Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2012 г. N 15АП-8852/12

город Ростов-на-Дону

03 сентября 2012 г.

дело N А53-12312/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова С.А.

судей Ковалевой Н.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель Ганичкин Е.В., доверенность N 107НЭЗ-12/2010 от 31.12.2010;

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги": представитель Каргальцев А.В., доверенность N НЮ-10/537 от 20.12.2011;

от открытого акционерного общества "Кокс": представитель Гуляева А.И., доверенность

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Кокс" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2012 по делу N А53-12312/2012

по иску открытого акционерного общества "ЭНЕРГОПРОМ-Новочеркасский электродный завод" (ИНН 6150003065, ОГРН 1026102216623)

к ответчикам: открытому акционерному обществу "Кокс" (ИНН 4205001274, ОГРН 1024200680877), открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала "Северо-Кавказская железная дорога" Ростовское отделение (ИНН 770801001, ОГРН 1037739877295)

о взыскании ущерба за утраченный товар,

принятое в составе судьи Овчаренко Н.Н.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "ЭНЕРГОПРОМ-Новочеркасский электродный завод" (далее - истец, ОАО "ЭПМ-НЭЗ") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" - филиал Северо-Кавказская железная дорога (далее - ОАО "РЖД", дорога), открытому акционерному обществу "Кокс" (далее - ОАО "Кокс") о взыскании ущерба за утраченный товар в размере 28 513 руб. 08 коп.

Решением суда взыскано с открытого акционерного общества "Кокс" в пользу открытого акционерного общества "Энергопром-Новочеркасский электродный завод" 28 513 руб.08 коп ущерба в результате утраты части груза, 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении иска к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала СКЖД отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Кокс" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, в иске отказать. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Заявитель полагает, что в силу статьи 796 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 95 Устава железнодорожного транспорта с момента передачи груза перевозчику, ответственность за его несохранность несет перевозчик. Доказательств, свидетельствующих о вине в недостаче грузоотправителя, представлено не было. В данном случае ответственность за недостачу лежит на перевозчике, так, как отсутствуют доказательства того, что недостача груза произошла вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело. Представленный в материалы дела коммерческий акт N ПРВ1100191/33/4 от 13.03.2011 свидетельствует о технической неисправности вагона, следовательно выводы суда о том, что причиной груза является коммерческая непригодность вагона, не состоятельны. ОАО "Кокс" считает, что в данном случае могло иметь место, в том числе, хищение груза, так как груз перевозился в открытом составе, в полувагоне, навалом, что не исключало доступ посторонних лиц к данному грузу. Суд неправомерно руководствовался при принятии решения Распоряжением ОАО "РЖД" от 01.06.2005 N 834р, поскольку данный документ не является нормативно-правовым актом. Факт выявления коммерческой неисправности в обязательном порядке должен быть подтвержден соответствующим актом общей формы. В материалы дела соответствующий акт общей формы не представлен, ходатайство об отложении судебного заседания с целью представления ОАО "РЖД" копии актов общей формы, накладной, необоснованно отклонено судом первой инстанции. Поскольку перевозчик не представил доказательств, что утрата груза произошла вследствие обстоятельств, которые он не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело, ответственность за причиненные истцу убытки от недостачи груза должны возлагаться на перевозчика.

Представитель открытого акционерного общества "Кокс" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Представители истца и ОАО "РЖД" в судебном заседании выступили против удовлетворения апелляционной жалобы.

Истцом заявлено устное ходатайство об отказе от иска в части 922 руб. 32 коп. Указанное ходатайство рассмотрено апелляционным судом и отклонено в связи с отсутствием у представителя истца Ганичкина Е.В. по доверенности N 107НЭЗ-12/2010 от 31.12.2010 полномочий на отказ от иска.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 03.07.2006 между ОАО "Новочеркасский электродный завод" (правопредшественником ОАО "Энергопром - Новочеркасский электродный завод" (принципал) и ЗАО " Энергопром - Менеджмент" (агент) заключен агентский договор N 26 ЭМ-7-2006, в соответствии с которым по поручению принципала агент обязуется от своего имени, но за счет принципала осуществлять для нужд принципала закупку сырья и материалов, а принципал обязуется выплачивать агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленном договором.

Коксовая мелочь была закуплена ЗАО " Энергопром Менеджмент" (г. Москва) у ООО "Торговый дом " Кемерово-кокс" (г. Кемерово) в целях отправки данного груза грузополучателю - ОАО "ЭПМ-НЭЗ" (г. Новочеркасск).

