Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2012 г. N 08АП-5407/12

город Омск

17 сентября 2012 г.

Дело N А46-7568/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5407/2012) общества с ограниченной ответственностью "Завод стройконструкций" на решение Арбитражного суда Омской области от 10 мая 2012 года по делу N А46-7568/2010 (судья Чукреев Н.С.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Строительно-монтажное управление-1 крупнопанельного домостроения" к обществу с ограниченной ответственностью "Завод стройконструкций" о понуждении к исполнению обязательства в натуре,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Майера Александра Николаевича,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Завод стройконструкций" - представитель Ткачева О.И. (доверенность N 55/1 от 01.05.2011, выдана на три года);

от общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Строительно-монтажное управление-1 крупнопанельного домостроения" - представитель Гиль Е.Е. (доверенность б/н от 03.09.2012, выдана на три года);

от Майера Александра Николаевича - не явился, извещен;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Строительно-монтажное управление - 1 крупнопанельного домостроения" (далее по тексту - ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Завод стройконструкций" (далее по тексту - ООО "Завод стройконструкций", ответчик) о понуждении к исполнению обязательств по договору от 03.07.2006 N 1207/2 путем поставки в адрес ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" 4 626 кубических метров железобетонных изделий серии 111-90.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил исковые требования, просил понудить ООО "Завод стройконструкций" исполнить принятые по инвестиционному договору от 03.07.2006 N 1207/2 обязательства путем поставки в адрес ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" 4 147,963 кубических метров железобетонных изделий серии 111-90 (т.1 л.д.47-48).

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Решением Арбитражного суда Омской области от 10.02.2011 по делу N А46-7568/2010, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.09.2011 судебные акты судов первой и апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

При новом рассмотрении дела истец уточнил исковые требования, в соответствии с уточнением просил обязать ООО "Завод стройконструкций" исполнить принятые по инвестиционному договору N 1207/2 от 03.07.2006 обязательства путем поставки в адрес ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" 4 675,892 кубических метров железобетонных изделий серии 111-90 (т.6 л.д.37-39).

Уточненные исковые требования судом первой инстанции приняты к рассмотрению.

Определением суда от 06.12.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Майер Александр Николаевич (т.4 л.д.49-51).

Решением от 10.05.2012 по делу N А46-7568/2010 (новое рассмотрение) Арбитражный суд Омской области исковые требования ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" удовлетворил, обязал ООО "Завод стройконструкций" исполнить обязательства, принятые по договору поставки N 1207/2 от 03.07.2006, путем поставки в адрес истца 4 675,892 кубических метров железобетонных изделий серии 111-90. С ответчика в пользу истца 4 000 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Завод стройконструкций" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о неотносимости к настоящему спору заключения эксперта N 115. Считает, что проведение экспертизы по взаиморасчетам между истцом и ответчиком за определенный период времени по пяти договорам не исключает возможность применения ее выводов к отношениям по одному из них. На исследование эксперту представлены пять договоров на общую сумму 200 361 130 руб.: N 09-01 от 01.09.2004, N 02-01 от 01.02.2005, N 1207 от 19.12.2005, N 1207/1 от 17.07.2006, N 1207/2 от 17.07.2006. Экспертом установлено, что ответчиком по этим договорам поставлены истцу материалы на сумму 198 224 414 руб. 38 коп. В материалах дела доказательств недопоставки либо излишней поставки продукции по договорам NN 09-01, 02-01, 1207, 1207/1 отсутствуют. Решениями Арбитражного суда Омской области от 08.11.2010 по делу N А46-7569/2010 и от 08.11.2010 по делу N А46-7570/2010 установлено, что обязательства ответчика по договорам N 1207 и N 1207/1 соответственно исполнены в полном объеме. В связи с чем, недопоставка продукции по договору N 1207/2 не может составлять 20 573 955 руб. 55 коп. в денежном эквиваленте. Полагает, что поскольку разница между ценой всех пяти договоров и размером исполненных по ним обязательств составляет согласно заключению эксперта 2 136 715 руб. 62 коп., то любая возможная недопоставка по какому-либо из договоров не может превышать данную сумму.

