика признана судом недействительной; руководитель контрагента является лицом, фактически не имеющим отношения к деятельности данной организации; отсутствуют товарно-материальные ценности (производственная база, основные средства в собственности и в аренде, квалифицированный технический персонал, транспорт, складские помещения), среднесписочная численность предприятий-поставщиков - 1 человек; обществом представлены налоговые отчетности за 2007-2008 с незначительными суммами налогов к уплате.

Отсутствие организации по юридическому адресу не может быть проконтролировано налогоплательщиком, так как никаких установленных законом прав на проверку таких фактов у сторон по сделке нет. Данные факты должны быть установлены заранее в процессе регистрации поставщика как юридического лица, как налогоплательщика и при присвоении ему ИНН.

Отсутствие контрагентов по юридическому адресу не является доказательством недобросовестности налогоплательщика, поскольку данное обстоятельство свидетельствует лишь о том, что контрагентами не соблюден порядок государственной регистрации или внесения изменений в учредительные документы, но не доказывает тот факт, что данные организации не оказывала услуги налогоплательщику.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 49, пункта 2 статьи 51 и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации правоспособность юридического лица, то есть способность иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности, возникает со дня внесения соответствующей записи в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) и прекращается после внесения в данный реестр записи о ликвидации.

Суд апелляционной инстанции считает, что факт признания решением Арбитражного суда Волгоградской области от 19.01.2010 по делу N А12-23937/2009 недействительной регистрации ООО "ЦементОптТорг" на имя Двужилова В.В. не является доказательством того, что указанная организация фактически не вела хозяйственной деятельности, не существовала, и не заключала сделок с ООО "Стройконструкция".

В Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 54 от 09.06.2000 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации; юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации; ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр (пункт 3 статьи 49, пункт 2 статьи 51 и пункт 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной.

Из материалов дела усматривается, что контрагент Общества зарегистрирован в качестве юридических лиц, имеет присвоенные в установленном порядке ИНН, в период хозяйственных отношений с ООО "Стройконструкция" обладал правоспособностью юридического лица.

Указанный в счетах-фактурах адрес соответствует адресам, содержащимся в ЕГРЮЛ. Действующее налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанности выяснять, соответствует ли фактическое местонахождение поставщиков адресам, указанным в их учредительных документах, устанавливать действительных руководителей этих организаций и исследовать достоверность подписей.

С учетом имеющегося в материалах дела ответа Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области N 14/12084 от 08.10.201 судебная коллегия пришла к выводу о том, что на момент заключения договора с ООО "Стройконструкция" ООО "ЦементОптТорг" существовало, имело учредительные документы, а договоры и первичные документы подписаны от имени должностного лица, указанного в ЕГРЮЛ.

Кроме того, ООО "ЦементОптТорг" не было реорганизовано в форме слияния или присоединения. Зарегистрированные налоговым органом изменения в ЕГРЮЛ были связаны только со сменой местонахождения данной организации и ее наименования.

Так, 20.04.2009 внесены изменения в части наименования юридического лица и ООО "ЦементОптТорг" переименован в ООО "Прайм", юридический адрес: 675000, г.Благовещенск, ул.Зейская,134.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "Стройконструкция" не могло знать или предполагать, что принятые к учету документы с реквизитами ООО "ЦементОптТорг" (договора, счета-фактуры, товарные накладные) подписаны неустановленным лицом.

Отсутствие у контрагентов собственных товарно-материальных ценностей, необходимого количества рабочих не может свидетельствовать о том, что он не участвовал в осуществлении хозяйственных операций. Налоговый орган вопреки требованиям части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал отсутствие у контрагента налогоплательщика основных средств на ином праве, чем право собственности.

Согласно условиям заключенных с ООО "ЦементОптТорг" договоров купли-продажи N Ц-01 от 01.07.2007, N Ц-007 от 18.12.2007 ООО "Стройконструкция" обязуется принять и оплатить портландцемент (товар), поставка товара осуществляется ж/д или автомобильным транспортом покупателя или продавца по предварительной договоренности.