07.03.2011 ОАО "РЖД" (станция отправления Кемерово - Западно - Сибирскя железная дорога) приняло к перевозке от грузоотправителя - ОАО "Кокс" со станции отправления "Кемерово" Западно - Сибирской железной дороги в адрес грузополучателя - ОАО "ЭПМ - НЭЗ" до станции назначения "Локомотивстрой СКЖД" по железнодорожной накладной N ЭФ 268090 мелочь коксовую вагоном N 52262318. Груз был взвешен на весах, масса нетто составляла на момент отправки 47 200 кг, брутто 69 200 кг.

Для перевозки груза была также оформлена товарная накладная N 703-1/к от 07.03.2011 (л.д. 24).

07.03.2011 ООО "Торговый дом "Кемерово - Кокс" (г. Кемерово) предъявило ЗАО "Энергопром Менеджмент" (г. Москва) для оплат коксовой мелочи счет-фактуру N 2476 на сумму 598 883 руб. 04 коп., который последнее оплатило полностью, что подтверждается приложениями к Отчету Агента по Агентскому договору на закупку N 26 ЭМ - 7 - 2006. (л.д. 31-32).

07.03.2011 ЗАО "Энергопром Менеджмент" (агент) предъявило ОАО "ЭПМ - НЭЗ" (принципал) для оплаты коксовой мелочи счет-фактуру N 12447 на сумму 598 883 руб. 04 коп., который ОАО "ЭПМ - НЭЗ" оплатило полностью.

13.03.2011 при комиссионной проверке и взвешивании вагона N 52262318 в пути следования на станции им. М. Горького было зафиксировано, что масса нетто составляет 39 850 кг., против указанных в накладной 47 200 кг. Согласно расчета истца недостача груза с учетом рекомендаций МИ 3115-2008 (учитывающих погрешности) составила 6 495 кг.

По результатам осмотра и проверки был составлен коммерческий акт N ПРВ1100191/33/4 от 13.03.2011, в котором указано, что вагон глуходверный. Погрузка в вагоне: груз мелкой фракции, погрузка не разровнена, не уплотнена, над первым и вторым по ходу движения разгрузочными люками углубление размером 1900х1600х700 мм, хребтовая балка вагона с обеих сторон засыпана перевозимым грузом слоем до 300 мм, между крышками первого и второго разгрузочных люков и хребтовой балкой зазоры 15 мм, заделаны ветошью, течи груза нет. Вагон задержан.

21.03.2011 при приемке на станции назначения груза - мелочи коксовой, доставленного по накладной N ЭФ 268090 вагоном N 52262318, работниками грузополучателя (ОАО "ЭПМ - НЭЗ") был составлен Акт о приемке груза, в котором зафиксирована недостача принятого ОАО "РЖД" к перевозке груза в количестве 6 495 кг.

19.09.2011 ОАО "ЭПМ - НЭЗ" предъявило ОАО "РЖД" претензию N 750-54 на сумму 28 513 руб. 08 коп., которую ОАО "РЖД" оставило без ответа.

22.02.2012 ОАО "ЭПМ - НЭЗ" предъявило ОАО "Кокс" претензию N 474-71 на сумму 28 513 руб. 08 коп., которую ОАО "Кокс" оставило без ответа.

Указывая на то, что сумма ущерба в размере 28 513 руб. 08 коп. не была погашена в добровольном порядке ответчиками, истец обратился в арбитражный суд исковым заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции, оценив документы, приложенные к претензии, пришел к правомерному выводу о том, что истцом соблюден претензионный порядок урегулирования спора на основании следующего.

Согласно пункту 40 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" в статье 120 Устава железнодорожного транспорта перечислены лица, которые могут предъявлять претензии и иски, связанные с осуществлением перевозок грузов. Иным лицам, не перечисленным в статье 120 Устава, право на предъявление претензий и исков к перевозчику Устав не предоставляет.

До предъявления к перевозчику иска, связанного с осуществлением перевозок груза, к перевозчику обязательно предъявляется претензия (статья 120 Устава железнодорожного транспорта), при этом закон не обусловливает предъявление грузополучателем претензии к перевозчику принадлежностью груза грузополучателю на праве собственности или представлением доказательств, подтверждающих причинение ущерба непосредственно грузополучателю.