Ответчик не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что жилой дом по адресу ул. Малиновского, 11 не достроен, поскольку, проектной декларацией и разрешением на строительство предусмотрено строительство 160 квартир, а введено в эксплуатацию 120. В соответствии с пунктом 1.1 инвестиционного договора N 1207/2 ответчик обязался передать истцу инвестиции в целях реализации инвестиционного проекта - строительства жилого дома серии 111-90 (секция "Р" 1 шт., секция "РМ" 2 шт.). Данные секции, содержащие 120 квартир, и введены в эксплуатацию распоряжением Департамента строительства Администрации города Омска от 12.08.2011 N 85-рв. Каркасно-кирпичная часть дома на 40 квартир, которая так и не была построена, не входила в инвестируемый ответчиком проект.

Указывает, что предметом договора N 1207/2 от 03.07.2006 в соответствии с пунктом 1.2 являлась поставка железобетонных изделий и другой продукции по согласованию сторон. Указание на серию подлежащих поставке железобетонных изделий в пунктах 1.1, 1,2, 1.3 договора отсутствует. Поэтому суд не вправе обязывать ответчика поставить железобетонные изделия серии 111-90.

Судом первой инстанции не дана оценка решению Арбитражного суда Омской области от 08.11.2010 по делу N А46-7569/2010, в котором суд, отказывая ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" в удовлетворении исковых требований, установил факт исполнения ответчиком обязательств по инвестиционному договору N 1207/1 от 17.07.2006. Договоры N 1207/1 и 1207/2 имели однородный предмет исполнения со стороны инвестора - поставка железобетонных изделий и другой продукции - и тождественные сроки исполнения обязательства по поставке.

Считает, что расчет истца о фактически поставленных по адресу ул. Малиновского 11 железобетонных изделиях на сумму 17 456 074 руб. 45 коп. опровергнут контррасчетом ответчика, в соответствии с которым приведенные истцом количество и ассортимент железобетонных изделий не были необходимыми и достаточными для возведения трех секций жилого дома, введенных в эксплуатацию.

Ссылаясь на пункт 1 статьи 511 Гражданского кодекса, податель жалобы указывает, что понуждение к исполнению обязательства по поставке товара за пределами срока исполнения такого обязательства невозможно. Исходя из пунктов 2.1, 2.2, 3.1 договора N 1207/2 стороны предусмотрели поставку товаров партиями в период с 01.10.2006 по 31.12.2007 на основании письменной заявки застройщика в течение 10 дней. Дополнительных соглашений, предполагающих изменение срока действия договора в части сроков поставки, сторонами не оформлялось.

ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" (конкурсный управляющий Вишняков С.А.) в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему указывает на необоснованность доводов ответчика, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Майер Александр Николаевич, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 123 АПК РФ в судебное заседание 04.09.2012 не явился. На основании части 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Представитель ООО "Завод стройконструкций" в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" высказался согласно отзыву, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом 04.09.2012, объявлен перерыв до 11.09.2012. Информация о перерыве так размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей истца и ответчика.

Представителем ООО "Завод стройконструкций" представлены письменные пояснения по обстоятельствам дела, которые приобщены к материалам дела. От истца поступили дополнения к отзыву на жалобу, дополнения приобщены к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства по делу.

Между ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" (застройщик) и ООО "Завод стройконструкций" (инвестор) заключен инвестиционный договор N 1207/2 от 03.07.2006 между (далее - инвестиционный договор N 1207/2), согласно пункту 1.1 которого инвестор обязался передать застройщику инвестиции в целях реализации инвестиционного проекта - строительства жилого дома серии 111-90 (секция "Р" 1 шт., секция "РМ" 2 шт., расположенного по адресу: Россия, г. Омск, ул. Малиновского, дом N 11 (адрес строительный) в размере и на условиях предусмотренных настоящим договором, а застройщик - собственными или привлеченными силами обеспечить возведение указанного объекта в соответствии с проектной документацией и после завершение строительства передать инвестору квартиры в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

В соответствии с пунктом 1.2 договора инвестиционное участие инвестора в строительстве объекта, указанного в пункте 1.1 договора, осуществляется путем поставки инвестором железобетонных изделий и другой продукции по согласованию сторон.

По окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию застройщик передает инвестору квартиры соответственно его доле инвестирования в строительство, на условиях настоящего договора, в соответствии с приложением N 1 (пункт 1.3 договора).

В пункте 2.1 договора сторонами определена стоимость продукции, поставляемой инвестором, которая составила 38 030 000 руб.

Стоимость поставляемой продукции установлена из расчета на железобетонные изделия серии 111-90, в размере 4400 руб. за один кубический метр, в том числе НДС, на другую продукцию в соответствии с прайс-листом инвестора от 15.11.2004 (приложение N 2).

Поставка продукции согласно пункту 3.1 договора должна осуществляться в период с 01.10.2006 по 31.12.2007 на основании письменной заявки застройщика в течении 10 дней.

Пунктами 2.3, 2.4, 2.5 договора установлено, что по соглашению сторон застройщик передает в собственность инвестору квартиры общей площадью 3803 кв.м; номера квартир, количество комнат, а также площадь каждой квартиры указываются в приложении N 1, стоимость одного квадратного метра передаваемых квартир составляет 10 000 руб.

Стоимость на поставляемую продукцию и квадратный метр передаваемых квартир являются фиксированными и могут быть изменены только по соглашению сторон.

Застройщик обязуется обеспечить сдачу объекта в эксплуатацию не позднее 01.07.2008 (пунктом 3.2 Договора).

Администрацией города Омска выдано разрешение на строительство N 55-384 (т.1 л.д.90) десятиэтажного жилого дома 11 (1 очередь).

Постановлением Администрации Советского административного округа города Омска от 19.11.2007 N 120 (т.1 л.д.89) десятиэтажному зданию жилого дома со строительным адресом ул. Малиновского, д. 11 присвоен почтовый адрес г. Омск, пр. Менделеева, д. 44.

Распоряжением Департамента строительства Администрации города Омска от 26.12.2007 N 284-рв (т.1 л.д.91) разрешён ввод в эксплуатацию без чистовой отделки и испытания внутренних систем жизнеобеспечения 10-этажного 120-квартирного жилого дома (1 очередь) по улице Малиновского (строительный N 11) в Советском административном округе города Омска.

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.06.2010 по делу N А46-8545/2009 ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" признано банкротом, в отношении него введено конкурсное производство.

ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД", ссылаясь на то, что по состоянию на 07.06.2010 ООО "Завод стройконструкций" не исполнены обязательства, предусмотренные пунктами 2.1, 2.2 договора, а именно не произведена поставка железобетонных изделий в объеме, предусмотренном договором, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск подлежит удовлетворению частично.

В пункте 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

По мнению суда апелляционной инстанции, инвестиционный договор N 1207/2 является смешанным, содержащим элементы договора инвестиционной деятельности и договора поставки. К отношениям сторон, возникшим в связи с исполнением такого договора, следует применять положения Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальный вложений", положения параграфов 1, 3 главы 30 ГК РФ, а также общими положениями ГК РФ об обязательствах.

По договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).

В соответствии со статьей 508 ГК РФ в случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, то товары должны поставляться равномерными партиям помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота (пункт 1 статьи 508 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 508 ГК РФ определено, что наряду с определением периодов поставки в договоре поставки может быть установлен график поставки товаров (декадный, суточный, часовой и т.п.).

Сторонами согласно содержанию пунктов 2.1, 2.2, 3.1 инвестиционного договора N 1207/2 предусмотрена поставка железобетонных изделий партиями в период с 01.10.2006 по 31.12.2007 на основании письменной заявки застройщика в течение 10 дней.

Истец, исходя из предмета заявленного иска, указывая на недопоставку в пределах установленного срока железобетонных изделий, в силу статьи 65 АПК РФ обязан доказать, на какую сумму, в каком объеме фактически осуществлена поставка ответчиком по инвестиционному договору N 1207/2.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в соответствии с протоколом от 10.03.2010 (т.1 л.д.37-41) следователем следственной группы ОРБ и ДОПС СЧ при УВД по Омской области в помещении ООО "Завод Стройконструкций" произведена выемка оригинала инвестиционного договора N 1207/2, оригиналов счетов-фактур, товарно-транспортных накладных и сопутствующих документов на поставку железобетонных изделий в адрес ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД". В том числе изъяты документы по дому со строительным адресом ул. Малиновского, дом 11.

