Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2012 г. N 11АП-10097/12

г. Самара

27 сентября 2012 г.

Дело N А49-5713/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2012 года.

В полном объеме постановление изготовлено 27 сентября 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., cудей Поповой Е.Г., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Журавлевой Е.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 26.09.2012 в помещении суда апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" и общества с ограниченной ответственностью "Парафарм" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 28.06.2012 по делу N А49-5713/2010 (судья Дудорова Н.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" (ИНН 5837016781, ОГРН 1025801445284), г.Пенза, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г.Пенза, с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Парафарм" (ИНН 5835022236, ОГРН 1025801210170), г.Пенза, общества с ограниченной ответственностью Фирмы "Биокор" (ИНН 5834013493, ОГРН 1025801101006), г.Пенза, об оспаривании решения,

с участием в судебном заседании:

Усача П.В. (доверенности от 24.09.2012 N 24/12 и от 24.09.2012 N 2/12) - представителя ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм",

представителей ООО фирмы "Биокор" Жалнина А.Ю. (доверенность от 13.04.2012) и Андреева А.Л. (доверенность от 13.04.2012),

представитель УФАС России по Пензенской области не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" (далее - ООО "Аптека Доктор") обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - Пензенское УФАС России, антимонопольный орган) от 08.07.2010 по делу N 2-03/07-2010 по признакам нарушения ООО "Аптека Доктор" в составе группы лиц с обществом с ограниченной ответственностью "Парафарм" (далее - ООО "Парафарм") части 2 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены ООО "Парафарм" и общество с ограниченной ответственностью Фирма "Биокор" (далее - ООО фирма "Биокор").

По указанному заявлению Арбитражным судом Пензенской области было возбуждено дело N А49-5713/2010.

ООО "Аптека Доктор" также обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением об оспаривании постановления Пензенского УФАС России от 01.09.2010 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 2-06/25-2010.

По данному заявлению Арбитражным судом Пензенской области было возбуждено дело N А49-6752/2010.

Определением от 02.11.2010 указанные дела были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением делу номера А49-5713/2010.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 20.01.2011 заявленные требования удовлетворены частично: постановление Пензенского УФАС России от 01.09.2010 о наложении на ООО "Аптека Доктор" штрафа в размере 100000 руб. по делу об административном правонарушении N 2-06/25-2010 признано незаконным и отменено, в удовлетворении требования о признании недействительным решения Пензенского УФАС России от 08.07.2010 по делу N 2-03/07-2010 отказано.

Указанное судебное решение ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" обжаловали в порядке апелляционного производства в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным решения Пензенского УФАС России от 08.07.2010 по делу N 2-03/07-2010. Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011 решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 06.09.2011 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в обжалованной части отменены, дело в этой части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При этом Федеральный арбитражный суд Поволжского округа указал, что для выяснения вопроса о том, являлось ли приобретение исключительных прав на товарный знак актом недобросовестной конкуренции, необходимо установить и оценить фактические обстоятельства, имевшие место на дату подачи заявки на товарный знак. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа также указал, что необходимо установить всю хронологию производства данной продукции, кто и когда являлся продавцом и какой продукции, оценить действия по приобретению и использованию товарного знака, причинно-следственную связь между сокращением объема продаж ООО фирмы "Биокор" и действиями ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" при использовании товарных знаков "Вечерние", "Вечерний"; оценить правомерность указания в резолютивной части оспариваемого решения антимонопольного органа о признании действий по приобретению исключительного права на товарные знаки "Вечерние", "Вечерний" по 05 классу Международной классификации товаров и услуг (МКТУ) в качестве средства индивидуализации продукции - биологически активных добавок (БАД) с учетом решения Палаты по Патентным спорам от 27.05.2010, которым установлено, что действие свидетельств на спорные товарные знаки не распространяется на биологически активные добавки к пище.

Решением от 28.06.2012 суд первой инстанции отказал ООО "Аптека Доктор" в удовлетворении требования о признании недействительным решения Пензенского УФАС России от 08.07.2010 по делу N 2-03/07-2010 и отменил обеспечительную меру в виде приостановления действия этого решения Пензенского УФАС России, принятую определением от 10.12.2010 по настоящему делу.