В случае утраты груза к претензии должны быть приложены грузовая квитанция с отметкой железнодорожной станции назначения о неприбытии груза или справки перевозчика об отправке груза с отметкой железнодорожной станции назначения о неприбытии груза, а также документ, подтверждающий факт причиненного ущерба и удостоверяющий количество и действительную стоимость отправленных груза, без включения неполученных доходов и неосуществленных затрат (часть 4 статьи 120 Устава).

В случае недостачи, повреждения (порчи) груза к претензии должны быть приложены транспортная железнодорожная накладная и выданный перевозчиком коммерческий акт, или транспортная железнодорожная накладная с отметкой перевозчика о составлении коммерческого акта в случае его утраты, или транспортная железнодорожная накладная и документы об обжаловании отказа перевозчика в составлении коммерческого акта, а также документ, подтверждающий факт причиненного ущерба и удостоверяющий количество и действительную стоимость недостающих, поврежденных (испорченных) груза, грузобагажа, деталей, запасных частей без включения неполученных доходов и неосуществленных затрат (часть 5 статьи 120 Устава).

Согласно пункту 7 Правил предъявления и рассмотрения претензий, возникших в связи с осуществлением перевозок грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 42, к претензии в соответствии со статьей 120 Устава в случае недостачи, повреждения (порчи) груза должны быть приложены следующие подтверждающие претензию документы: накладная и выданный перевозчиком коммерческий акт либо накладная с отметкой перевозчика о составлении коммерческого акта в случае его утраты, либо накладная и документ об обжаловании отказа перевозчика в составлении коммерческого акта, а также документ, подтверждающий факт причиненного ущерба, удостоверяющий количество и действительную стоимость недостающих, поврежденных (испорченных) грузов, деталей, запчастей.

В пункте 49 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" разъяснено, что, предъявляя претензию, связанную с утратой груза, заявитель должен приложить квитанцию о приеме груза с отметкой железнодорожной станции назначения о неприбытии груза или справку перевозчика об отправке груза с отметкой железнодорожной станции назначения о неприбытии груза, а также документ, подтверждающий факт причинения ущерба и удостоверяющий количество и действительную стоимость отправленного груза без включения неполученных доходов (статья 120 Устава). Если указанные доказательства не были приложены к претензии, предъявленной перевозчику, следует исходить из того, что заявитель нарушил установленный порядок предъявления претензии.

В пункте 41 названного Постановления указано, что в случаях отказа перевозчика от рассмотрения претензии по существу со ссылкой на нарушение заявителем претензии установленного претензионного порядка и оспаривания правомерности отказа в рассмотрении претензии истцом, считающим претензионный порядок разрешения спора соблюденным, арбитражный суд принимает исковое заявление и возникшие разногласия по этому вопросу разрешает в судебном заседании. Если претензионный порядок признан соблюденным, исковое заявление рассматривается по существу.

Материалами дела подтверждается, что грузополучателем к претензии были приложены: копия железнодорожной накладной, агентский договор, товарная накладная, коммерческий акт от 13.03.2011, акт о приемке материалов N 4 от 21.03.2011, счета-фактуры на груз, приложения к отчету агента по агентскому договору на закупку N 26 ЭМ-7-2006, доверенность представителя.

Отсутствие в качестве приложения к претензии платежного документа об оплате груза грузополучателем не свидетельствует о нарушении претензионного порядка урегулирования спора, так как закупка товара в интересах грузополучателя произведена через агента ЗАО " Энергопром Менеджмент" (г. Москва), к претензии приложены отчеты агента об оплате груза, закупленного для истца в сумме 598 883 руб. 04 коп. (л.д. 31 - 32). В соответствии со ст. 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации отчеты агенты свидетельствуют о произведенных расходах именно принципала ОАО "ЭПМ - НЭЗ".

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что с претензией заявителем представлены все документы, которые, подтверждают факт причинения ущерба и количество и действительную стоимость недостающего груза. При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно перешел к рассмотрению настоящего дела по существу.

Суд первой инстанции, проанализировав доказательства по делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований к ОАО "Кокс", руководствуясь следующим.

По своей правовой природе отношения сторон, возникшие при перевозки груза регулируются главой 40 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в соответствии с пунктом 2 статьи 784 Гражданского кодекса Российской Федерации Федеральным законом от 10 января 2003 года N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации".

В соответствии с частью 1 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю).

В соответствии с ч. 1 ст. 796 ГК РФ перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу или лицу, управомоченному на получение багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Пункт 2 статьи 796 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что в случае утраты или недостачи груза или багажа перевозчик возмещает причиненный при перевозке груза или багажа ущерб в размере стоимости утраченного или недостающего груза или багажа.