Определениями суда от 25.08.2010 и от 13.10.2010 в Следственной части по расследованию организованной преступности при УВД Омской области истребованы заверенные копии ранее изъятых документов (т.1 л.д.69-71,142-143).

Следственная часть по расследованию организованной преступности при УВД Омской области в письме вх. от 26.10.2010 (т.1 л.д.144) сообщило суду о невозможности представить документы в связи с тем, что органами следствия 19.07.2010 вынесено постановление о производстве судебно-бухгалтерской экспертизы по уголовному делу N 354003/603208, вместе с которым направлены в ЭКЦ УВД Омской области запрашиваемые документы.

ООО "Завод Стройконструкций" в Арбитражный суд Омской области представлен список лиц, которым ответчиком уступлено право требования к ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" в отношении квартир в строящемся доме по адресу: ул. Малиновского, д. 11 (т.2 л.д.13-17) с приложенными к нему решениями Первомайского районного суда г. Омска о признании за перечисленными в списке лицами права собственности на незавершенный строительством объект (т.2 л.д.18-148).

На основании данных решений при отсутствии в деле первичной документации по поставке железобетонных изделий во исполнение условий инвестиционного договора N 1207/2 Арбитражный суд Омской области пришел к следующим выводам:

представленными в материалы дела решениями Первомайского районного суда г. Омска, а также кассационными определениями судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 30 июня 2010 года по делу N 33-3987/2010, от 30 июня 2010 года по делу N 33-3993/2010 установлены обстоятельства, свидетельствующие об исполнении ООО "Завод стройконструкций" в полном объеме и надлежащим образом обязательств по инвестиционному договору N1207/2, включающих в себя предоставление железобетонных изделий на сумму 38 030 000 руб.;

кроме того, вступившими в законную силу судебными актами подтверждается фактические обстоятельства произведения ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" уступки права требования квартир в доме N 11 по ул. Малиновского в г. Омске - в пользу ООО "Завод стройконструкций", тогда как обязательство застройщика по передаче квартир инвестору соответственно доле его инвестирования согласно пункту 1.3 инвестиционного договора N 1207/2 возникает только по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию, что подтверждает факт встречного исполнения застройщиком условий договора и как следствие - исполнение условий договора сторонами;

названными судебными актами также установлено, что фактически жилой дом построен.

Суд кассационной инстанции, проверив законность и обоснованность данных выводов, пришел к заключению о том, что Первомайский районный суд города Омска не устанавливал факты исполнения обязательств ООО "Завод стройконструкции" и ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" по инвестиционному договору, решения Первомайского районного суда города Омска не могут освободить стороны от доказывания своих требований и возражений; в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исполнении ООО "Завод стройконструкции" обязательств по договору. В связи с этим, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции для установления значимых для разрешения спора обстоятельств - объёма выполненных ответчиком обязательств по спорному договору.

При новом рассмотрении судом первой инстанции в Следственную часть по расследованию организованной преступности при УВД Омской области повторно направлено определение об истребовании доказательств. Заверенные копии документов поступили в дело 26.10.2011 (т.3 л.д.133).

ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" со ссылкой на представленные первичные документы произвело расчет стоимости фактически поставленных на объект железобетонных изделий, которая, по мнению истца, составила 17 324 950 руб. 05 коп. (перечень поставленных изделий - т.4 л.д.1-19).

Впоследствии, истец уточнил расчет, указав, что фактически в рамках инвестиционного договора N 1207/2 от 03.07.2007 года поставлено железобетонной продукции на общую сумму 17456074,42 руб. Исходя из того, что по условиям договора стоимость поставки в денежном эквиваленте составила 38030000 руб., истец указал, что ответчиком не допоставлено изделий на сумму 20573925,55 руб. (38030000 - 17456074,45). Соответственно, в натуральном выражении недопоставка составила 4675,892 м3, исходя из стоимости 1 м3, согласованной в договоре - 4400 руб. за 1 м3 (20573925,55 / 4400). Указанные пояснения изложены в заявлении об уточнении исковых требований от 16.03.2012 (л.д. 37-39 том 5).