Из материалов дела следует, что товар поступал в адрес ООО "Стройконструкция" железнодорожным транспортом, что подтверждается железнодорожными накладными.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные документы по приходу и доставке цемента от ООО "ЦементОптТорг", пришел к правильному выводу о том, что каждому счету-фактуре на поставленный им товар соответствует товарная накладная с указанием номеров вагонов, которыми осуществлялась доставка, марка, вес поставляемого цемента. Указанные данные идентичны данным, указанным в железнодорожных накладных, выданных Филиалом ОАО "РЖД", которое осуществляло доставку груза от станции Себряково до станции Тракторная-Тов. для получателя ООО "Стройконструкция", адрес покупателя указан и соответствует почтовому адресу общества - г. Волгоград, пр. Волжский. В указанных документах в качестве продавца указано ООО "ЦементОптТорг", грузоотправителя - ОАО "Себряковцемент", грузополучателя и покупателя - ООО "Стройконструкция".

Доказательств несоответствия наименования товара, цены, количества, номеров ж/д вагонов, номеров квитанций и др. налоговым органом в материалы дела не представлено.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что в материалах дела отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие привлечение ООО "ЦементОптТорг" третьих лиц и использование арендованного у них имущества для использования условий договора.

Указанный довод апелляционной коллегией отклоняется, поскольку в материалах дела имеются транспортные железнодорожные накладные, подтверждающие привлечение спорным поставщиком третьих лиц - ОАО "Себряковцемент", ЗАО "Совфрахтприволжск" (т.4, л.д. 95-150, т.5 л.д. 1-49).

Кроме того, реальность взаимоотношений спорного поставщика и производителя цемента ОАО "Себряковцемент" подтверждаются ответом Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области на запрос Инспекции с приложением документов ДСП на 300 листах (т.25 л.д.4).

Также из материалов дела следует, что ООО "Стройконструкция" никогда не имело прямых взаимоотношений, за исключением отношений грузоотправителя и грузополучателя с ОАО "Себряковцемент", поскольку последнее являлось производителем и грузоотправителем названного товара и никогда не заключало договоров напрямую с потребителями. Поставки в рамках соответствующих договоров были организованы и произведены посредническими организациями, в том числе и ООО "ЦементОптТорг".

В рамках проведения мероприятия налогового контроля в качестве свидетеля был допрошен Калашников Алексей Сергеевич (юрисконсульт ООО "Вико"), который подтвердил, что ОАО "Серебряковцемент" на территории Волгоградской области никогда не заключало прямых договоров с покупателями; все поставки шли через официального дистрибьютора ЗАО "Цеминвест", который в свою очередь заключал ежегодно дилерские договора, в том числе непосредственно с ООО "Вико", являющемся единственным официальным дилером по продаже цемента на территории Волгоградской и Ростовской областей. С ООО "ЦементОптТорг" у ООО "Вико" были заключены договора на поставку цемента, в рамках которых ООО "Вико" приобретало цемент для поставки в адрес ООО "ЦементОптТорг", в связи с чем денежные средства за приобретенный цемент поступали не напрямую в ОАО "Серябряковцемент", а были получены ООО "Вико", как продавцом цемента. При этом Калашников А.С. пояснил, что ООО "ЦементОптТорг" был одним из крупных покупателей цемента у ООО "Вико", следовательно, ему отдавалось примерно 40 процентов от всего объема поставок на территории Волгоградской области.

Суд апелляционной инстанции считает, что довод Инспекции о том, что судом первой инстанции не учтен тот факт, что показания Калашникова А.В., предупрежденного об уголовной ответственности, носят заведомо ложный характер, не соответствует действительности и основан на неверном толковании уголовно-процессуального законодательства, поскольку налоговый орган, ссылаясь на документы предварительного следствия, не учитывает, что Калашников А.В. не давал показания на предварительном следствии, следовательно, отсутствует возможность сопоставить его показания и сделать обоснованный вывод о том, знал ли он на момент дачи показаний в рамках настоящего дела об обстоятельствах, имеющих значение для дела, и исказил ли их смысл.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на якобы имеющиеся противоречия между показаниями свидетеля Калашникова А.В. и полученными объяснениями директора ООО "Стройконструкция" Токарева В.П. при рассмотрении материалов налоговой проверки, зафиксированных в протоколе от 30.03.2011.

Указанный довод судебной коллегией отклоняется ввиду следующего.

Определениями Арбитражного суда Волгоградской области от 24.05.2011 и от 14.06.2011 года суд обязывал налоговый орган представить все имеющиеся материалы проверки, в том числе и процессуальные документы, оформленные по процедуре принятия оспариваемого решения. Вместе с тем, протокол рассмотрения материалов проверки от 30.03.2011 налоговым органом для подтверждения правомерности заявленного довода представлен не был, в связи с чем не мог исследоваться судом первой инстанции и получить надлежащую оценку.