При этом стоимость груза определяется исходя из его цены, указанной в счете продавца или предусмотренной договором, а при отсутствии счета или указания цены в договоре - исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары.

Из материалов дела следует, что к перевозке в вагоне N 52262318 по железнодорожной накладной N ЭФ 268090 предъявлен груз коксовая мелочь в количестве 47 200 кг, брутто 69 200 кг. При комиссионной перевеске груза на станции назначения установлена недостача кокса 6 495 кг., что подтверждается коммерческим актом N ПРВ1100191/33/4 от 13.03.2011,

В соответствии со статьями 95 и 96 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации перевозчик несет ответственность за несохранность груза после принятия его для перевозки и хранения и до выдачи его грузополучателю, если не докажет, что утрата, недостача груза произошла вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить или устранить по не зависящим от него причинам.

Указанные статьи УЖТ, конкретизируя перечень оснований освобождения перевозчика от ответственности за несохранность груза, прямо указывает в их числе на причины, зависящие от грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя).

Из смысла части 5 статьи 20 УЖТ следует, что коммерческая пригодность вагонов, контейнеров представляет собой их пригодность для перевозки конкретного груза, определяя требования к состоянию грузовых отсеков вагонов, контейнеров, пригодных для перевозки конкретного груза, отсутствию внутри вагонов, контейнеров постороннего запаха, других неблагоприятных факторов, за исключением последствий атмосферных осадков в открытых вагонах, а также особенностям внутренних конструкций кузовов вагонов, контейнеров, влияющих на состояние грузов при погрузке, выгрузке и перевозке.

Как следует из материалов дела, при комиссионном осмотре и проверке вагона

По результатам осмотра и проверки был составлен коммерческий акт N ПРВ1100191/33/4 от 13.03.2011, в котором указано, что над первым и вторым по ходу движения разгрузочными люками углубление размером 1900х1600х700 мм., хребтовая балка вагона с обеих сторон засыпана перевозимым грузом слоем до 300 мм, между крышками первого и второго разгрузочных люков и хребтовой балкой зазоры 15 мм, заделаны ветошью, течи груза нет.

Из указанного следует, что причиной недостачи груза является наличие углубления размером 1900х1600х700 мм. над разгрузочными люками вагона. Кроме того, нарушен порядок размещения груза, а именно груз размещен ниже верхней обвязки вагона. В связи с неравномерной погрузкой груза, произошло его смещение.

Из смысла части 5 статьи 20 УЖТ следует, что коммерческая пригодность вагонов, контейнеров представляет собой их пригодность для перевозки конкретного груза, определяя требования к состоянию грузовых отсеков вагонов, контейнеров, пригодных для перевозки конкретного груза, отсутствию внутри вагонов, контейнеров постороннего запаха, других неблагоприятных факторов, за исключением последствий атмосферных осадков в открытых вагонах, а также особенностям внутренних конструкций кузовов вагонов, контейнеров, влияющих на состояние грузов при погрузке, выгрузке и перевозке.

Поскольку наличие углубления над разгрузочными люками, а также установленное в данном случае нарушение порядка размещения грузов свидетельствует о непригодности вагона для перевозки коксовой мелочи, постольку указанная непригодность является коммерческой.

Данный вывод подтверждается таблицей 2 Классификации коммерческих неисправностей грузовых вагонов, утвержденной распоряжением ОАО "РЖД" от 01.06.2005 N 834-р, согласно которой углубления над разгрузочными люками, при размерах, приводящих к доступу к грузу, а также нарушение порядка размещения грузов относятся к коммерческим неисправностям грузовых вагонов.

В силу изложенного подлежит отклонению доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что недостача груза образовалась вследствие технической неисправности вагона.

В соответствии со ст. 20, ст. 118 УЖТ РФ, разъяснениями, изложенными в пунктах 13, 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 N 30 " О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" техническую пригодность подаваемых вагонов определяет перевозчик, который несет ответственность в случае недостачи груза, произошедшей в связи с технической неисправностью вагона; при этом перевозчик может быть освобожден от ответственности, если докажет, что недостача произошла вследствие обстоятельств, которые он предотвратить не мог и устранение которых от него не зависело, либо представит доказательства, подтверждающие, что неисправность вагона произошла по вине грузоотправителя, а также если будет установлено груз прибыл в исправном вагоне, контейнере с исправными запорно-пломбировочными устройствами, установленным грузоотправителем; груз прибыл в исправной таре и упаковке.