Во исполнение определения суда от 06.12.2011 в материалы дела 27.12.2011 Следственной частью по расследованию организованной преступности при УВД Омской области в дело представлена заверенная копия заключения судебно-бухгалтерской экспертизы N 115 от 28.02.2011 (заключение эксперта N 115 - т.4 л.д.62-150; т.5 л.д.1-139).

ООО "Завод стройконструкции" в отзыве на иск (т.5 л.д.144) указало, что между сторонами были также заключены и исполнялись договоры N 09-01 от 01.09.2004, N 02-01 от 01.02.2005, N 1207 от 19.12.2005, N 1207/1 от 17.07.2006, N 1207/2 от 03.07.2006. Обязательства по договорам были схожими. Полагает, что определить из объема поставленной продукции по всем договорам часть, относящуюся к договору N 1207/2, путем анализа счетов-фактур и товарных накладных невозможно. Утверждение истца о том, что к данному договору относится продукции, поставленная по товарно-транспортным накладным на адрес ул. Малиновского, д.11, несостоятельно, поскольку поставляемые по договору железобетонные изделия предназначались также для строительства других объектов, поскольку превышали своим объемом нужды строительства данного конкретного дома почти в два раза. Считает, что недопоставку можно установить путем сравнения стоимости всей поставленной в период действия договорных отношений продукции и уплаченной за нее цену, что было сделано в рамках судебно-бухгалтерской экспертизы.

ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД", возражая против позиции ответчика, указало на то, что заключение эксперта N 115 не отвечает принципу относимости доказательств, так как выводов по исполнению непосредственно договора N 1207/2 не содержит.

При оценке доводов сторон суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Согласно условиями договора поставка продукции осуществляется на складе инвестора по акту приема-передачи (пункт 3.3. договора).

Как следует из материалов дела, при исполнении договора как таковые акты приема-передачи не подписывались.

Согласно представленным первичным документам отпуск продукции оформлялся составлением товарных накладных, которые подписывались уполномоченными представителями сторон, что не оспаривается в ходе судебного разбирательства; на оплату выставлялись счета-фактуры.

Анализ товарных накладных и счетов-фактур указывает на то, что они не содержат ссылки на конкретный договор, в счет которого должно засчитываться исполнение.

В связи с этим суд апелляционной инстанции соглашается с ответчиком в том, что на основании первичных документов невозможно установить стоимость фактически поставленной во исполнение инвестиционного договора N 1207/2 продукции.

При этом не может быть принят как составленный на основании надлежащих доказательств по делу расчет ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" стоимости фактически поставленных на объект железобетонных изделий.

Само общество пояснило, что относимость поставки каждого изделия из перечня поставленных изделий (т.4 л.д.1-19) к строительству дома со строительным адресом ул. Малиновского, д. 11 установлена на основании товарно-транспортных накладных, содержащих указание на номер дома, на который производилась поставка (заявление об уточнении требований - т.3 л.д.147-148).

По мнению суда апелляционной инстанции, товарно-транспортные накладные не должны приниматься во внимание при установлении того обстоятельства, по какому договору произведена поставка.

В соответствии с Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов при перевозке автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов.

На основании пункта 2 Инструкции Министерства финансов СССР, Государственного банка СССР, Центрального статистического управления при Совете министров СССР, Министерства автомобильного транспорта РСФСР от 30.11.1983 N N 156, 30, 354/7, 10/998 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" (далее - Инструкция) перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т.

Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем на каждую поездку автомобиля для каждого грузополучателя в отдельности с обязательным заполнением всех реквизитов, необходимых для полноты и правильности проведения расчетов за работу автотранспорта, а также для списания и оприходования товарно-материальных ценностей (пункт 10 Инструкции).