В апелляционных жалобах ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" просили отменить указанное судебное решение и признать оспариваемое решение антимонопольного органа недействительным. По мнению заявителей жалоб, обжалуемое судебное решение является незаконным и необоснованным.

Пензенское УФАС России и ООО фирма "Биокор" в отзывах апелляционные жалобы отклонили.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей Пензенского УФАС России, которое было надлежащим образом извещено о времени и месте проведения судебного заседания.

В судебном заседании представитель ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" поддержал апелляционные жалобы по указанным в ней основаниям.

Представители ООО фирмы "Биокор" апелляционные жалобы отклонили по основаниям, приведенным в отзыве, просили оставить обжалуемое судебное решение без изменения.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционных жалобах, отзывах, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалоб.

Как следует из материалов дела, на основании обращения ООО фирмы "Биокор" приказом Пензенского УФАС России от 17.03.2010 N 43 было возбуждено дело N 2-03/07-2010 по признакам нарушения ООО "Аптека Доктор" части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела N 2-03/07-2010 Пензенское УФАС России приняло решение от 08.07.2010 N 1836-2, в соответствии с которым действия ООО "Аптека Доктор" в составе группы лиц с ООО "Парафарм", связанные с приобретением исключительного права на товарные знаки "Вечерние", "Вечерний" по 05 классу МКТУ в качестве средства индивидуализации продукции - БАД и использованием данного исключительного права посредством предъявления требований о прекращении ООО фирмой "Биокор" производства продукции с использованием обозначения "Вечернее" и о заключении лицензионного договора, направлением в адрес покупателей конкурента писем, ставящих под сомнение законность продукции с обозначением "Вечернее" производства ООО фирмы "Биокор", признаны недобросовестной конкуренцией и нарушением части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения Пензенское УФАС России выдало ООО "Аптека Доктор" предписание о прекращении недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на средство индивидуализации продукции - товарный знак "Вечерние", "Вечерний" по 05 классу МКТУ, и об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Обжалуемым решением суд первой инстанции обоснованно отказал ООО "Аптека Доктор" в удовлетворении заявления об оспаривании указанного решения антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Согласно статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака (пункт 1). Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3).

Пределы осуществления гражданских прав установлены статьей 10 ГК РФ, в силу пункта 1 которой не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции указано, что не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

В силу положений пунктов 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 N 450-О-О указано, что Российская Федерация является участником международных соглашений в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности - патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д., в том числе Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, согласно статье 10.bis которой всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.

Такое понимание недобросовестной конкуренции было воспринято законодателем и нашло свое отражение сначала в Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (статьи 4 и 10), а затем в Законе о защите конкуренции (пункт 9 статьи 4 и статья 14), трактующих недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота (пункт 1 статьи 5 ГК РФ), но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

При этом из части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного закона и определенных статьей 10 ГК РФ правовых последствий "злоупотребления правом" и "использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции", что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства (статья 4 Закона о защите конкуренции) обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с пунктом 2 статьи 10 ГК РФ на основе исследования конкурентной тактики правообладателя.

Как следует из материалов дела, смешанное товарищество "Фирма "Биокор" (СТ "Фирма "Биокор") было создано в 1991 году. В качестве одной из основных задач данного юридического лица в пункте 1.4 Устава значится разработка технологий изготовления и изготовление пищевых добавок на основе продуктов пчеловодства и иной сельскохозяйственной продукции.

Согласно приказу СТ "Фирма "Биокор" от 16.04.1993 N 13К в связи с освоением выпуска драже "Вечернее" в данной организации сформирована творческая бригада; главному бухгалтеру поручено составить калькуляцию на освоение выпуска драже "Вечернее" с привлечением необходимых финансовых средств из прибыли.

В 1993 году СТ "Фирма "Биокор" разработало и освоило производство диетического драже "Вечернее" - биологически активной добавки к пище, содержащей порошок корней и корневищ валерианы и мяты перечной.