Кроме того, в рамках проведенной выездной налоговой проверки Токарев В.П. (директор ООО "Стройконструкция") в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации не допрашивался, и, соответственно, ссылаться на протокол рассмотрения материалов проверки от 30.03.2011, в котором записано краткое содержание объяснений Токарева В.П. и который Инспекция в материалы дела не представила, суд апелляционной инстанции считает нецелесообразным.

Также из материалов дела следует, что в ходе проверки налоговый орган мер к установлению взаимоотношений по приобретению цемента у производителя - ОАО "Себряковцемет" не принял, основания для отгрузки ОАО "Себряковцемент" цемента в адрес ООО "Стройконструкция" по железнодорожным накладным не установил, встречных проверок ОАО "Себряковцемент", ЗАО "Цеминвест", ООО "Вико" в порядке статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации не проводил.

Довод Инспекции об отсутствии в железнодорожных накладных ссылки на ООО "ЦементОптТорг" в качестве грузоотправителя, судебная коллегия считает несостоятельным по следующим основаниям.

Из договоров N Ц-01 от 01.07.2007, N Ц-007 от 18.12.2007, счетов-фактур, товарных накладных и железнодорожных накладных следует, что данная организация выступала только продавцом товара, грузоотправителем являлся ОАО "Себряковцемент", грузополучателем ООО "Стройконструкция".

В связи с чем, заполнения в железнодорожных накладных графы о переадресовке груза с промежуточного грузополучателя непосредственно на ООО "Стройконструкция" не требовалось, так как товар изначально предназначался для доставки нашему обществу.

В соответствии со статьей 31 Федерального закона от 10.01.2003 "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" по заявлению в письменной форме грузоотправителя или грузополучателя, если иная форма не предусмотрена соглашением сторон, перевозчик в порядке, установленном правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, может переадресовывать перевозимые грузы с изменением грузополучателя и (или) железнодорожной станции назначения.

Следовательно, приобретение товара у поставщика ООО "ЦементОптТорг" и отгрузка его от станции производителя (ОАО "Себряковцемент") не противоречат нормам гражданского права и соответствует договорам, заключенным налогоплательщиком с ООО "ЦементОптТорг".

В апелляционной жалобе налоговый орган настаивает на отсутствии реальности поставок от имени ООО "ЦементОптТорг" в виду отсутствия прямых платежей от ООО "ЦементОптТорг" в адрес ОАО "Серебряковцемент".

Однако указанный довод опровергается наличием договорных отношений между ООО "Вико" и ООО "ЦементОптТорг" по поставке цемента, в связи с чем, прямых платежей от ООО "ЦементОптТорг" в адрес ОАО "Серебряковцемент", равно как и наличия такого контрагента в базе данных не могло быть вообще, в виду отсутствия между этими организациями договорных отношений. Данному обстоятельству в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом оценки не давалось, и, исходя из перечня контрольных мероприятий, содержащегося в акте выездной проверки, проверке не подвергалось.

Факт перечисления денежных средств в адрес ООО "Вико" за приобретенный цемент покупателем ООО "ЦементОптТорг" подтверждается выпиской по расчетному счету ООО "ЦементОптТорг" за период 2007-2008 годов, представленной Волгоградским филиалом банка "Возрождение" по запросу суда.

Кроме того, согласно выпискам по расчетному счету спорного поставщика из банка "Возрождение" платежи им производились не только в бюджет (НДС, ЕСН в ПФР, ОМС, ФСС), но и за бронирование и проживание в гостиницах Москвы и Санкт-Петербурга, а также приобретение компьютерной техники, сантехнического оборудования и контейнера (том 23, л.д.141-143).

Доказательств обратного налоговым органом ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлено

Инспекцией в подтверждение доводов об отсутствии реальности хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентом к материалам дела приобщены протоколы допроса свидетелей по уголовному делу N 138312, из которых следует, что документы от имени ООО "ЦементОптТорг" оформлялись работниками ООО "Вико" при непосредственной осведомленности директора ООО "Вико" Кузнецова В.А.