Из представленных ответчиком суду апелляционной инстанции пояснений следует следующее.

ООО "Завод стройконструкций" не являлось непосредственно изготовителем продукции, подлежащей поставке в рамках договора инвестирования, что не противоречит его условиям. Отгрузка продукции, оформленная транспортными накладными, осуществлялась непосредственно со склада предприятия-изготовителя (ООО "Завод строительных конструкций-1", ООО ДСК "Стройбетон"), соответственно, транспортные накладные подписывались работниками указанных лиц и истца.

Таким образом, ответчик не являлся лицом, непосредственно участвовавшим в отгрузке продукции, и не подписывал транспортные накладные.

В связи с чем суд считает необоснованными доводы истца о том, что распределение продукции в счет поставки по тому или иному договору инвестирования согласно представленным транспортным накладным производилось ответчиком.

Доказательств того, что ответчик передал соответствующие полномочия или давал соответствующие указания лицам, производившим отгрузку продукции, в дело не представлено.

Таким образом, поскольку транспортные накладные не подписывались ответчиком, их нельзя считать надлежащими и достаточными доказательствами исполнения обязательств по спорному договору.

Как следует из материалов дела и не оспорено истцом, поставки железобетонных изделий оформлялись сторонами подписанием товарных накладных без указания ссылки на конкретный договор.

С учетом изложенного, суд полагает невозможным установление того, в каком объеме произведена поставка по конкретному договору, являющемуся предметом настоящего спора, на основании представленных накладных.

Указание в товарно-транспортных накладных на доставку груза по адресу ул. Малиновского, д. 11, как верно отмечает, ответчик, не может свидетельствовать об исполнении обязательств непосредственно по инвестиционному договору N 1207/2.

То обстоятельство, что поставляемые в счет исполнения спорного договора железобетонные изделия могли поставляться для строительства других объектов, следует из имеющейся в деле технической документации.

Истцом в дело представлена схема многоквартирных жилых домов, в числе по дому N 11 по ул. Малиновского, и расчет объема сборного железобетона на строительство дома, составленный ООО "Горпроект" (т.1 л.д.49-56). В схеме указано, что дом N 11 состоит из трех секций РС, РМ и РМ. Объем сборного железобетона на секцию РС равен 1 857,219 куб. м., а на секцию РМ (на 2 шт.) - 4 495,219 куб.м. (т.1 л.д.56).

Исходя их приведенных данных, на строительство дома в любом случае предполагался намного меньший объем железобетона, чем предусмотрено инвестиционным договором N 1207/2, поскольку согласно содержанию пунктов 2.1, 2.2 сторонами предполагалась поставка в объеме 8 643,182 куб. м. (38030000 руб. / 4400 руб. за метр кубический).

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, между сторонами были заключены аналогичные спорному договоры инвестирования, предусматривающие обязательства ответчика по поставке железобетонных изделий.

При этом, как указывает ответчик, учет по расчетам по всем договорам производился на основании первичной учетной документации, а именно, подписанных сторонам товарных накладных и счетов-фактур.

Сведений о том, каким образом осуществлялся учет поставок в счет исполнения конкретного договора самим истцом, последним не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 522 ГК РФ в случаях, когда поставка одноименных товаров осуществляется поставщиком покупателю одновременно по нескольким договорам поставки и количество поставленных товаров недостаточно для погашения обязательств поставщика по всем договорам, поставленные товары должны засчитываться в счет исполнения договора, указанного поставщиком при осуществлении поставки либо без промедления после поставки.

В силу вышеуказанного, доказательств того, что поставщик воспользовался вышеуказанным правам, в материалах дела не имеется, соответствующие доводы отклонены судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 2 названой статьи, если покупатель оплатил поставщику одноименные товары, полученные по нескольким договорам поставки, и суммы оплаты недостаточно для погашения обязательств покупателя по всем договорам, уплаченная сумма должна засчитываться в счет исполнения договора, указанного покупателем при осуществлении оплаты товаров или без промедления после оплаты (пункт 2 статьи 522 ГК РФ).

Сведений о том, что истец реализовал данное право, также не имеется.