08.04.1993 СТ "Фирма "Биокор" получило гигиенический сертификат N 4 на диетическое драже с порошком корневища валерианы "Вечернее", допускаемое к производству, поставке, реализации организацией-разработчиком (производителем, поставщиком) - фирмой "Биокор". Данный гигиенический сертификат выдан на соответствие гигиенических показателей драже "Вечернее" медико-биологическим требованиям от 01.08.1989 N 5061-89, ТУ 487-0000 1927-273-93, а также ГОСТу 7060-79 "Драже", согласно которому драже - кондитерское изделие, округлой формы, небольших размеров с накатанной оболочкой.

Из материалов дела следует, что драже "Вечернее" изготавливается по кондитерской технологии и является диетическим драже.

Приказом от 03.09.1993 N 24 (том 3 л.д. 90) и накладными на отпуск товара (том 3 л.д. 27-33, том 6 л.д. 98-109) подтверждается факт производства и реализации СТ "Фирма "Биокор" драже "Вечернее" в 1993-1994 годах.

Приказом от 01.06.1995 N 8к группа сотрудников фирмы "Биокор" в связи с созданием собственной организации - ООО "Парафарм" была уволена в порядке перевода в указанную организацию. В числе этих сотрудников значатся и участники творческой группы, работавшей над разработкой диетического драже "Вечернее".

Как верно указано судом первой инстанции, тот факт, что часть бывших работников СТ "Фирма "Биокор" - членов творческой группы, созданной для разработки БАД "Вечернее", была уволена в порядке перевода в ООО "Парафарм", не имеет для рассмотрения настоящего дела никакого значения, поскольку обозначение "Вечернее", возникшее в СТ "Фирма "Биокор", является результатом деятельности данного юридического лица и не может быть присвоено его бывшими работниками.

29.06.1995 СТ "Фирма "Биокор" было реорганизовано в ООО фирму "Биокор", которое является его правопреемником.

Довод ООО "Аптека Доктор" о том, что СТ "Фирма "Биокор" было разделено на ООО "Парафарм" и ООО фирму "Биокор" не нашел своего документального подтверждения. Как видно из учредительных документов ООО "Парафарм", данная организация является вновь созданным юридическим лицом.

Из пояснений представителей ООО фирмы "Биокор" в заседании суда первой инстанции следует, что между организациями была достигнута договоренность на использование ООО "Парафарм" в течение двух лет технических условий на драже "Вечернее" с целью производства и реализации указанного продукта. Данное обстоятельство не опровергалось представителями иных лиц, участвующих в деле, а также подтверждалось представителями ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" при рассмотрении дела в антимонопольном органе (том 4 л.д. 86, 48).

В соответствии с приказом ООО фирмы "Биокор" от 22.06.1994 N 6 в отчетных документах решено с 23.06.1994 драже "Вечернее" именовать драже "Валериана" (том 1 л.д. 29).

В течение 1995-1997 годов ООО "Парафарм" в соответствии с техническими условиями, разработанными СТ "Фирма "Биокор" в 1993 году, производило и реализовывало драже "Вечернее", что подтверждается имеющимися в деле накладными (том 1 л.д. 23-28).

В суде первой инстанции представители ООО "Аптека Доктор" поясняли, что объемы поставок были значительно больше, чем подтверждено указанными накладными, однако, за давностью времени, другие документы, подтверждающие производство и реализацию продукта с наименованием "Вечернее", у него отсутствуют.

В 1997 году ООО "Парафарм" приобрело у ТПК "Партия" технические условия на лечебно-профилактическое средство - таблетки "Вечернее" (том 4 л.д. 1-13). Однако производство по данным техническим условиям не осуществлялось.

В 1998 году ООО "Парафарм", получив лицензию на производство, хранение и реализацию лекарственных средств, заключило с ООО "Темп" договор от 04.12.1998 N 1 на оказание консультативно-экспертных услуг по созданию лекарственного средства под условным названием "Вечернее" (том 3 л.д. 141-143). Доказательств, свидетельствующих о производстве лекарственного средства с наименованием "Вечернее" в указанный период, при рассмотрении настоящего дела не представлено.

В конце 2000 года ООО "Парафарм" заказало у патентного поверенного - индивидуального предпринимателя Королева В.Н. - работы по патентованию названия "Вечернее". В ходе патентного поиска было установлено, что АОЗТ "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "Мир" подало заявку на патентование товарного знака "Вечерние", сходного до степени смешения с названием "Вечернее", по 05 классу МКТУ (том 3 л.д. 140). Фактов использования данной организацией указанных товарных знаков в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не было установлено.