В целях обеспечения технической пригодности вагонов перевозчик обязан подавать под погрузку исправные, внутри и снаружи очищенные от остатков ранее перевозимых грузов, в необходимых случаях промытые и продезинфицированные, годные для перевозки конкретных грузов вагоны, контейнеры со снятыми приспособлениями для крепления, за исключением несъемных приспособлений для крепления. Подготовка под погрузку, в том числе под налив, вагонов и контейнеров, принадлежащих перевозчику, проводится перевозчиком или грузоотправителями за счет перевозчика в соответствии с заключенными между ними договорами, а подготовка вагонов, контейнеров, не принадлежащих перевозчику, в том числе специализированных вагонов, контейнеров, проводится грузоотправителями или при наличии возможности перевозчиком за счет грузоотправителей в соответствии с заключенными между ними договорами. Указанный вывод соответствует судебной практике: Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2009 по делу N А53-21125/2008; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.05.2009 по делу N А53-21125/2008.

Пригодность в коммерческом отношении вагонов, контейнеров (состояние грузовых отсеков вагонов, контейнеров, пригодных для перевозки конкретного груза, отсутствие внутри вагонов, контейнеров постороннего запаха, других неблагоприятных факторов, за исключением последствий атмосферных осадков в открытых вагонах, а также особенности внутренних конструкций кузовов вагонов, контейнеров, влияющие на состояние грузов при погрузке, выгрузке и перевозке) для перевозки указанного груза определяется в отношении: вагонов - грузоотправителями, если погрузка обеспечивается ими, или перевозчиком, если погрузка обеспечивается им; контейнеров - грузоотправителями. Указанный вывод изложен в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 04.05.2009 по делу N А53-21125/2008; Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 17.04.2009 по делу NА53-12750/2008). Погрузка грузоотправителем грузов в поданные перевозчиком технически неисправные вагоны, контейнеры не освобождает последнего от ответственности за несохранность груза.

В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" указано, что если погрузка обеспечивается грузоотправителем, то он определяет пригодность вагонов, контейнеров в коммерческом отношении для перевозки конкретных грузов. Грузоотправитель вправе отказаться от вагонов, контейнеров, непригодных для перевозки конкретного груза; перевозчик должен подать взамен указанных вагонов, контейнеров исправные, пригодные для перевозки такого груза вагоны, контейнера.

Если при перевозке произошла утрата, недостача, повреждение груза вследствие того, что он был погружен грузоотправителем в коммерческом отношении непригодный вагон, контейнер, от погрузки в который грузоотправитель не отказался, то перевозчик подлежит освобождению от ответственности за несохранность такого груза. В этом случае ответственность перед грузополучателем за утрату, недостачу или повреждение груза может быть возложена на грузоотправителя.

В Приказе МПС от 25.06.2003 N 52 "Об утверждении Перечня грузов, которые могут перевозиться железнодорожным транспортом насыпью и навалом" кокс и коксовая мелочь отнесены к грузом, которые должны перевозиться навалом и в отношении которых допускает не обеспечивать их опломбировку, но при наличии установленного порядка размещения данных грузов.

В п. 6 Приказа МПС от 16.06.2003 N 22 "Об утверждении Правил перевозок грузов железнодорожным транспортом насыпью и навалом" указано, что вагоны, подаваемые для перевозки насыпных грузов, должны иметь исправные кузова, загрузочно-выгрузочные устройства, крышки загрузочных и разгрузочных люков с уплотнениями, исключающими просыпание грузов, а также исправные запорные механизмы и исправные устройства блокировки, предотвращающие открывание люков без нарушения запорно-пломбировочных устройств, очищенные от остатков ранее перевозимых грузов. Перед погрузкой указанных грузов, содержащих мелкие фракции, перевозимых насыпью или навалом, грузоотправитель обязан заделать конструктивные зазоры вагонов для исключения просыпания груза на железнодорожные пути и загрязнения окружающей среды.

Из материалов дела следует, что погрузка коксовой мелочи осуществлялась грузоотправителем, погрузка осуществлялась в вагоны, которые не принадлежат перевозчику - ОАО " РЖД", а принадлежат ОАО " Первая грузовая компания"; в железнодорожной накладной отсутствуют сведения о том, что погрузка осуществлялась с участием перевозчика (в данном случае с участием должностных лиц станции Кемерово Западно - Сибирской железной дороги), груз размещался насыпью. В железнодорожной накладной указано, что груз размещен в соответствии с Техническими условиями и данные сведения подкреплены печатью Грузовой службы ОАО "Кокс" (л.д. 20 с обратной стороны). В данной железнодорожной накладной указано, что количество груза определялось на весах, и масса нетто составила 47 200 кг, масса брутто 69 200 кг.