Согласно пункту 3 статьи 522 ГК РФ в случае, если поставщик или покупатель не воспользовались правами, предоставленными им соответственно пунктами 1 и 2 настоящей статьи, исполнение обязательства засчитывается в погашение обязательств по договору, срок исполнения которого наступил ранее. Если срок исполнения обязательств по нескольким договорам наступил одновременно, предоставленное исполнение засчитывается пропорционально в погашение обязательств по всем договорам.

Ответчик, ссылаясь на данное положение закона, в свою очередь не указал, каким образом им произведено распределение поставок по всем договорам, и не доказал, что обязательства по спорному договору исполнены им в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, оценив совокупность представленных в дело доказательств в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к заключению, что объем недопоставки, при фактически сложившихся между сторонами правоотношениях, можно определить, исходя из выводов, содержащихся в заключении эксперта N 115.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Заключение эксперта N 115 подготовлено по результатам судебно-бухгалтерской экспертизы, проведенной в рамках расследования уголовного дела Экпертно-криминалистическим центром УВД по Омской области.

Достоверность результатов экспертизы сторонами в порядке, предусмотренном процессуальным кодексом, не оспорена. В связи с чем данный документ должен быть принят во внимание как относимое и допустимое доказательство по делу в рамках настоящего спора.

Перед экспертом были поставлен вопрос: установить, на какую сумму и на основании каких договоров ООО "Завод стройконструкции" поставило ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" материалы в период с 01.01.2004 по 05.06.2009, на какую сумму ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" произвело расчет?

По первому вопросу эксперт пришел выводу:

в период с 01.01.2004 по 05.06.2009 ООО "Завод стройконструкции" поставило материалы ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" на сумму 213 105 488,68 руб., в том числе 198 224 414,38 руб. - на основании договоров долевого участия в строительстве N 09-01 от 01.09.2004 (Малиновского, д.1 (1 очередь), N 02-01 от 01.02.2005 (ул. Малиновского, д.2 (2 очередь), N 1207 от 19.12.2005 (ул. Малиновского, д. 4), N 1207/1 от 17.07.2006 (ул. Малиновского, д. 4а), N 1207/2 от 17.07.2006 (ул. Малиновского, д. 11) расчет за которые производился квадратными метрами жилья.

Произведена оплата за поставленные материалы в период с 01.01.2004 по 05.06.2009 в сумме 200 546 542,00 руб. - квадратными метрами жилья по договорам уступки права требования, которое возникло на основании договоров долевого участия в строительстве.

Таким образом, исходя из выводов эксперта, ответчиком по пяти договорам со сходными обязательствами поставлено истцу железобетона на общую сумму 198 224 414,38 руб., а оплата (расчет передачей квартир) ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" произведена на сумму 200 546 542,00 руб.

Следовательно, стоимость недопоставки могла составить сумму, не превышающую 2 322 127,62 руб. в денежном эквиваленте.

Принимая во внимание заключение эксперта, суд апелляционной инстанции полагает необходимым принять во внимание его выводы относительно расчетов по договорам инвестирования, не учитывая выводы относительно поставок вне договоров и расчеты по которым производились не передачей квартир, а денежными средствами, поскольку указанные обстоятельства, действительно не имеют отношения к существу спора - исполнение обязательств по договору инвестирования.

Судом апелляционной инстанции установлено, что решениями Арбитражного суда Омской области от 08.11.2010 по делу N А46-7569/2010 и от 08.11.2010 по делу N А46-7570/2010, установлен факт исполнения ООО "Завод стройконструкции" в полном объеме обязательств по инвестиционному договору N 1207/1 от 17.07.2006 на сумму 34 870 000 руб. и по инвестиционному договору N 1207 от 19.12.2005 на сумму 42 801 000 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актам арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные.

Поскольку обстоятельства, касающиеся исполнения ответчиком обязательств по инвестиционному договору N 1207/1 и по инвестиционному договору N 1207 были предметом рассмотрения по делу N А46-7569/2010 и по делу N А46-7570/2010, судебные акты по которым вступили в законную силу (постановления суда апелляционной инстанции от 22.02.2011 и от 25.02.2011 соответственно), данные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь в настоящем деле.