Вышеприведенные фактические обстоятельства имели место на момент подачи заявок на регистрацию товарных знаков "Вечерние", "Вечерний".

Как следует из материалов дела, АОЗТ "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "МИР" подало заявки на регистрацию товарных знаков "Вечерние" и "Вечерний" соответственно 16.08.2000 и 05.02.2001.

ООО "Аптека Доктор" на дату подачи заявок не существовало, данное общество было зарегистрировано 29.06.2001 и никогда производством и реализацией продукции с наименованием "Вечернее" не занималось. Факт производства и реализации как ООО "Парафарм", так и ООО "Аптека Доктор" какой-либо продукции с наименованием "Вечернее" на дату подачи заявок документально не подтвержден. Последняя накладная, свидетельствующая о произведенной ООО "Парафарм" поставке драже "Вечернее", датирована 10.01.1997.

Таким образом, до подачи заявок на регистрацию прав на товарные знаки продукт с наименованием "Вечернее" был разработан СТ "Фирма "Биокор", правопреемником которого является ООО фирма "Биокор", этот продукт им производился в 1993-1994 годах, на последующие два года технические условия были переданы ООО "Парафарм", которое производило драже "Вечернее" в 1995-1997 годах.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции представитель ООО "Парафарм" пояснял, что, установив притязания иных лиц на интересующий данную организацию товарный знак, ООО "Парафарм" приняло решение дождаться регистрации прав на товарный знак и приступить к переговорам о приобретении прав на зарегистрированный товарный знак. Между ООО "Парафарм" и АОЗТ "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "МИР" были заключены договоры от 02.12.2002 и от 01.06.2004 о намерениях приобретения исключительного права на товарный знак "Вечерние" (том 3 л.д. 138-139), однако сделка не состоялась. В рассматриваемый период времени ООО "Парафарм" осуществляло деятельность по производству и реализации различных биологически активных добавок.

Между тем ООО фирма "Биокор" с 2001 года производит и реализует продукт с наименованием "Вечернее". 17.12.2001 ООО фирме "Биокор" выдано регистрационное удостоверение N 003562.Р.643.12.2001 (том 1 л.д. 102), которым подтверждено, что в соответствии с Положением о государственной регистрации биологических активных добавок к пище в Российской Федерации биологически активная добавка к пище "Драже "Вечернее" производства ООО "Биокор" зарегистрирована в Российской Федерации.

Довод ООО "Аптека Доктор" о том, что данное регистрационное удостоверение выдано не ООО фирме "Биокор", а иному юридическому лицу - ООО "Биокор", с иным местом нахождения, суд первой инстанции обоснованно отклонил, посчитав отсутствие слова "фирма" в регистрационном удостоверении неточностью, допущенной при его оформлении. Что касается указания места нахождения, то на момент выдачи удостоверения ООО фирма "Биокор" располагалось по адресу: г. Пенза, ул. Володарского, 8/10 в соответствии с договором аренды недвижимости от 15.08.2000 N 1758, заключенным с ФГУП "НИИФИ" (том 4 л.д. 76-83), где главным государственным санитарным врачом ему было разрешено производство лечебно-профилактических средств на базе НИИФИ (том 8 л.д. 135).

В 2005 году ООО фирма "Биокор" ввело в хозяйственный оборот биологически активную добавку "Вечернее+", расширив ассортимент выпускаемой продукции с наименованием "Вечернее".

В 2006 году биологически активная добавка к пище "Драже "Вечернее" производства ООО фирмы "Биокор" прошла государственную регистрацию, внесена в Федеральный реестр (том 4 л.д. 27-28) и разрешена для изготовления на территории Российской Федерации, ввоза на территорию Российской Федерации и оборота, реализации населению через аптечную сеть и специализированные магазины, отделы торговой сети в качестве биологически активной добавки к пище - источника эфирных масел, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации от 25.05.2006 N 7799.23.3 У 4477.5.06 (том 1 л.д. 103).