Однако приобщенные к материалам дела протоколы допроса свидетелей по уголовному делу N 138312 в силу части 3 статьи 64 и статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недопустимым доказательством, поскольку опрос свидетелей по уголовному делу N 138312 и, соответственно, составление протоколов допросов осуществлялись Инспекцией вне рамок проводимой выездной налоговой проверки, в связи с чем налоговый орган при вынесении оспариваемого решения не мог знать о данных обстоятельствах.

Кроме того, данные показания свидетелей не получили оценки судом общей юрисдикции, поскольку производство предварительного следствия по уголовному делу N 138312 приостановлено.

Довод Инспекции о том, что судебные акты о переуступке права требования долга ООО "ЦементОптТорг" по делу N А12-24677/2010, N9A12-20781/2009, N А12-25340/2009 подтверждают установленную схему незаконной деятельности организаций с использованием документов ООО "ЦементОптТорг" несостоятелен ввиду того, что указанные судебные акты не содержат сведений об установлении какой-либо незаконной деятельности, а лишь подтверждают законность и обоснованность действий ООО "ЦементОптТорг" как оптового поставщика цемента на рынке Волгоградской области.

Ссылка налогового органа на данные из расчетного счета ООО "ЦементОптТорг" о приобретении им у ООО "Стройконструкция" в 2008 году бетонных блоков и нескольких партий цемента в обоснование выводов об отсутствии экономической эффективности таких сделок для поставщика правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным, основанным на предположении, поскольку материалами дела подтверждается, что в рамках проверки указанные обстоятельства налоговым органом не исследовались.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что первичные документы подписаны от имени ООО "ЦементОптТорг" неуполномоченным и неустановленным лицом.

Согласно данным Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области учредителем и руководителем ООО "ЦементОптТорг" являлся Двужилов В.В.

В результате опроса в качестве свидетеля Двужилова В.В. выяснено, что никакие организации на свое имя не регистрировал, руководителем ООО "ЦементОптТорг" не являлся, в трудовых отношениях с данной организацией не состоял, от имени этой организации договора финансово-хозяйственной деятельности не заключал, документы не подписывал, доверенности не оформлял, в предъявленных документах - товарных накладных, ТТН, приемо-сдаточных актах, актах приема-передачи ТМЦ, актах выполненных работ, счетах-фактурах, доверенностях и иные бухгалтерских документах, выставленных в адрес ООО "Стройконструкция", стоит не его подпись. Также свидетель пояснил, что весной 2007 года терял паспорт, который ему вернули через 2 недели.

Однако суд апелляционной инстанции считает, что к показаниям Двужилова В.В. следует относиться критически, поскольку в соответствии со статьей 51 Конституции Российской Федерации указанное лицо может не свидетельствовать против себя, это лицо является заинтересованным, так как учрежденное им юридическое лицо отнесено налоговым органом к категории неплательщиков налогов, что может повлечь установленную законодательством ответственность.

При этом налоговым органом не опровергается, что названное лицо в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц является руководителем вышеназванного общества.

В апелляционной жалобе налоговый орган настаивает на том, что судом первой инстанции безосновательно не приняты результаты экспертного заключения N 136 от 05.03.2011, в котором установлено, что подписи от имени руководителя ООО "ЦементОптТорг" Двужилова В.В. выполнены не Двужиловым В.В., а другим лицом.

Между тем, судом первой инстанции установлено, что выводы эксперта основаны на различии общих и частных признаков подписи на названных документах в сравнении с образцами. При этом экспертом степени выработанности подписей не исследовалась и не оценивалась.

Из постановления о назначении экспертизы в качестве образцов условных и условно-свободных подписей в распоряжение эксперта были представлены протокол допроса свидетеля от 13.01.2011 При этом договоры, счета- фактуры и накладные составлены в 2007-2008 г.г.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, названные документы имеют значительное, более трех лет, расхождение в датах их составления, а потому категоричный вывод эксперта о не принадлежности подписи Двужилова В.В., основанный исключительно на невозможности изменить степень выработанности почерка за относительно короткий срок, не может быть признан судом обоснованным.

Кроме того, в заключении эксперта отсутствуют выводы относительно возможности изменения почерка (основных признаков) за столь длительный период. Следует также отметить, что протокол допроса свидетеля с приложенными образцами подписи не могут являться свободными, условно - свободными образцами подписи. Следовательно, заключение эксперта основано исключительно на экспериментальных образцах подписи, выполненных не в свободной манере.