Спора об исполнении обязательств по договорам инвестирования N 09-1 от 01.09.2004 и N 02-01 от 01.02.2005 года между сторонами не имеется.

Поэтому суд исходит из того, что недопоставка имеет место по спорному договору.

При таких обязательствах исковые требования ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" о понуждении к исполнению обязанности в натуре подлежит частичному удовлетворению в размере 527,76 куб. м. железобетонных изделий серии 111-90 (расчет: 2 322 127,62 руб. стоимости недопоставки / 4400 руб. стоимость 1 куб. м. железобетона согласно договору).

Согласно расчету истца требование о понуждении к исполнению обязательства в натуре в денежном эквиваленте составляет более 20 млн. руб., то есть более чем в 10 раз превышает установленную экспертом сумму, определенную по результатам оценки поставки по всем договорам инвестирования, включая спорный.

Таким образом, произведенный истцом расчет размера исковых требований противоречит иным представленным доказательствам.

Истец уклонился от обоснования своих требований с учетом установленных экспертом обстоятельств, ссылаясь на то, что оно не имеет отношения к существу спора. Между тем, в силу статьи 12 ГК РФ, статьи 4 АПК РФ судебной защите подлежат действительно нарушенное или оспариваемое право. Следовательно, пределы судебной защиты должны обеспечивать восстановление того права, которое действительно нарушено.

Поэтому удовлетворение иска в пределах, не соответствующих нарушенному праву, не отвечает цели судебной защиты.

Доводы ответчика со ссылкой на пункт 1 статьи 511 ГК РФ о недопустимости к исполнению обязательств в натуре в связи с тем, что предусмотренный договором N 1207/2 срок поставки истек, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно условиям договора срок поставки продукции в период с 01.10.2006 по 31ю.12.2007 года.

Между тем, условие договора о сроках поставки не идентично периоду действия договора.

Стороны установили, что договор вступил в действие с момента подписания и действует до получения инвестором свидетельства о государственной регистрации права собственности на принадлежащие ему квартиры. Событие, с которым стороны связали окончание договора, не отвечает признаками неизбежности. Доказательств того, что такое событие наступило, также не имеется. Поэтому следует считать, что условие о сроке действия договора стороны не согласовали.

В любом случае, в договоре отсутствует условие о том, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон по договору.

В связи с чем в силу абзаца второго пункта 3 статьи 425 ГК РФ следует исходить из того, что заключенный сторонами договор признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательств.

Таким образом, в настоящем случае, окончание срока действия договора связано с моментом исполнения сторонами его обязательств.

Поскольку доказательств того, что обязательства по договору исполнены ответчиком в полном объеме, не представлено, истечение срока его действия не влечет прекращения обязательств по поставке.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Омской области от 10 мая 2012 года по делу N А46-7568/2010 подлежит изменению на основании пунктов 1,4 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде, распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований по правилам статьи 110 АПК РФ.

Истец по иску уплатил 4000 руб. (л.д. 5 том 1), по апелляционной жалобе - 2000 руб. (л.д. 30 том 3), в связи с подачей кассационной жалобы - 2000 руб., всего в связи с рассмотрением дела в суде - 8000 руб.

Ответчик по апелляционной жалобе уплатил 2000 руб.

Поскольку требования неимущественного характера удовлетворены частично, на ответчика подлежат отнесению 50% от уплаченной истцом денежной суммы, то есть 4000 руб. В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы на истца подлежат отнесению расходы ответчика в сумме 1000 руб. В результате зачета с ответчика в пользу истца следует взыскать 3000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 10 мая 2012 года по делу N А46-7568/2010 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Завод стройконструкций" исполнить обязательства по договору N 1207/2 от 03 июля 2006 года путем поставки в адрес общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Строительно-монтажное управление 1 Крупнопанельного Домостроения" 527,76 куб. м. железобетонных изделий серии 111-90.

В удовлетворении иска в остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Завод стройконструкций" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Строительно-монтажное управление 1 Крупнопанельного Домостроения" 3000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Т.А. Зиновьева