В 2009 году ООО фирмой "Биокор" получено свидетельство о государственной регистрации N 77.99.11.3.У.7969.8.09 на БАД "Вечернее + Пустырник" (том 5 л.д. 109).

Материалами дела подтверждается, что с 2003 года ООО фирма "Биокор" проводило мероприятия, направленные на стимулирование сбыта продукции с наименованием "Вечернее": размещало рекламу данной биологически активной добавки в периодических печатных изданиях, профильных газетах и журналах (том 1 л.д. 115-150; том 2 л.д. 1-5; том 4 л.д. 123-136; том 7 л.д. 47-53).

В 2004 году в Сомнологическом центре Московской медицинской академии им. И.М. Сеченова проведено исследование эффективности и безопасности применения драже "Вечернее", по результатам которого оно рекомендовано как эффективное средство больным с нарушением сна (том 1 л.д. 105-114).

Накладными (том 3 л.д. 21-33, том 6 л.д. 98-109) подтверждается факт реализации ООО фирмой "Биокор" в период с 2003 года по 2009 год продукции с наименованием "Вечернее".

Согласно справке ООО фирмы "Биокор" за период с 2000 год по 2009 год им произведено и реализовано 28462364 упаковок продукта с наименованием "Вечернее" (том 2 л.д. 6-7).

Из писем постоянных оптовых покупателей БАД "Вечернее" производства ООО фирмы "Биокор" (том 4 л.д. 84-85) следует, что единственным поставщиком драже "Вечернее" является данная организация, в результате многолетнего сотрудничества с которой у потребителей возник устойчивый спрос на указанный препарат, обладающий хорошим качеством и часто называемый покупателями "биокоровской Валерианой".

ООО фирмой "Биокор" по системе добровольной сертификации "Марка года" получен сертификат соответствия от 03.11.2009 N МГ RU.001.П0294 на БАД драже "Вечернее" (том 1 л.д. 104). При этом обозначение "Вечернее" не было зарегистрировано ООО фирмой "Биокор" в качестве товарного знака.

Утверждение ООО "Парафарм" о том, что в результате именно его деятельности обозначение "Вечернее" приобрело известность до 2000 года, не подтверждается материалами дела.

ООО "Аптека Доктор" приобрело права на товарные знаки "Вечерние" (свидетельство N 386365) по 05 классу МКТУ и "Вечерний" (свидетельство N 386366) по 05 и 29 классам МКТУ у первоначального правообладателя - ЗАО "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "Мир" - на основании договора об отчуждении исключительного права на товарные знаки в отношении части товара от 23.01.2009 (том 1 л.д. 20-21), зарегистрированного в Роспатенте 11.08.2009.

Между ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" был заключен договор от 02.02.2009 N 02/02/2009 (том 4 л.д. 37-39), в соответствии с которым ООО "Парафарм" было поручено создать БАД "Вечерний" и "Вечерние", разработать на них техническую документацию, изготовить и реализовать данную продукцию.

С сентября 2009 года ООО "Парафарм" приступило к выпуску БАД с наименованием "Вечерний", "Вечерние", осуществив в 2009 году выпуск БАД с указанными названиями в количестве 24,48 тыс. шт. на сумму 97,92 тыс. руб.

В 2010 году ООО "Парафарм" начало производить БАД "Вечернее", присвоив БАД "Валериана+Хмель+Мята" название "Вечернее", разместив на этикетке номер свидетельства на товарный знак "Вечерние", а также БАД "Вечернее плюс" (Валериана + Пустырник) и БАД "Вечернее форте" (Валериана+Хмель+Мята+Мелисса). Общий объем продаж БАД "Вечернее" за первые три месяца 2010 года составил 34,19 тыс. шт. на сумму 314,8 тыс. руб.

В январе - феврале 2010 года ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" были направлены письма в адрес оптовых покупателей БАД "Вечернее" производства ООО фирмы "Биокор" (том 2 л.д. 12-21), в которых сообщалось, что ООО "Аптека Доктор" является владельцем торговой марки "Вечернее", а ООО "Парафарм", ставшее компанией-производителем оригинальных БАД под торговой маркой "Вечернее", выбрано правообладателем из-за более совершенных производственных мощностей, новой - порошкообразной технологии. В этих письмах также предлагалась продукция под торговой маркой "Вечернее", указывалось на сходство БАД "Вечернее" производства ООО "Парафарм" и БАД "Вечернее" производства ООО фирмы "Биокор", запрашивались сведения об объемах поставок и ценах, по которым ООО фирма "Биокор" реализовывало продукцию.