В связи с чем, довод налогового органа о том, что протокол допроса свидетеля с приложенными образцами подписи является представлением на экспертизу свободных, условно - свободных и экспериментальных образцов подписи, противоречит общепринятым в методологической литературе по криминалистике правилам назначения и проведения почерковедческих экспертиз.

В ходе рассмотрения дела налоговый орган ссылался на подачу Двужиловым В.В. в арбитражный суд заявления о признании недействительными сделок ООО "ЦементОптТорг" с ООО "Стройконструкция" (N А12-21745/2011).

Однако из представленных сторонами суду документов усматривается, что Двужилов В.В. впоследствии от иска отказался, отказ судом принят, определение суда о прекращении производства по делу сторонами не обжаловалось. В поданном и принятом судом заявлении и об отказе от иска Двужилов В.В. указал, что исковое заявление подано в суд под давлением налогового органа, им же написан и текст заявления. Двужилов В.В. указал, что оспариваемая в заявлении сделка его прав не нарушает.

В представленной сторонами аудиозаписи судебного заседания по делу N А12-21745/2011 Двужилов В.В. также указывал, что инициатива подачи заявления в суд принадлежит именно налоговому органу. В заседании Двужилов В.В. пояснял, что не знает о сделке, она его прав не нарушает.

Оценивая в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, установленных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца.

Соответственно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в указанных счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Как правильно указал суд первой инстанции, наличие нарушений в составленных от имени продавцов первичных документах само по себе не является достаточным основанием для выводов о недобросовестности покупателя (ООО "Стройконструкция") и признании выставленных указанной организацией счетов-фактур не соответствующими требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщика в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной, что соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2010 года N 18162/09.

Обстоятельств того, что ООО "Стройконструкция" знало и (или) должно было знать о том, что Двужилов В.В. не причастен к деятельности ООО "ЦементОптТорг", налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не установлено и таких доказательств суду первой и апелляционной инстанций не представлено.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности с контрагентом.

Таких доказательств налоговым органом не представлено и судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Налогоплательщик действовал с должной осмотрительностью и осторожностью. Доказательств обратного в ходе судебного разбирательства не установлено.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 14.05.2002 N 108-О истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации налогоплательщик не должен нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 25.07.2001 N 138-О, от 15.02.2005 N 93-О, для доказательства недобросовестности налогоплательщика необходимо представить подтверждение умышленности совместных действий сторон по сделке, направленных на получение налоговой выгоды, в том числе по возмещению налога на добавленную стоимость из бюджета, фиктивности хозяйственных операций, отсутствие уставной деятельности.

Такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Доказательства получения ООО "Стройконструкция" налоговой выгоды по сделкам с ООО "ЦементОптТорг", участия ООО "Стройконструкция" в незаконных схемах противоправного получения налоговой выгоды, а равно наличия сговора между налогоплательщиком и его контрагентом в материалах дела отсутствуют.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган в материалах налоговой проверки не указал, какой возможностью обладал и не воспользовался налогоплательщик для проверки добросовестности своего контрагента, которой не имеется ни у нотариуса, свидетельствующего подлинность подписи руководителя, ни у налоговой инспекции, производящих государственную регистрацию организации, ни у банка, проводящего денежные операции. При этом у указанных лиц вопросов к ООО "ЦементОптТорг" не возникало.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции не установлена совокупность признаков недобросовестности поведения налогоплательщика, приведенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

Выводы, сделанные судом первой инстанции, соответствуют правовым нормам законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, правовым позициям Конституционного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, основаны на их правильном применении.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции приш?л к правильному выводу о том, что налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки не доказал правомерность доначисления налогоплательщику к уплате налога на добавленную стоимость в сумме 7 442 220 руб., налога на прибыль в сумме 9 922 959 руб. соответствующих сумм пени и штрафов по сделкам с контрагентом ООО "ЦементОптТорг".

В связи с чем решение Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области от 31.03.2011 N 11-18/1707 в части начисления обществу с ограниченной ответственностью "Стройконструкция" НДС по взаимоотношениям с ООО "ЦементОптТорг" в общей сумме 7 442 220 руб. и соответствующих пени и штрафа, начисления налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО "ЦементОптТорг" в сумме 9 922 959 руб., соответствующих пени и штрафа, правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основаниями для отмены принятого решения.

Судебная коллегия считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется. Апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от "02" июля 2012 года по делу N А12-8281/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.Н. Пригарова

Судьи

Ю.А. Комнатная М.Г. Цуцкова