Таким образом, обязанность по проверке пригодности в коммерческом отношении вагона N 52262318 для перевозки мелочи коксовой возложена на грузоотправителя.

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции верно установил, что коммерческий акт и комиссионная перевеска производились в присутствии и.о. заместителя начальника станции Сюкосева С.В., приемосдатчиков станции Самохваловой М.В., Колесник О.А., Результаты исследований не были оспорены грузоотправителем. Поскольку коммерческий акт составлен в присутствии представителей перевозчика и представителя грузоотправителя, постольку суд первой инстанции на основании статей. 67, 68 АПК РФ пришел к выводу о том, что представленные в материалы дела коммерческий акт N ПРВ1100191/33/4 от 13.03.2011, акт приемки N 4 от 21.03.2011 в совокупности подтверждают наличие коммерческой непригодности и отсутствие технической неисправности вагона.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Поскольку ОАО "Кокс" не представлено доказательства того, что грузоотправитель погрузил груз на станции отправления в вагон, пригодный в коммерческом отношении, не представил доказательств соблюдения нормативных правовых актов при размещении груза и принятия должных мер по обеспечению коммерческой пригодности вагона для перевозки груза, постольку судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что ответственность в виде возмещения ущерба лежит на грузоотправителе.

В соответствии с частями 1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Судом первой инстанции установлено, что представитель ОАО "Кокс" не оспаривали объем несохранного груза и размер ущерба.

При таких обстоятельствах, с учетом положений статей 15, 393, 796 Гражданского кодекса Российской Федерации и специальных правил Устава, ответственность в виде возмещения ущерба за недостачу груза в сумме 28 513 руб. 08 коп. правомерно возложена на ОАО "Кокс".

Заявитель апелляционной жалобы основывает свои доводы о необходимости взыскания с перевозчика убытков на том что, ответчиком не доказано, что недостача груза произошла вследствие обстоятельств, которые он предотвратить не мог и устранение которых от него не зависело, поэтому в силу пункта 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", перевозчик не может быть освобожден от ответственности. Апелляционный суд отклоняет изложенные доводы ОАО "Кокс", поскольку им не учтено, что статья 95 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, конкретизируя перечень оснований освобождения перевозчика от ответственности за несохранность груза, прямо указывает в их числе на причины, зависящие от грузоотправителя или грузополучателя. В данном случае судом установлено, что недостача груза произошла по причине коммерческой непригодности грузового вагона, поэтому в силу статьи 20 УЖТ РФ обязанность по определению пригодности в коммерческом отношении вагона лежала на грузоотправителе.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что приемка груза была произведена в одностороннем порядке без уведомления грузоотправителя, поскольку как было указано, коммерческий акт и комиссионная перевеска производились в присутствии и.о. заместителя начальника станции Сюкосева С.В., приемосдатчиков станции Самохваловой М.В., Колесник О.А. Кроме того, результаты исследований не были оспорены грузоотправителем. Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела акт о приемке материалов (л.д. 26 - 29), товарную накладную (л.д. 24), транспортную накладную (л.д. 20), коммерческий акт (л.д. 21 - 23), суд первой инстанции правомерно отклонил ходатайство ОАО "Кокс" об истребовании дополнительных доказательств, поскольку указанные документы в совокупности с достаточной достоверностью подтверждают обоснованность исковых требований.

Суд первой инстанции, установив отсутствие технической неисправности вагона, вправе был учесть утвержденную распоряжением ОАО "РЖД" от 01.06.2005 N 834-р Классификацией коммерческих неисправностей грузовых вагонов. Указанный акт не был зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации, что является обязательным требованием к нормативным актам, и не был опубликован. Однако акт федерального органа исполнительной власти по данным вопросам, который был бы обязателен для применения, отсутствует. Названные Рекомендации по сути своей содержат критерии отнесения неисправностей вагонов к коммерческим. Вместе с тем, сам факт неисправности и ее категория, результатом чего явилась недостача груза, установлен на основании представленных в материалы дела доказательств.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы истца о взыскании в составе убытков суммы агентского вознаграждения, поскольку указанный довод документально не подтвержден, в расчете иска сумма агентского вознаграждения не указана.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2012 по делу N А53-12312/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.А. Кузнецов

Судьи

О.А. Еремина Н.В. Ковалева