В письме от 10.02.2010 N 16 ООО "Аптека Доктор" предложило одному из крупных производителей БАД - ЗАО "Эвалар" - приобрести лицензию на товарные знаки "Вечерние", "Вечерний" (том 4 л.д. 44).

В этом письме также сообщалось, что объем производства драже "Вечернее" в 2009 году составил более 50 млн. руб. Однако данное обстоятельство не нашло своего подтверждения в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции критически оценил пояснения свидетелей Горшкова А.Ю. и Панкаевой В.А., работающих соответственно в обществах "Мед-Фарм" и "Биотек", руководителем которых является Елистратов Дмитрий Геннадьевич, поскольку показания этих лиц противоречат другим представленным по делу доказательствам.

В качестве рекламы БАД с наименованиями "Вечерние", "Вечерний", "Вечернее" ООО "Аптека Доктор" в феврале 2010 года создало сайт в сети Интернет (том 3 л.д. 41-46), в двух номерах печатного издания "Аптечный вестник" (N 1 за сентябрь 2009 года и N 3 за март 2010 года) была размещена рекламная информация (том 3 л.д. 37-38). Кроме того, ООО "Аптека Доктор" совместно с ООО "Парафарм" приняло участие в межрегиональной специализированной выставке - ярмарке "Красота, здоровье, молодость" (том 7 л.д. 140).

Письмом от 10.02.2010 N 16 (том 1 л.д. 30-31), направленным в адрес ООО фирмы "Биокор", ООО "Аптека Доктор" сообщило, что ему принадлежат исключительные права на товарные знаки "Вечерние", "Вечерний"; с разрешения правообладателя знаки используются ООО "Парафарм", которое выпускает продукцию, обозначенную наименованиями, включающими слово "Вечернее"; с 17.03.2009 Роспатентом рассматривается заявка ООО "Аптека Доктор" на регистрацию товарного знака "Вечернее" и не вызывает сомнения, что правообладатель товарных знаков "Вечерние", "Вечерний" получит от Роспатента решение о регистрации товарного знака "Вечернее"; ООО фирма "Биокор", не имеющее права использования вышеуказанных товарных знаков, с декабря 2001 года производит и реализует продукцию, обозначенную наименованиями, включающими слово "Вечернее", являющееся сходным до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками; распространяет среди участников фармацевтического рынка ложную информацию, своими действиями нарушает исключительное право ООО "Аптека Доктор" на соответствующие товарные знаки; названная продукция ООО фирмы "Биокор" является контрафактной; деятельность ООО фирмы "Биокор" подлежит преследованию в гражданско-правовом, административно-правовом, уголовно-правовом порядке. В этом письме ООО "Аптека Доктор" также предложило ООО фирме "Биокор" в трехдневный срок заключить неисключительный лицензионный договор об использовании товарных знаков.

При квалификации деяния по части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции подлежит установлению совокупность следующих обстоятельств: 1) наличие конкуренции между хозяйствующими субъектами; 2) направленность действий на получение преимуществ; 3) несоответствие их законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; 4) наличие последствий в виде убытков или вреда деловой репутации как наступивших, так и потенциальных.

Объективная сторона данного правонарушения, характеризующегося в приобретении и использовании исключительного права с нарушением условий добросовестной конкуренции, может быть выражена как в регистрации, так и в приобретении иным способом и использовании исключительных прав на средства индивидуализации.

ООО "Аптека Доктор" по основаниям, предусмотренным пунктом 4 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции", входит в группу лиц с ООО "Парафарм": в этих организациях функции единоличного исполнительного органа (директора и генерального директора соответственно) осуществляет одно и то же лицо - Елистратов Дмитрий Геннадьевич.

ООО "Парафарм", входящее в одну группу лиц с ООО "Аптека Доктор", и ООО фирма "Биокор" осуществляют деятельность по производству и реализации биологически активных добавок на территории Российской Федерации, то есть являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Как видно из материалов дела, в 2009 году, после получения прав на товарные знаки "Вечерний", "Вечерние", ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" рекламировали драже и таблетки "Вечерние", "Вечерний" как новинки, оплачивали соответствующие этикетки (том 3 л.д. 37-46), но с 2010 года ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" присвоили биологически активной добавке "Валериана+Хмель+Мята" (не новому продукту, а препарату который выпускался ООО "Парафарм" ранее) наименование "Вечернее" с указанием на этикетке свидетельства о государственной регистрации товарного знака "Вечерние".

С учетом вышеизложенного доводы ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" о том, что товарный знак был зарегистрирован ранее начала его использования ООО фирмой "Биокор" для маркирования БАД, а также о том, что ООО фирма "Биокор" должно было проявить разумную осмотрительность, приступая к использованию товарного знака, поскольку ему было известно о производстве аналогичной продукции с аналогичным наименованием ООО "Парафарм", не могут быть приняты во внимание.

Оценив вышеуказанные письма, направленные ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" оптовым покупателям БАД, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что содержащаяся в них информация искажает фактические обстоятельства, а действия по направлению таких писем противоречат принципам справедливости и добропорядочности.

Содержащаяся в этих письмах информация направлена на то, чтобы создать у покупателей мнение о том, что производителем продукта "Вечернее", ранее поставляемого ООО фирмой "Биокор", теперь является ООО "Парафарм", обладающее более совершенными мощностями и использующее более совершенную технологию, а также о том, что именно ООО "Аптека Доктор" может предоставлять хозяйствующим субъектам право использовать товарный знак "Вечернее". Предложение сообщить объемы поставок и цены, по которым ООО фирма "Биокор" реализовывало продукцию, направлено на осуществление поставки продукции вместо ООО фирмы"Биокор", то есть на вытеснение данной организации с соответствующего товарного рынка, если к тому же учесть, что в этих письмах ООО "Аптека Доктор" никакой другой продукции не предлагало.

Наименования "Вечернее" и "Вечерние", "Вечерний" различаются только родовыми и числовыми окончаниями и являются сходными до степени смешения с позиции рядового потребителя, но не правообладателя. Однако ООО "Аптека Доктор" в своих письмах сообщило покупателям не о том, что оно является обладателем прав на товарные знаки "Вечерние", "Вечерний", являющиеся сходными до степени смешения со словесным обозначением "Вечернее", а о своих правах именно на наименование "Вечернее".

Данное обстоятельство, как верно указано судом первой инстанции, также свидетельствует об определенной конкурентной тактике ООО "Аптека Доктор", направленной на присвоение покупательского спроса на известную потребителю биологически активную добавку к пище "Вечернее".

ООО "Аптека Доктор", называя себя обладателем прав на товарный знак "Вечернее", сравнивало старого и нового производителя БАД и сам продукт, а также отзывалось в превосходной степени о ООО "Парафарм" и изготавливаемом им продукте. Допуская сравнение предлагаемой к реализации продукции ООО "Парафарм" с "биокоровской" продукцией, ООО "Аптека Доктор" тем самым признавало, что покупателю известны БАД "Вечернее" в ассортименте производства ООО фирмы "Биокор".

В результате рассылки писем указанного содержания некоторые оптовые покупатели БАД "Вечернее", сотрудничавшие с ООО фирмой "Биокор" на протяжении многих лет, приостановили закупку БАД, отдельные покупатели рассматривали вопрос о возврате продукции из-за риска привлечения к ответственности (том 2 л.д. 22-25).

Материалами дела подтверждается причинно-следственная связь между сокращением объема продаж ООО фирмы "Биокор" и действиями ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" при использовании указанных товарных знаков.

Указанная конкурентная тактика ООО "Аптека Доктор" в группе лиц с ООО "Парафарм" является недопустимой, нарушающей принципы добросовестной и законной конкуренции, поскольку направлена на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет устранения конкурента с товарного рынка, насыщенного биологически активными добавками, и за счет снижения затрат на продвижение (разработку, рекламу, продажу) товара, а также на сохранение покупательского интереса к товару (обеспечение надлежащего качества, определенная маркетинговая политика), введенному в оборот конкурентом и известному широкому кругу потребителей.

Довод ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" о том, что их действия по приобретению прав на товарный знак на основании договора об отчуждении исключительных прав сами по себе, без опенки правомерности регистрации товарного знака, не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции, не соответствует нормам действующего законодательства и противоречат сложившейся судебной практике.

Из положений части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции следует, что недобросовестной конкуренцией могут быть признаны действия по приобретению и использованию товарного знака.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

Пунктом 4 статьи 1234 ГК РФ предусмотрено, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

Таким образом, приобретение исключительных прав может быть выражено как в форме государственной регистрации товарного знака, так и в форме приобретения исключительных прав на товарный знак путем отчуждения исключительных прав одних хозяйствующим субъектом в пользу другого.

Соответственно недобросовестной конкуренцией могут быть признаны действия как по регистрации исключительных прав на товарный знак, так и по приобретению этих прав по иным основаниям, например по договору уступки и дальнейшее их использование.

Данные выводы подтверждаются судебной арбитражной практикой (постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.04.2008 по делу N А56-12944/2007, Федерального арбитражного суда Московского округа от 02 июля 2010 по делу N А40-91859/09-146-541).

Вышеуказанные действия ООО "Аптека Доктор" в составе группы лиц с ООО "Парафарм" свидетельствуют о том, что данные хозяйствующие субъекты, являясь производителями и поставщиками собственных биологически активных добавок, не используют для индивидуализации выпускаемой ими продукции ни наименований в соответствии со свидетельствами о государственной регистрации, ни обозначений "Вечерние", "Вечерний" в соответствии с предоставленными правами на указанные товарные знаки, а используют именно наименование "Вечернее", которое введено в оборот, стало известным, получило положительную деловую репутацию в результате продолжительной научной, изыскательской и предпринимательской деятельности фирмы "Биокор".

При рассмотрении настоящего дела ООО "Аптека Доктор" не обосновало цель приобретения указанных товарных знаков, а также необходимость выпуска собственной продукции именно под наименованием "Вечернее", то есть под таким же наименованием, как и у продукции ООО фирмы "Биокор". Причем указанные действия ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" совершали несмотря на то, что выпускаемая ООО "Парафарм" продукция уже продавалась под собственным наименованием.

Утверждение ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" том, что ООО фирма "Биокор", используя указанное обозначение, нарушало чужое право на объект интеллектуальной собственности, является безосновательным.

К тому же в соответствии с пунктом 1 статьи 1486 ГК РФ, пунктом 3 статьи 22 Закона РСФСР от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров", действовавшего до 31.12.2007, правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации.

Решением Палаты по патентным спорам от 27.05.2010 установлено, что действие свидетельств на товарные знаки N 38665 и N 38666 не распространяется на биологически активные добавки к пище (том 1 л.д. 34-68).

Между тем антимонопольный орган оценивал действия хозяйствующих субъектов, совершенные до того, как состоялось упомянутое решение, и не с точки зрения соблюдения патентного законодательства, а с точки зрения соблюдения конкурентами, действующими на определенном товарном рынке - рынке производства и реализации БАД - требований антимонопольного законодательства.

При изложенных обстоятельствах и с учетом приведенных правовых норм суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в действиях ООО "Аптека Доктор" в составе группы лиц с ООО "Парафарм" содержатся все признаки правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

На основании части 5 статьи 96 АПК РФ суд первой инстанции правомерно отменил обеспечительную меру в виде приостановления действия оспариваемого решения антимонопольного органа, принятую определением от 10.12.2010 по настоящему делу.

Следовательно, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Суд первой инстанции исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, и правильно оценил их. При этом суд первой инстанции полностью выполнил указания, содержащиеся в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 06.09.2011 по настоящему делу.

Доводы, приведенные ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" в апелляционных жалобах, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции.

С учетом положений части 5 статьи 110 АПК РФ суд апелляционной инстанции относит на ООО "Аптека Доктор" и ООО "Парафарм" расходы по уплате государственной пошлины, понесенные ими при подаче апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 28 июня 2012 года по делу N А49-5713/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.С. Семушкин

Судьи

Е.Г. Попова Е.Г. Филиппова